德国法中的瑕疵损害与瑕疵结果损害
卢谌 杜景林
对外经济贸易大学
【摘要】德国法中瑕疵损害与瑕疵结果损害的区分体系是因瑕疵担保法中不存在单纯的过失责任而产生的，即其更多地是由体系决定的。在实行替代性和并行性损害赔偿的区分体系中，瑕疵损害和瑕疵结果损害已经丧失了原本的区分功能，其存在仅能够模糊区分，延滞认识，而不再能够满足体系的功能性条件，故应当予以摒弃。在对我国合同法的体系认识上，应当采取替代性和并行性的损害赔偿区分体系。
【关键词】瑕疵损害 瑕疵结果损害 替代性损害赔偿 并行性损害赔偿 瑕疵担保法
The Defects Damages and the Damages of Defective Consequences in German Law
一、问题的提出以及传统解决进路
1．问题的提出
出卖人向买受人交付有毒马料，致使买受人的马匹发生死亡；出卖人向买受人交付具有高度爆炸性的气体，而不是买受人所订购的氢材料，致使生产工厂发生爆炸；出卖人向买受人交付氨水，而不是所订购的矿泉水，致使买受人在加工时受到伤害；出卖人向买受人交付受污染的产品，致使买受人受到感染；出卖人向买受人交付的地板木料有缺陷，致使买受人不得不重新铺设；出卖人向买受人交付错误化工材料，致使买受人向自己的顾客承担损害赔偿责任；[1]建筑手工业人铺设的屋顶有瑕疵，致使下雨漏水并造成损失；[2]出卖人交付的汽车发动机有缺陷，致使行使途中发生爆炸并引发事故；出租人出租的担架存在质量瑕疵，结果中途发生断裂并使病人受到伤害；[3]等等。所有这些情况以及与之相类似的情况都有一个共同之处：不仅债务关系的标的物自身存在瑕疵，而且这些瑕疵还在债权人的其他财产上造成了损害。前者损害即为通常所称的瑕疵损害（Mangelschaden），有时为强调其自身性也被称作为固有的瑕疵损害（eigentlicher Mangelschaden），[4]又称直接损害（unmittelbarer Schaden）；[5]而后者损害则被称作为瑕疵结果损害（Mangelfolgeschaden），有时也被称作为附带损害（Begleitschaden），[6]又称间接损害（mittelbarerSchaden），[7]瑕疵结果侵害（Mangelfolgeverletzung）同样不失为一个理想并贴切的表达。[8]
这些示例虽然极显现代性，但绝对不排斥其同样具有古典渊源性。乌尔比安（Ulpian）在《论告示》第32编中即已经讲到，如果出卖人向买受人交付受传染的病畜，并因此致使买受人的一群牲畜全部死亡，那么，出卖人就要向买受人赔偿该群牲畜的全部价金。[9]乌尔比安在《论告示》第32编中还讲到，如果用劣质木材建造的房屋倒塌了，就要承担全部房屋价值的赔偿责任。[10]显见，在这些情况之下，单纯的质量缺失性质的给付方案并不适用：[11]无论债务人是否再行给付，瑕疵结果损害都已经不再能够消除，仅就此点而论，二者就不具有可比性；在瑕疵结果侵害中，债务人侵害的不是债权人的履行利益，而只是既存利益。这同样决定了二者之间的不可比性。
2．传统解决进路
然而，在所有这些情况之下，如何为买受人提供法律救济，即买受人应当享有哪些请求权，又或者说出卖人应当承担什么样的责任，向来就不是一个简单的问题。迄今为止，已经持续了200多年的讨论[12]最能够说明这个问题的复杂性。
对此，德国民法为我们提供了一个生命长久并且广为留传的经典方案：出卖人仅在标的物欠缺保证品质或者恶意不告知瑕疵的情形，始承担损害赔偿的责任。[13]这里的恶意不告知瑕疵，也就是恶意隐瞒瑕疵，当然是指故意。就是说出卖人仅对欠缺保证品质和故意负责任，即出卖人并不负担一般性的过错责任。立法者的决定是十分清楚的，即瑕疵结果损害的赔偿仅限于这些特定情况，除此之外，其是不能够得到赔偿的。这种决定的意旨是要保护那些小商人免于承担过度的责任风险。[14]对出卖人损害赔偿责任所作的狭窄限定，无限制地适用于买受人的等价性利益，也就是无限制地适用于所谓的瑕疵损害；而对于买受人的那些完整性利益，也就是对于那些所谓的瑕疵结果损害，这一狭窄限定并不适用。[15]这一做法在《德国民法典》生效之后不久即被证明是十分不恰当的。因此，寻求正确出路摆脱这一不成功规定带来的窘境，就成了民法学说和判例的主导话题。[16]之后，人们的目光最终落到了积极侵害债权这一不成文的法律制度之上。[17]
