德国法对职务侵权责任的规制
黄芬
武汉大学法学院
【摘要】德国由于历史发展的原因，在职务侵权责任的规范上形成了比较特殊的调整模式：首先区分职务行为的高权与国库行为属性，适用不同的规范；并且在道路等交通设施方面区分交通安全义务与交通管理义务的不同义务属性，前者属于民法上的交易安全义务，后者属于公法上的义务，分别适用不同的规范。
【关键词】职务侵权 交通安全义务 交易安全义务
German Regulation on Responsibility for the Torts Resulting from the Excise of the Public Power
在德国，目前从整体上来说，对职务侵权责任的规范还是纳入到《德国民法典》的侵权行为法之中。[1]具体而言，德国区分职务行为的不同类型适用不同的侵权责任构成要件。对于国家以主权者身份实施的公权力或高权行为（hoheitliche Verwaltung）发生的侵权行为，适用《德国民法典》第839条的职务侵权责任（Amtshaftung），并经过《基本法》第34条的援引而转变成国家赔偿责任。对于除此之外，国家以民事主体身份实施的国库（Fiskus）行为则适用调整一般侵权行为的第823条，或者调整使用者责任的第831条及《德国民法典》的第31条、第89条。
一、公权力行为的领域
《德国民法典》第839条规定的是公务员违反职务义务的的责任，该条第1款规定：“公务员故意地或有过失地违反其对第三人所负的职务上的义务的，必须向该第三人赔偿由此发生的损害。”根据这一条，公务员在代表国家行使公权力过程中，因不法行为而侵害了第三人的权利或利益时，由该工作人员承担职务侵权责任。从这一条文本意而言，仅规定了公务员个人的职务侵权责任，国家是免于承担责任的。《德国民法典》之所以会有这样的规定，是有其历史上的原因的。首先，可以追溯到《德国民法典》产生之前的17、18世纪，当时支配官吏与国家之间关系的主导理论是民法上的处理事务的授权关系（Mandaktskontrakt）理论，在这种理论下，官吏与国家之间的关系是一种私法上的契约关系。[2]根据这种关系，国家对官吏的委托绝不包括不法行为在内，官吏所执行的职务行为如果合法，则效果归属于国家，否则，官吏违反委任时，则由公务员对其公务义务的违反承担责任。1865年的《萨克森民法典》有完整的表述，其第1507条规定：“受国家或公共机关任命的公务员，在行使被委任的事务时，对于因故意或过失产生的损害应当承担责任。除非，受害人怠于采取必要的法律手段减少或避免损害的。”从这一条的规定中，我们隐约可以看到1900年《德国民法典》第839条的影子。其次，在《德国民法典》制定的19世纪末，无论是学术著作还是在审判实践中，主流的法律思想是反对国家责任的理论。[3]这一源流可以追溯到19世纪中期，德国学者在理论上区分国家在国库行为领域与高权行为领域的不同责任基础，这种区分经过时间的冲刷，到了19世纪末，国家在国库行为领域的责任基础得以保留，而在高权行为领域则因缺乏相应的法律规定而遭到质疑。这一点也直接影响到德国的民法制度。第三，《德国民法典》放弃规定在高权行为领域内的国家责任，也有立法权限上的原因。德国作为联邦体制国家，在联邦与各州之间有明确的立法权限的划分，[4]作为一部联邦性质的法典，在民法典中规定国家责任是超越其联邦立法机关的立法权限的。[5]所以，在《德国民法典实施法》（EGBGB）第77条中规定，由各州自己制定有关国家赔偿的立法。
正是由于《德国民法典》第839条规定的公务员职务侵权责任的局限性，无法给受害人带来充分的救济，1910年德国颁布了《帝国公务员责任法》，规定公务员在高权领域内职务侵权的国家承担赔偿责任原则，但该法主要是针对联邦一级的公务员的职务侵权行为。真正形成德国目前调整高权领域内职务侵权责任规则的是《魏玛宪法》第131条的规定：“官吏于行使被委任的职务的公权力，违反对于第三人职务上之义务时，原则上由该官吏所属的国家或公共团体负其责任。”这一条的规定标志着德国从立法上正式确定了国家赔偿责任的原则，从而为高权领域的职务侵权的国家赔偿责任的确立提供了立法依据。于是，在德国理论与实务界就开始了将《德国民法典》第839条与《魏玛宪法》第131条“联姻”的工程，并由此开创了德国目前特有的职务侵权责任规则。后来《魏玛宪法》第131条被《基本法》第34条所承继。至此，因公权力（高权）行使发生的职务侵权责任的规则在德国得以确立——由《德国民法典》第839条与《基本法》第34条相结合构成了国家赔偿请求权基础。
