“物权：大陆法系的历史经验、现代发展和制度比较”国际研讨会会议综述
张礼洪　张纯纯
华东政法大学
Communication on International Symposium “Real Rights： Historical Experiences and Modem Development and Comparative Prospectives in the Continental Legal System”

      2007年4月7日至8日，在华东政法大学召开了“物权：大陆法系的历史经验、现代发展和制度比较”国际研讨会。本次研讨会由华东政法大学罗马法与欧洲法研究中心和罗马第三大学欧洲法高级研究所共同举办，由华东政法大学罗马法和欧洲法研究中心主任张礼洪副教授召集组织，与会的中外代表共有150余人，其中外国代表30余人，分别来自意大利、法国、德国、荷兰、俄罗斯、韩国以及日本。[1]此次会议是《中华人民共和国物权法》颁布之后，国内召开的第一个规模较大的国际性物权法研讨会。
      开幕式上，全国人大法制工作委员会民法室主任姚红介绍了我国《物权法》的立法过程并阐述了物权法的制定对我国社会政治经济的重要意义。最高人民法院法官曹士兵的开篇报告《中国物权法的历史经验——以担保物权为例》指出虽然《物权法》吸收了动产担保和其它在实践中较为成熟的担保形式，但是现有的动产担保仍有较大的局限性，尚需在司法实践中进一步完善。本次研讨会分“大陆法系所有权和占有制度的历史和现代发展”、“大陆法系的物权立法经验”、“物权法定和物权行为”、“物权和债权”、“中国物权制度的构建和反思”五个单元进行讨论，各位专家就这些专题进行了交流。
      一、大陆法系的所有权和占有制度的历史和现代发展
      意大利学者莫奇亚教授从罗马法到现代民法对财产权的不同定义入手，总结出定义财产权的三种方式。其一是按主体定义的方式，财产权被认为是所有权的同义词，意指自然人或公共团体（国家、其他公共机构或者社会组织）拥有物的权利。其二是按客体来定义的方式。财产指被拥有的物，不仅有体物可以成为财产权的客体，而且任何具有经济价值的物，如无体物、合同权利、知识产权、福利等都能成为财产权的客体。其三是按财产权的价值取向来定义的方式，即在宪法中规定私有财产权的价值取向。
      意大利学者瓦卡教授指出，市民法所有权、善意拥有（裁判官法所有权）和行省所有权这三个概念反映罗马法中所有权的三种情形。市民法所有权是罗马最古老的所有权制度。善意拥有源于有资格的占有者与市民法所有权人的“分离”和它们之间的暂时对立。行省所有权是基于行省土地属于罗马国家和君主这一特定法律性质而设立的所有权，体现的是私人对行省土地的用益和占有，其主要功能不在于物的归属而在于促成物的利用。
      中国人民大学王利明教授在《平等保护原则：中国物权法的鲜明原则》的报告中论述了物权法平等保护原则。所谓物权法上的平等保护原则是指物权的主体在法律地位上是平等的，其享有的所有权和其他物权在受到侵害以后，应当受到的平等保护。平等保护是物权法的首要原则，也是制定物权法的指导思想，它鲜明地体现了我国物权法的特色。
      意大利学者卡拉达教授认为，财产法领域实行“谁占有不属于其他人的物，谁就成为了物的主人”这一规则。所有权指主体对物的所有的一种法律状态，而占有则是所有权的一种具体外在表现。为避免所有权归属长期不明带来的社会损害而建立的“取得时效”制度可以使占有转化为所有权。物权法以“明确权属的需要”为目的，而债法以满足“实现分配正义的需要”为目的。物权法追求“产权明确”可能导致的对第三人的结果不正义，可以由债法矫正。卡拉达教授还分析了罗马法上的市民法所有权和善意拥有，认为所有权作为“权利主体对物所拥有的最全面的权利”，首先是一个经济和社会的概念，其次才是一个法学概念。他还指出，现代大陆法系国家在物权变动制度建构上应采纳物权行为有因性理论为宜。
      意大利学者帕蒂教授评价了对物的实际控制事实是占有和持有的共同要素，二者的区别在于前者以占有心素为要件而后者却无此要求的主流观点，根据他对意大利民法典第1141条关于占有的诠释，认为要推断是否为持有，关键在于是否有权利来源和基础法律关系，而不在于占有心素的存在。他反对占有和持有的区别在于有无占有心素的观点，力证占有是对物的事实支配，而持有是一种法律状态，权利主体居于基础法律关系控制物才是持有与占有的根本区别。
      二、大陆法系的物权立法经验