具体讲就是，对于瑕疵损害，适用债法分则上的瑕疵担保责任规定；对于瑕疵结果损害，则适用积极侵害债权责任制度。瑕疵损害主要是指买受人所遭受的、与标的物自身瑕疵直接相关联的损害，除标的物自身发生的减值之外，特别还包括修理费用、停止使用损害和所丧失的利益；瑕疵结果损害则是指上述损害之外的、发生于买受人其他法益之上的损害，如买受人因标的物存在瑕疵而受到第三人赔偿请求权的追诉。[18]在瑕疵结果损害情形中，准据性义务侵害是出卖人侵害了由买卖合同产生的、以维护买受人完整性利益为内容的附随义务，而非是交付瑕疵标的物行为自身，这是因为依据通行的瑕疵担保责任说，在旧买卖法中，至少是在特定买卖的情形，出卖人并不负有向买受人交付无瑕疵标的物这样的义务。[19]在消灭时效方面，对于瑕疵损害，适用分则上的特别消灭时效规则，即适用6个月或者1年的短期时效期间，从标的物交付开始计算；[20]对于瑕疵结果损害，则适用总则上的一般消灭时效期间，一般为30年，从当事人知情时起计算。[21]应当说，德国判例的这种做法是非常的不妥当。[22]这至少可以表现在：第一，瑕疵损害与瑕疵结果损害虽然决定着完全不同的法律效果，但若要在二者之间做出一个具有信服力的界定，这几乎就是不可能的；第二，缘何直接损害形式的瑕疵损害应当适用瑕疵担保法的狭窄限定条件，而间接损害形式的瑕疵结果损害则应当适用一般性的过错责任？这样悬殊的差别待遇无法让人理解；[23]第三，缘何瑕疵损害应当适用特别消灭时效期间，而瑕疵结果损害则应当适用普通消灭时效期间？虽然判例认为，短期时效期间能够尽快地促成法之安定性和法律平和，[24]但这种评价的矛盾之处在于：出卖人交付的标的物不具有所保证的品质，或者出卖人在交付标的物时恶意不告知所存在的瑕疵，其责任仅受短期时效的约束；而在单纯过失责任的场合，出卖人的损害赔偿责任则要受一般消灭时效的制约，那么所希望的法之安定性与法律平和何在？
在承揽合同法上虽然也存在着与之相类似的问题，但应当看到，二者在学理进路上是有区别的：在承揽合同法上，立法者一直采取的是履行说，即承揽人负有无瑕疵给付的义务，而定作人则享有无瑕疵给付的履行请求权，[25]并且对于可以归责于承揽人的瑕疵，承揽人负有损害赔偿的责任。[26]这意味着，在承揽合同法的框架范围之内，原本就存在承揽人的一般过错责任，而根本不需要辅助性地适用积极侵害债权责任制度。[27]然而，为实现短期时效制度之立法意旨，判例又对瑕疵结果损害进行了区分，具体是区分为近瑕疵结果损害与远瑕疵结果损害。对于那些较近的瑕疵结果损害，适用瑕疵担保法上的特别消灭时效；而对于那些较远的瑕疵结果损害，适用积极侵害债权的规则。[28]
二、义务侵害学理与现代解决进路
1．义务侵害学理
为走出旧规制框架的窘境，人们一直在尝试为出卖人引入一般性的过错责任范畴。这里并不涉及一项全新制度的创设问题，而是更多地涉及一个既定范畴的采用问题。1980年在维也纳外交会议上通过的《联合国买卖法》实行的即是货物相符或者称货物合约性原则。这意味着出卖人交付的货物必须要符合合同的规定，也就是不能够存在任何瑕疵，否则即应当构成违约。[29]本着这一意旨，《德国民法典》新债法在一般给付障碍法中全面体现了无瑕疵给付的学理，即无论是买卖合同的出卖人，还是承揽合同的承揽人，都应当以无任何瑕疵的方式完成自己负担的给付，否则即构成义务侵害。[30]这就将买受人或者定作人的请求权基本上都纳入债法总则的一般给付障碍法之中，[31]从而使无瑕疵给付之义务成为通向一般给付障碍法的制度接口。[32]在这一体系框架之下，任何交付瑕疵给付的行为均构成义务侵害，因此，在附随义务或者称保护义务已经被实定化的情况下，对于瑕疵结果损害而言，根本不再需要积极侵害债权制度的介入。[33]
2．现代解决进路——并行性与替代性损害赔偿体系