关于这两条在构成国家赔偿请求权基础时的关系，德国学界有争议，一种观点认为，在这两条之间，《德国民法典》第839条的功能是决定侵权责任的构成要件，或者说是请求权的发生规范条款，而《基本法》第34条的功能则是决定责任归属，或者说是请求权的转移规范条款。简单地说，公务员代表国家行使公权力的行为在符合了《德国民法典》第839条的不法责任构成要件后经过《基本法》第34条的援引，便产生由国家承担赔偿责任的请求权。另一种观点认为，《基本法》第34条是一个特殊的请求权规范，只有通过《德国民法典》第839条才得以具体化。[6]也有学者认为《基本法》第34条是一个规定了“国家社团责任”的规范，其地位类似于《德国民法典》第31条和第89条关于社团责任的规定。[7]目前，第一种观点占据了主导地位。
《德国民法典》第839条与《基本法》第34条之间除了上述的责任发生与转换的关系外，他们是相互影响和关联的，并不完全吻合。第一，根据主导观点，《德国民法典》第839条不仅适用于公务员在高权行为领域内发生的职务侵权责任，也适用于在国库行为或国家在私法领域内的职务侵权责任，而《基本法》第34条仅规范前者。第二，《德国民法典》第839条的“公务员”按照其原始意义及目的，只针对严格的公务员法意义的公务员，而《基本法》第34条所针对的“公务员”范围要广得多，泛指“行使公权力的人”，所以，经过《基本法》第34条的“转移”，职务侵权责任的规范对象得到了扩展。
二、国库行为
在德国，国库行为的范畴因对职务行为[8]的不同分类而有所差异，但是国家以民法主体从事的行政辅助行为和纯粹经营行为属于国库行为是没有争议的。争议点就在于行政私法行为是否属于国库行为。行政私法行为从形式而言，由于其采取的是私法形式，故有归入国库行为的可能性，但是，从其实质而言，它也是国家在履行其公权力的职能，与公权力行为没有本质区别。由此而言，似乎不应当将其归入国库行为。德国学界之所以要探究职务行为的分类，其动机在于区别不同类型的职务行为适用不同的法律原则。这可以追溯到德国作为传统的大陆法系国家，支撑其法律体系的巨擎便是公、私法的二元划分，公、私法各自遵循不同的法律原则。私法中的意思自治原则不能在公法领域内适用，而公法上的基本权利限制原则一般也不能直接在私法领域内适用。因此区分不同类型的职务，就是为了确定职务行为的公、私属性，从而适用不同的法律原则。如果将行政私法行为归入国库行为，是否意味着以私法形式履行公权力时可以不受公法约束，[9]那么正如学者所担心的可能导致“公法向私法的一般逃避”。所以，学者多主张按照行为的目的及内容而非形式来对其进行归类。
因为国库行为是国家以民事主体的身份从事的行为，所以与其他民事主体处于平等的法律关系，在因为职务行为侵犯其他民事主体的利益时，应当适用一般的侵权法规则或者责任规则。《德国民法典》第823条，调整使用者责任的第831条，以及第278条，便成为了主要规范。另外，根据通说，《德国民法典》第839条也可以适用（但是作为第823条的“特别法”），[10]并且仅适用于公务员个人的责任。由于《德国民法典》总则中对公法人的规范主要也调整公法人涉及私法领域时主体性一面的情形，[11]所以《德国民法典》第31条和第89条所规定的法人责任也可以适用于国库行为领域中的职务侵权责任。《德国民法典》第31条和第89条如同《基本法》第34条，并非构成一个独立的请求权产生基础，必须与其他责任条款相结合才能产生法人的责任。但是第89条在适用的时候是不能与《德国民法典》第839条相结合的，换句话说，国家承担的《德国民法典》第89条的公法人侵权责任只能是以公务员的行为符合《德国民法典》第823条的责任构成要件，而不能以《德国民法典》第839条的构成要件满足为主张。[12]