      德国学者斯道丁格教授阐述了德国物权法中存在的主要问题和最新发展：首先，德国民法典将物限定为有体物的规定过于陈旧，受到来自科技发展与医学进步的挑战。其次，物权法定原则已不能适应现代经济发展的需求。德国法通过判例突破物权法定原则，并创造出所有权保留买卖和动产转让担保制度就是绝好的例证。最后，在最近的德国判例中，动产物权和不动产物权这对概念界定的重要性也受到了挑战。
      意大利学者佩佩教授追溯现代财产法中大量错综复杂的法律关系到信托制度上，考察了罗马法中“信托设立的原因”，“受托人的返还义务”，“与债权人的信托”、“债权人欺诈等问题，得出信托早于契约概念而存在，信托简约在罗马法中从来就没有被给予诉权保护的结论。
      意大利学者答拉马萨拉教授从罗马法渊源出发，结合意大利现行法，研究了追夺和所有权的关系。他认为，在追夺和所有权的关系的发展过程中有两个因素起着关键性作用：一是诚信原则；二是契约的作用和内在结构的演变。
      荷兰学者培伦教授简述了荷兰财产法的主要特征。他首先介绍了荷兰财产法的基本原则，指出与大陆法系其他国家的民法典相比较，荷兰民法典最大的特点之一是区分了财产法和债法。其次介绍了荷兰民法典的基本结构和一些专门术语的特定含义。荷兰民法典无论是编与编之间或是各编之内，都遵循从一般到具体的层级结构。再次介绍了荷兰民法中的财产移转、权利保护和善意第三人保护制度。最后他论述了荷兰财产法的限制，并指出在荷兰要想彻底自由地行使财产权根本就是幻想。
      俄罗斯学者科凡洛夫教授提出应对罗马现实公法体系深入研究，改变传统的教义观念。在明确存在罗马公法体系的基础上，他分析了罗马法中公有物和私有物的划分，指出在俄罗斯现行法律中，不论在民法典中还是在宪法和相关的公法规范中均没有做此区分，这个缺陷应当在俄罗斯将来的法律改革中得到更正。
      俄罗斯学者卡普尤科教授探讨了排水权问题。现代俄罗斯立法并没有考虑到长久以来俄罗斯的土地公有制传统，而且也没有借鉴古地中海地区（古希腊和古罗马法律）的立法经验。他通过分析一起发生在2300多年前古希腊有关天然渠道变更的邻里纠纷，指出当时法律严格禁止任何直接或者间接（如树立隔墙）变更水道的行为，认为俄罗斯现行成文法律应当对此引起重视。
      日本学者林智良教授阐述了日本民法典中物权部分的结构安排，并论述了所有权的本质是“所有者在法律规定的范围内，享有对其拥有的物使用、获益及处分的权利”，以及日本法中“所有权的社会化”和“权利滥用”原则的实行。同时，他以共有权为例，细述日本罗马法学者为日本民法研究所做的贡献。
      三、物权法定和物权行为
      中国政法大学江平教授主要剖析了中国物权法在起草过程中所遇到的四种理念冲突：一是宪法思维与民法思维的冲突。此体现于《物权法》规定的主体与《民法通则》规定的主体不同：《物权法》采用了《宪法》中国家、集体和私人的分类，而《民法通则》则规定主体是自然人和法人。二是财产的合法性与非法性冲突。物权法保护合法的私人财产，此规则蕴含着一个前提，即在财产保护之前，要先确定其为合法财产。而《物权法》第五编“占有制度”与此合法性要求在一定程度上不协调。三是流通性与稳定性的冲突。物权立法中一个核心问题就是土地权利的稳定性和流通性，为保持社会稳定和维持社会现状，《物权法》将土地使用权的权限都留给了单行法和国家有关规定，这就涉及地方的有关规定是否属于国家有关规定的问题。四是在担保制度中大陆法的思维和英美法的冲突。在中国加入世界贸易组织的过渡期满的大背景下，为了外国银行和中国银行在进行贷款时能够得到更多的担保手段，《物权法》中纳入浮动担保、浮动抵押、动产抵押和应收帐款的质押等英美法系中的制度。由于我国的担保法体系是大陆法系的模式，因此两者之间存在冲突。
      清华大学申卫星副教授就物权法定和意思自治这一主题认为：第一，“物权法定”不仅包括物权种类和内容法定，而且包括物权变动要件的法定性。然而，《物权法》中的登记对抗要件却可以通过约定来排除，因而没彻底贯彻物权法定原则。第二，应把物权法定所依据的法律渊源扩大到行政法甚至习惯。第三，就违反物权法定的行为的法律效果如何，首先尽可能使其产生物权的效力，承认部分有效；若物权无效，可转为债权的效力；如果无法转化成债权，那么可使其无效。第四，应坚持物权法定原则，但同时采取适当的立法措施防止其僵化。在此点上，《物权法》未规定典权、优先权、居住权存在不足，有待将来《民法典》物权篇的补全。第五，尽管物权法定原则的存在，物权行为、物权处分自由等方面都存在私法自治的空间，而且，物权法中许多自治性规范都贯彻了意思自治精神。