在义务侵害的学理之下，如果债务人违背了由债务关系产生的义务，那么对于由此发生的全部损害，以存在归责事由为限，债务人承担赔偿责任。现代债法学理和立法将这种损害赔偿区分为替代给付的损害赔偿和并行给付的损害赔偿。[34]替代给付的损害赔偿（Schadenersatz statt derLeistung）可以简称为替代性损害赔偿，并行给付的损害赔偿（Schadenersatz neben der Leistung）可以简称为并行性损害赔偿。这种划分主要是以债权人的给付利益为考量点，也就是以债务人应当完成的给付为考量点。在债务清偿期已经届至而债务人又没有完成给付的场合，债权人是继续坚持让债务人完成给付，还是离开原级层面转而走向次级层面，直接关系到债权人履行请求权的实现。因此，从债法制度的人文关怀出发，法律不能够在没有对债务人做出任何警示的情况下直接准许债权人放弃合同给付并主张履行利益。在此种情形，法律应当要求债权人为债务人指定一个延展期间，这样既达到了警示效果，又给予债务人一个通过完成给付来避免损害的二次宽限机会。[35]而对于并行给付的损害赔偿，由于它并不涉及给付本身的问题，因此法律没有必要另外为此设置界限。延迟损害赔偿通常属于并行给付的损害赔偿，为达到赔偿的效果，这里同样需要警示，只不过非表现为指定期间，而是表现为催告。[36]
并行给付的损害赔偿是指因义务侵害而最终发生的损害，这些损害已经不再能够通过再履行而被除去；替代给付的损害赔偿则是指那些可以通过再履行而被消除的损害。[37]这就是说，如果在最后时刻尚能够完成给付，而所主张的损害将不复存在，那么这种损害赔偿就是替代给付的损害赔偿；如果在最后时刻尚能够完成给付，而所主张的损害将永远存在而不会消除，那么所涉及的损害赔偿就是并行给付的损害赔偿。显见，这种界定不再像以前那样一般性地与法益侵害相关联，而是以损害是否可以通过完成给付来消除为连结点，这就决定了这种界定准则具有“时间上的动态性”。原因很简单，并不是每一种损害在发生之时即已经呈现出了其最终性，这一性质往往要通过时间过程来决定。同样一种损害随着主张时点的不同，既可以是替代给付的损害赔偿，又可以是并行给付的损害赔偿。所丧失的利益这一损害范畴最能够说明这一问题：在利益尚能够实现的期间之内，则其表现为替代给付的损害赔偿；而自利益不再能够实现之时点开始，如在季节性商品的情形，则其应当表现为并行给付的损害赔偿。而在旧法区分瑕疵损害和瑕疵结果损害的框架之下，所丧失的利益完完全全属于瑕疵损害之范畴，这是没有任何疑义的。至此，瑕疵损害与瑕疵结果损害的范畴已经不再具有任何区分力，其仅是具有征引的作用。[38]
3．消灭时效的统一适用
与瑕疵损害和瑕疵结果损害的区分密切相关联的还有一个消灭时效的问题，即从消灭时效的视角看待，是否还有必要区分瑕疵损害与瑕疵结果损害。依照较为通行的见解，[39]对此的回答应当是否定性质的，即无须再行对两者做出区分[40]无论是对于由瑕疵损害产生的赔偿请求权，还是对于由瑕疵结果损害产生的赔偿请求权，均适用瑕疵担保法上的特别时效，并且是采用自交付起算的客观时效体系，而不是采用自知情起算的主观体系。从体系思考看，这是将完整性利益的损害纳入给付障碍法的制度范畴，而没有区分质量维度的缺失与安全风险问题。[41]应当认识到，这里涉及两个层面，即给付层面和保护层面；关乎二种利益，即期待利益和维持利益。[42]因此，应当认真对待这一体系结构而给予相应区分，将那些属于给付关系的情况置于给付制度之下；将那些属于保护关系的情况置于保护制度之下。这具体意味着，应当将完整性损害视作为直接的义务侵害，并且只要因安全性缺失而使合同关系当事人或者合同关系之外的第三人在财产或者法益上受到损失，这种义务侵害的客观构成即得到满足。[43]如此，应当对消灭时效规定的统一适用进行目的性限缩，以使那些原本属于保护义务侵害的情况受一般时效的约束。[44]
4．种类买卖情形的瑕疵损害与瑕疵结果损害在种类买卖这种特殊但在实践中并不少见的情形，假设出卖人交付的标的物存在瑕疵，并且这种瑕疵引起了结果损害，由于出卖人通常承担置备风险，故对于置备的失败或者延迟，出卖人自然应当承担责任，而且是不由过错决定的担保责任或者称风险责任。[45]那么，这一结论同样应当适用于瑕疵结果损害的赔偿吗？对于这一问题，回答应当是否定的，这是因为交付瑕疵标的物的风险并非仅是存在于种类债务的情形，其同样存在于特定债务的场合，因此原则上不能够被纳入到种类债务严格化责任的范畴。再者，恰恰是瑕疵结果损害在数额上可能表现为十分巨大，因此将其纳入严格化责任的赔偿范围不会符合当事人的典型意思。[46]尽管如此，仍然不能使瑕疵损害与瑕疵结果损害的区分正当化，[47]应当看到，瑕疵结果损害的概念在这里仅能够描述典型的类型或者描述典型的利益情况，但根本不是为法律上的界定服务的。[48]