三、交通安全（Verkehrsicherung）与交通管理（Verkehrsregelung）
之所以要将交通管理问题单列出来，是因为在这一领域内德国形成了很复杂和特殊相互矛盾而又备受争议的规制模式。[13]道路交通安全方面的管理应当属于国家公权力的行使范畴，按照我们前述的原则应当适用《德国民法典》第839条及《基本法》第34条的规定产生国家赔偿责任。但是，事实却没有这么简单。我们可以联想一下，对德国侵权法上交易安全义务的产生具有奠基性意义的帝国法院1903年（RGZ54，53）的撒盐案，[14]在该案中，帝国法院便是以民法上的交通安全义务判决W市承担赔偿责任。“任何人只要以其土地供公众交通之用，均负尽到如交通安全所要求的，以及更进一步的照顾义务”。又推论出“不论国家或私人，对公众均负有增进福址之义务，……若以作为或不作为之方式违反此义务时，固属公法义务之违反，同时亦构成民法上（《德国民法典》第823条第1项）的侵权行为。”德国著名学者VonBar教授在研究此案例后，指出“即使认为这种道路管理具有公法上的义务性质，也不排除其具有民法上交易安全义务属性，可以判决国家承担民法上的侵权责任。”并由此提出交易安全义务的功能之一便是支持了民法中的国家赔偿责任的构建。[15]因为德国民法上的交易安全义务发源于交通安全注意义务（Verkehrssicherungspflichten）的概念，发展之初主要被用以解决供公众往来之道路与交通设备，如土地、道路、公园、运河、港湾设备、桥梁等事故的责任归属。所以，涉及公共交通方面的安全义务实质上被定性为民法上义务，由涵摄一般交易安全义务的第823条调整。[16]根据德国学者的研究，德国法院对具有民法性质的交通安全义务的理论基础有不同的论述：在1953年的判决中，高等法院主张交通安全义务并非源于私法上的物的支配关系，而是源于类似《德国民法典》第836条的标的物对第三人的危险的事实或者说客观的危险情形。不管这种风险来自于私人还是高权承担者对安全保障义务的疏忽，责任的处理不应有所不同。[17]这个判决的核心是在公共设施的设置与维持的安全义务上，将国家或公共团体置于与私人同等的法律地位，适用同样的法律规范。
这个判决的产生有它特别的立法与历史原因：首先《德国民法典》第839条第1款第2项规定了具有责任限制性质的次位条款，[18]随着《基本法》第34条的责任转移，国家也获得了本属于公务员个人的责任限制的特权，这对受害人而言是不公平的。所以，为避免不公平结果的发生，就只有通过构建民法属性的义务来排除《德国民法典》第839条适用。尽管如此，这个判决还是这一点受到质疑。值得称道的，它为公共设施责任进入民法侵权责任领域打开了理论的缺口。其次，在涉及到职务侵权的国家赔偿问题时，由于德国立法是倾向将其作为公法方面的问题处理，因而根据当时继受的侵权法中的国库理论原则，国家除了国库人格外，是不对公务员在执行职务过程中因侵权行为造成的第三人的损害承担赔偿责任的。因此，将职务义务形塑为民法上的交易安全义务，或者说职务义务的公法性同时亦不排斥其民法上交易安全义务属性时，才能为国家承担赔偿责任找到依据。与交通安全不同，交通管理义务则被定性为公法上的义务，[19]违反此义务，将导致《德国民法典》第839条与《基本法》第34条的适用，发生国家赔偿请求权。
在交通安全义务与管理义务划分的基础上，实务界又通过对交易安全义务的民事义务属性创设两种例外情形，增加了这一领域的模糊性。这两种例外分别是：第一，如果立法者采用特别的立法形式规定相关的公法人或团体承担的该义务为公权力行使的职务义务，那么，交通安全义务就转为公法上的职务义务。[20]也就是说，相关的特别规定剥离了交通安全义务的民法属性，使其遁入公法，从而有了《德国民法典》第839条与《基本法》第34条的适用；第二，如果交通安全义务的承担者对履行该义务采用的公法或私法形式有选择权，（这种选择权必须在相应的有效的组织管理细则中有明确的规定），并且他选择了采取公法形式履行该交通安全义务，那么也会产生与第一种例外相同的法律后果，排除《德国民法典》第823条的适用。