      意大利学者曼尼若教授断言物权法定只是一个空想的“神话”，无条件地固守物权类型化和封闭性，将会和大量的具体法律规则产生冲突。首先，物权法定是建立在所有权具有绝对性和不可侵犯性的基础之上。但是，这种观点并不完全站得住脚，所有权绝对性在现代民法典中普遍遭到抑制和排除。其次，从罗马法到现代民法中均承认合同也可以产生物权效力。最后，出于融和两大法系财产制度的需要，欧洲在财产制度的统一化也要求突破物权法定原则。
      华东政法大学张礼洪副教授考察了物权行为理论的罗马法基础和检讨了我国《物权法》中是否采纳了物权行为理论。他认为，完整的物权行为理论应当既包括物权行为的独立性也应包括物权行为的无因性。萨维尼的物权行为理论的基础来源于罗马法中的要式买卖和保罗在《学说汇纂》中的著名论断：“单纯的交付永远不会使所有权转移。若因出卖或者其他正当原因而后据此为交付，则会使所有权转移”。但是，该理论诞生于对罗马法有关文献的错误认识基础之上。在德国，通过物权行为无因性相对化理论，限制了物权行为理论的适用。虽然我国在不动产物权变动中，要求登记，否则不发生效力，但这并不意味着我国立法中贯彻了物权行为理论。物权行为理论是一项没落的制度，我国《物权法》中没有采用这一制度是理性的。
      韩国学者崔秉祚教授评论了去年年底金基旭教授在韩国出版的《告别物权行为理论》一书（该书作者否认物权行为理论对韩国民法的实用性，并主张将物权行为理论应从韩国民法学中废除），并指出在研究物权行为理论时，不应再将该理论看作物权法的中心原则，今后韩国应当逐步舍弃通过判例已经确立的物权行为理论。
      意大利学者维奇教授着重分析和比较了采取物权变动的合意主义模式和分离主义模式对不动产登记效力所产生的不同效果，指出不动产登记的可对抗性是对合意主义模式的修正。不动产登记的对抗效力真正功能在于使得物权合同在当事人之外对第三人发生效力，阻碍第三人从事与其获取权利相冲突的行为。
      四、物权和债权
      意大利学者安德琳琳教授指出欧盟国家在不动产登记等方面没有普遍适用的法律规则，因此有必要在欧盟各国建立一个明晰的不动产登记制度——告知不参与交易的第三方所有有关财产权利状态的法律事实。不动产的登记，大陆法系国家和英美法系国家有所不同，其中大陆法系国家是由公证员实质审查。拉丁公证体系如今已较全面实现了对房地产买受人的法律保护，中国也正在朝着这个方向迈进。
      意大利学者布萨尼教授对欧洲各国动产担保物权进行了全面考察，分析了它们之间的共同点和区别之处。他认为，欧洲动产担保物权体系在立法上和理论上逐步实现整合，建议统一的欧洲动产担保制度应以对担保物的占有为原则，不占有为例外，对动产担保物应当给予登记。
      五、中国物权制度的构建和反思
      台湾大学蔡明诚教授评述了台湾物权法的如下特点和发展趋势：物权分类与其他大陆法系国家的物权分类差异较大，特别是规定了典权；虽然采用物权法定原则，但此处法律包括习惯法；仅明确规定抵押权、质权（动产质权及权利质权）与留置权等，但基于社会需求，将明文规定最高限额抵押权制度；把占有定性为事实而非权利。其中有关动产占有之受让是否适用于占有改定，正在修正的台湾“民法”物权编草案拟将有所限制，即在现实交付前，不适用善意受让规定。对善意取得中“善意”的含义，目前立法没有规定，但是，在将来的立法中将给予补充。另外，蔡明诚教授还指出台湾物权制度也面临着新问题。例如，关于物的概念，应扩展其外延，将新时代出现的物纳入，以权利客体上位概念来涵盖一切有体物与无体权利；在“民法”物权编的修正中，应勇于接纳新的物权种类，缓和物权法定原则；质权与权利质权之用语也应当加以区分等等。
      中国社会科学院孙宪忠教授认为《物权法》实现了立法上的积极突破。这些突破主要表现在确立了平等保护原则，明确了公有财产的支配秩序，实现了国家所有权的新突破，确认了集体成员的集体所有权，设立了符合我国国情的建设用地使用权制度和建筑物区分所有权制度，完善了我国的物权体系，采用了科学的立法技术以保护交易安全。