三、制度角色与体系思考
应当认识到，摒弃（至少是弱化）瑕疵损害与瑕疵结果损害的区分是替代性和并行性损害赔偿体系的建构要求，而非是学者的单纯臆想所致。2002年《德国债法现代化法》的主旨之一即为在放弃一般给付障碍法与特别给付障碍法二分做法的大框架之下，消除瑕疵损害与瑕疵结果损害这一困难的区分。[49]尽管如此，瑕疵结果损害的概念在文献和判例中并没有消亡，而是仍然在使用。虽然学者在观点和做法上有所不同，如卡那里斯（Canaris）教授系采取重新定义概念的做法来继续使用瑕疵损害和瑕疵结果损害这对范畴，[50]海因里希斯（Heinrichs）教授则是将替代性和并行性损害赔偿与瑕疵损害和瑕疵结果损害结合起来看待问题。[51]但结果都是一致的，那就是：延滞对新法的认识，进而延滞法律的现代化进程。显然，这样的一个结果并不是人们所希望看到的。当然，作为没有统一法律框架约束的现象学上的一个纯粹事实性范畴，[52]瑕疵损害和瑕疵结果损害毫无疑问永远都是可以存在的，并且永远都是可以使用的。
在时效问题上，同样蕴涵着体系思考，这就是：法律效果进路（救济进路）要求尽可能地将债法分则瑕疵担保法上的特殊规定整合到债法总则的一般给付障碍法之内，以此消除给付层面和保护层面上可能出现的评价矛盾，[53]也就是应当通过目的限缩将那些完整性利益损害从给付障碍范畴中界定出来。
我国《合同法》大体采取的是现代体系，这必然要求我们要有一个与之相符合的体系思考。是继续采用瑕疵损害与瑕疵结果损害的损害赔偿区分体系，还是应当建立替代性与并行性的损害赔偿区分体系？笔者认为，后者应当是理性的选择。[54]
【注释】*作者单位：对外经济贸易大学。
[1]Vgl．Emmerich， Das Recht der Leistungsstoerungen， 6．Auflage， 2005， S．319．
[2]Vgl．Medicus， Jus 2003， S．528．
[3]Vgl．E．Schmidt， Das Schuldverhaeltnis， 2004， S．87．
[4]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第三册），中国政法大学出版社1998年版，第94页。
[5]Vgl．Emmerich， Das Recht der Leistungsstoerungen， 6．Auflage， 2005， S．319．
[6]我国学者通常也将附带损害称作为加害给付。参见王利明：《合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社2003年版，第528页以下；张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第184页；参见前引[4]，王泽鉴书，第85页。应当指出的是，张广兴教授和王泽鉴教授所使用的加害给付，都是指债权人由瑕疵结果所遭受的损害，而王利明教授所使用的加害给付，则表现在债务人不仅实施了不符合债的规定的履行行为，而且此种履行侵害了债权人履行利益以外的其他权益。
[8]Vgl．E．Schmidt， Das Schuldverhaeltnis， 2004， S．87．
[7]Vgl．Emmerich， Das Recht der Leistungsstoerungen， 6．Auflage， 2005， S．319．
[9]参见（意）桑德罗．斯契巴尼选编：《契约之债与准契约之债》，丁玫译，中国政法大学出版社1998年版，第477页以下；Vgl．Emmerich， Das Recht der Leistungsstoerungen， 6．Auflage， 2005， S．319．
[10]参见前引[9]，桑德罗．斯契巴尼选编书，第477页以下。
[11]Vgl．E．Schmidt， Das Schuldverhaeltnis， 2004， S．87．