综上所述，我们基本可以获得德国法上对职务侵权责任规范的思想脉络——严格按照职务行为或者义务的公法或私法属性来区分适用不同的责任规则。对于具有公法属性的职务行为如公权力行为或者国家或公法人承担的是公法上的职务义务的情形，将根据《德国民法典》第839条与《基本法》第34条的规定，产生国家的赔偿责任。相反，如果是私法性质的国库职务行为或国家仅承担具有私法性质的义务时，通常适用的就是一般侵权责任条款。但是，为了全面理解德国法中对职务侵权责任的规制，还有必要对1967年颁布的《德国损害赔偿法草案》和1981年德国《国家赔偿法》进行探讨。
四、《德国损害赔偿法草案》对《德国民法典》第839条之修正
1967年的《德国损害赔偿法草案》，[21]该草案中对《德国民法典》第839条进行了修正。该草案增加了国家赔偿责任的规定：“受公权力机关委托之人，于公权力领域内执行公务，因故意或过失违背对他人应执行之职务者，委托之国家或其他自治团体，对该他人所受损害，应负赔偿义务。”“此一责任的类型，无非是雇用人责任形态之国家化，”国家有如雇用人，不问国家选任、监督有无过失，均应对公务员的侵权行为负损害赔偿责任。[22]这一条款将原来需借助《德国民法典》第839条与《基本法》第34条相结合完成的请求权转由《德国民法典》独立进行规范。试图将职务侵权责任的国家赔偿纳入民法的侵权行为法。明确了其民法的责任基础是类似于雇用人责任。这无疑不是一个巨大的理论设想与突破，无怪乎被称为哥白尼氏之转变。[23]
五、1981年的德国《国家赔偿法》
1981年德国制定的《国家赔偿法》，尽管因为超越了联邦的立法权限而被宣布无效，但它对于我们理解德国的职务侵权责任规范模式有着深刻的影响。
1981年德国《国家赔偿法》的制定的必要性至少可以归结到以下两个方面的原因：首先，将通过判例所形成的一系列的有关国家对当事人赔偿或补偿的责任原则与规范予以系统化。在《国家赔偿法》制定以前，通过判例已经形成了诸如职务侵权赔偿责任、准征收的赔偿责任、特别牺牲请求权、后果除去请求权等一系列的涉及国家责任的原则、规范，“从而形成了一堆多层次、遍布漏洞、难以提纲挈领的材料。”[24]因而需要一部统一的体系化的法律来整合这些原则。第二，对德国职务侵权责任的改革的需要。德国法中，国家对公权力行使的侵权的赔偿责任是通过对《德国民法典》第839条规定的责任的转承实现的，因而其发生取决于公务员个人侵权责任的构成，它是一种代位、间接责任，且国家可以享受公务员所享有的责任限制的特权。这观点遭到了学者的普遍质疑。因此，试图在《国家赔偿法》中改变这一现状便是情理之中。《国家赔偿法》第1条规定：“公权力违反其对于他人应执行的公法上的义务，其主体对该他人因此所生的损害，应依本法负赔偿责任。”从而采取的是直接、自己、无过失[25]的赔偿责任。[26]德国《国家赔偿法》颁布后，对职务侵权责任冲击最大的是，原来《德国民法典》第839条的规范将失效。[27]取而代之的将是《国家赔偿法》第1条的规定，它成为了调整公权力行使过程中发生的职务侵权责任的唯一法律依据。由于1981《国家赔偿法》在德国被认为属于公法范畴。[28]所以，公权力职务侵权责任也被定性为公法赔偿责任。另外，该法在第17条还规定了“对私法责任的界限“，对于某些事项公权力主体对其公权力的行使，仍必须依照私法承担责任，如对土地、内陆水域、建筑物与其他设备违反交通安全义务（但道路、小路、场所与水路及供公共交通使用之水面之交通安全义务为公法上义务），适用《国家赔偿法》）及参与公共交通等。
目前随着《基本法》对联邦立法权限的修改，制定《国家赔偿法》将不再超越联邦立法权。所以，德国学者预测，《国家赔偿法》的重新制定是指日可待的，如果果真如此，它将会对现有的德国职务侵权责任规范模式产生冲击。
【注释】作者简介：武汉大学法学院。
[1]德国曾在1981年颁布了《国家赔偿责任法》，但由于立法权限的问题后被宣布无效，所以，目前在德国职务侵权赔偿责任的立法调整仍然由民法典有关不法行为（unerlaubten Handlung）的规定承担。
[2]Amtshaftung，vgl．www．jura．uni—sb．de．