      华东政法大学傅鼎生教授从权利之权能角度论证了物权请求权的债权属性。他认为，任何民事权利自主权能都可以分为本体性权能和维护性权能，其中前者反映民事权利的本质，而后者包括物权的维护性权能和债权的维护性权能。物权的维护性权能表现为请求一切人之不作为的请求权；债权的维护性权能表现为请求债务人（特定义务主体）为特定之给付的请求权。而物权请求权的内容是请求特定人为特定的、积极的行为，因此其属于债权的维护性权能。傅教授进一步指出，物权请求权所维护的本体性权能是针对特定义务主体之给付受领权。故此，物权请求权在性质上属于债权。
      全国人大法制工作委员会魏耀荣教授评析了《物权法》第136条“建设用地使用权”，建议对在一宗土地及其地下或空间分别设立两个以上使用权的，称为建设用地区分使用权。对每个建设用地区分使用权，可用由多个在水平面的横座标和纵座标表示的顶点所形成的平面图，以上限标高与下限标高之间的标高差作为高程，构成一个三维立体空间，以标示其权利范围。对每项区分使用权的公示，则应当在登记簿上记载相应的平面图和立面图并载明相应的座标，以便识别权利所及的边界，认定权利所涵盖的以体积表示的空间。
      中国政法大学李显冬教授认为，从中国民法立法的历史发展过程看，《物权法》除了是行为规则和裁判规则，更是一种权利宣言；《物权法》颁布之后，在国家资源所有权的背景下，探矿权和采矿权应当定位为受到所有权限制的私权；《物权法》的颁布起到定纷止争的作用，但是，《物权法》只能解决一个形式平等，至于给果公平的追求则是公法的责任。
      中国政法大学张俊浩教授指出了《物权法》存在的一些不足之处：第一，《物权法》表现为政治立法而非民事立法。《物权法》中有关民事规则不多，纵使有，也不过是既有文本的复制而已，其大多为公法规定。在目前尚无“民法总则”的条件下，很难科学地制定作为民法分则之一的物权法。第二，《物权法》是设计观的立法而非重述观立法。民事立法不过是对已解读出来的有效民法规则的重述，而非新制度的创拟。但是《物权法》的立法创新设计过多，背离了一些传统的物权理论。第三，《物权法》是行为法观的立法而非裁判法观的立法。民事立法的必要性在于为司法活动提供裁判规范文本，民事立法所重述的对象是裁判规范；而《物权法》以宣示物权立法政策和管理规定为本体，着力设计物权法领域的行为规则，而可资作为裁判规范的部分则量少质劣、粗放而缺乏操作性。

【注释】*作者单位：华东政法大学。
      [1]20余位中国专家参与本次会议，其中做主题报告的中国专家有：台湾大学法学院院长蔡明诚教授、最高法院法官曹士兵、中国政法大学江平教授、全国人大法制工作委员会魏耀荣教授、中国人民大学王利明教授、中国社会科学院孙宪忠教授、中国政法大学张俊浩教授、中国政法大学李显冬教授、华东政法大学傅鼎生教授、华东政法大学张礼洪副教授、清华大学申卫星副教授。做主题报告的外国专家有：意大利热那亚大学卡尔洛．奥古斯都．卡拉达教授（Carlo Augusto Cannata）、罗马第一大学教授萨尔瓦多雷．帕蒂（Salvatore Patti）、意大利Trieste大学马乌罗．布萨尼教授（Mauro Bussani）和弗兰西斯卡．费沃伦汀妮博士（Francesca Fiorentini）、德国Bielefeld大学安斯伽．斯道丁格教授（Ansgar Staudinger）、意大利Verona大学托马斯．答拉马萨拉教授（Tommaso Dalla Massara）、荷兰阿姆斯特丹大学法学院院长埃德加．都．培伦教授（Edgar Du Perron）、俄国国家科学院院士赛尔杰．卡普尤科教授（Sergej Karpyuk）、莫斯科大学莱奥尼德．科凡洛夫教授（Leonid Kofanov）、韩国首尔大学崔秉柞教授、日本大阪大学林智良教授，以及罗马第三大学的雷蒂奇亚．瓦卡教授（Letizia Vacca）、路易．莫奇亚教授（Luigi Moccia）、莱奥．佩佩教授（Leo Peppe）、马丽亚．克劳迪娅．安德琳琳教授（Maria Claudia Andrini）、维谦卓．曼尼若教授（Vincenzo Mannino）、保罗．马丽亚．维奇教授（Paolo Maria Vecchi）。此外，罗马第一大学的马里奥．塔拉曼卡教授（Mario Talamanca）、路易吉．卡波格罗西．科隆列西教授（Luigi Capogrossi Colognesi）、乌果．贝特隆尼教授（Ugo Petronio）、意大利热那亚大学的茅乌里奇．鲁珀伊教授（Maurizio Lupoi）、德国Konstanz大学阿斯特尼德．斯达尔尔教授（Astrid Stalder）等欧洲著名法学家也向本次研讨会提交了论文。