[12]Vgl．Emmerich， Das Recht der Leistungsstoerungen， 6．Auflage， 2005， S．319．
[13]旧文本《德国民法典》第463条规定：出卖物在买卖时欠缺保证品质的，买受人可以不请求解约或者减价而请求不履行的损害赔偿。出卖人恶意不告知瑕疵的，适用相同规定。参见杜景林、卢谌译：《德国民法典》，中国政法大学出版社1999年版，第99页以下。
[14]Vgl．Emmerich， Das Recht der Leistungsstoerungen， 6．Auflage， 2005， S．318．
[15]Vgl．St．Lorenz， in Stathopoulos/Beys/Doris/Karakostas， Festschrift fuer Apostolos Georgiades， 2006， S．239．
[16]Vgl．Emmerich， Das Recht der Leistungsstoerungen， 6．Auflage， 2005， S．318．
[17]这绝非偶然，有其内在的原因：就在1900年之后不久，人们还在犹豫，究竟是应当采用一部不能的范畴来解决不良给付的问题，还是应当采用一部迟延的范畴来解决这个问题，而积极侵害债权制度的出现消除了上述的学术徘徊，这是因为相较于前二者而言，后者更显体系性思考，更具可操作性。给付障碍法体系的现代性思考和问题解决，能够充分证明这一结论。
[18]Vgl．Emmerich， Das Recht der Leistungsstoerungen， 6．Auflage， 2005， S．319f．
[19]Vgl．St．Lorenz， in Stathopoulos/Beys/Doris/Karakostas， Festschrift fuer Apostolos Georgiades， 2006， S．239．
[20]旧文本《德国民法典》第477条第1款规定：解约或者减价的请求权，以及欠缺保证品质的损害赔偿请求权，除出卖人恶意不告知瑕疵之外，对于动产，自交付时起经6个月罹于时效，对于土地，自交付时起经1年罹于时效。参见前引[13]，杜景林、卢谌译本，第102页。
[21]旧文本《德国民法典》第195条规定：普通消灭时效期间为30年；又据该法典第198条第1句，消灭时效自请求权成立之时开始计算。参见前引[13]，杜景林、卢谌译本，第41页、第43页。
[22]参见梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，法律出版社2003年版，第308页以下以及第146页以下。
[23]Vgl．Emmerich， Das Recht der Leistungsstoerungen， 6．Auflage， 2005， S．320．
[24]Vgl．St．Lorenz， in Stathopoulos/Beys/Doris/Karakostas， Festschrift fuer Apostolos Georgiades， 2006， S．240．
[25]旧文本《德国民法典》第633条第1款规定：承揽人有义务完成工作，使其具有保证的品质，而无使价值或者适合性丧失的瑕疵。参见前引[13]，杜景林、卢谌译本，第159页。
[26]旧文本《德国民法典》第635条规定：工作成果的瑕疵基于可以归责于承揽人的事由的，定作人可以不请求解约或者减酬，而请求不履行的损害赔偿。参见前引[13]，杜景林、卢谌译本，第160页。
[27]Vgl．St．Lorenz，in Stathopoulos/Beys/Doris/Karakostas，Festschrift fuer Apostolos Georgiades，2006，S．242．
[28]同上注，S．243．
[29]《联合国买卖法》第35条第1款规定：出卖人交付的货物必须与合同所规定的数量、质量和规格相符，并须按照合同所规定的方式装箱或者包装。我国《合同法》第60条第1款所称的“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，也应当在这一意义上来理解。
[30]新文本《德国民法典》第433条第1款第2句规定：出卖人应当在无物之瑕疵和权利瑕疵的情况下使买受人取得标的物；该法典第633条第1款规定：承揽人应当在无物之瑕疵和权利瑕疵的情况下使定作人取得工作物。参见杜景林、卢谌：《德国债法改革》，法律出版社2003年版，第215页、第235页。
[31]作为瑕疵担保法上的特殊法律救济，买受人还享有再履行权和减价权，而定作人在此之外还享有自力除去瑕疵权。
[32]Vgl．St．Lorenz，in Stathopoulos/Beys/Doris/Karakostas，Festschrift fuer Apostolos Georgiades，2006，S．245．
[33]同上注，S．246．
[34]新文本《德国民法典》第280条即采取此种划分范畴。该条第3款，同时结合第281条至第283条，系针对替代给付的损害赔偿；而该条第1款和第2款，则系针对并行给付的损害赔偿。
[35]Vgl．St．Lorenz， in Stathopoulos/Beys/Doris/Karakostas， Festschrift fuer Apostolos Georgiades， 2006， S．249．
[36]同上注，S．251．
[37]Vgl．Palandt/Heinrichs， Buergerliches Gesetzbuch， 63．Auflage， 2004， S．360．
[38]Vgl．St．Lorenz， Karlsruher Forum 2005： Schuldrechtsmodernisierung—Erfahrungen seit dem 1．Januar 2002， 2006， S．42．
[39]Vgl．Emmerich， Das Recht der Leistungsstoerungen， 6．Auflage， 2005， S．324．
[40]这也是2001年德国债法现代化的一个主旨。
[41]Vgl．E．Schmidt， Das Schuldverhaeltnis， 2004， S．21．
[42]同上注，S．87．
[43]同上注，S．88．
[44]Vgl．Canaris， Karlsruher Forum 2002： Schuldrechtsmodernisierung， 2003， S．98．
[45]Vgl．Medicus， JuS 2003， S．528．
[46]Vgl．Canaris， Karlsruher Forum 2002： Schuldrechtsmodernisierung， 2003， S．42f．
[47]Vgl．Medicus， JuS 2003， S．528．
[48]Vgl．St．Lorenz， in Stathopoulos/Beys/Doris/Karakostas， Festschrift fuer Apostolos Georgiades， 2006， S．260．
[49]Vgl．Begruendung des Regierungsentwurfs zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz， BT—Drucks．14/6040， S．94．
[50]Vgl．Canaris， Karlsruher Forum 2002： Schuldrechtsmodernisierung， 2003， S．40．
[51]Vgl．Palandt/Heinrichs， Buergerliches Gesetzbuch， 63．Auflage， 2004， S．360．
[52]Vgl．St．Lorenz， in Stathopoulos/Beys/Doris/Karakostas， Festschrift fuer Apostolos Georgiades， 2006， S．238f．
[53]Vgl．Canaris， Karlsruher Forum 2002： Schuldrechtsmodernisierung， 2003， S．98．
[54]个新的体系的建立，无论涉及哪一个领域，包括涉及法律之外的其他领域，都将会带来全方位的重新思考和认识，这是我们应当给予注意的。