[3]Vgl．Fritz Osseubuehl，Staathaftungsrecht，C．H．Becksche Verlagbuchhandlung Muenchen，1998，s．8f．
[4]（德）罗伯特．霍恩等：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第17页。
[5]参见前引[3]，Fritz Ossenbuehl书，第9页以下。
[6]参见（德）哈特穆特．毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第621页。
[7]Bettermann，JZ1961，s．482f．
[8]一种观点主张将职务行为划分为四种类型，第一种是公权力行为或高权行为（Hoheitliche Verwaltung），这一类行为又可细分为两类，一类是统治的高权行为（Hoheitliche—obrigkeitliche Verwaltung），即国家立于统治者的身份以命令或强制的手段所为的行为，最典型的如国家的税收行为、警察行为。另一类是单纯的高权行为（Schlicht—hoheitliches Handeln），它与前一类行为的区别在于，国家行使这些权力时的手段不再是强制或命令的，而是给付性的。如国家从事的文化、社会福利事业的管理，或者从事的公共道路设施的管理。第二类行为是行政私法行为（Verwaltungprivatrecht），国家以私法的形式履行公权力的任务或职能，如以股份公司或有限责任公司的形式从事公共交通运输和其他公共事业。第三类行为是国库（行政）行为，泛指国家以私法上主体的身份从事的为履行公权力的辅助行为，如购买办公用具和租用私人的写字楼办公等。最后一类是国家的纯粹的营利性的经营行为。参见前引[3]，Fritz Ossenbuehi书，第26页。另一种观点则将职务行为分为两大类，一为国家的统治行为，与前一种观点的高权行为的范围基本相当，另一为国库行为，包括了前一种观点的国库行政行为与国家的营利性经营行为。参见黄越钦：《国家赔偿责任之比较观察》，载《私法论文集》，世纪书局1980年版，第437页。这些观点的根本分歧就在于对于行政私法的行为性质的界定。
[9]关于此点德国法上有不同学说：肯定说，否定说，双阶说，个案区分说等不同理论。参见许宗力：《基本权利对国库行为的限制》，载许宗力：《法与国家权力》，月旦出版公司1993年版，第14页以下。
[10]Wolfgang Fikentscher， Schuldrecht， Sechste Auflage， Walter de Gruyter，1975，S．671f．
[11]参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2004年版，第335页。
[12]Schramm， Staatsrecht Carl Heymaas Verlag KG，1977，s．119f．这一点受到质疑。
[13]参见前引[3]，Fritz Ossenbuehl书，第29页以下。
[14]原告在夜间于被告W市（Gemeinde）所有、供公众通行之石阶（steinerne Treppe）上跌倒受伤，查事发当时，尽管下雪路滑，被告并未除雪亦未撒防滑的盐，又查被告所有的石头阶梯不但摇摇欲坠，且未设有照明设备。原告因而请求W市负侵权行为的损害赔偿责任。
[15]Von Bar， Entwichlung und rechtstaatliche Bedeutung der Verkehres（sicherungs）pflichten，JZ 1979， S．332f．损害的公务员只承担次位赔偿责任。
[16]Larenz/Canaris：SchuldrechtⅡ/2，13Auflage， Muenchen， 1994， s． 405f．
[17]BGHZ9， 373．
[18]第2款规定：“公务员只有过失的，只有在受害人不能以其他方式获得赔偿时，才能向该公务员请求赔偿。”即过失造成
[19]Amtshaftung， vgl．www．jura．uni—sb．de
[20]Vgl． Palandt Burgliches Gesetzuch，Verlag C．H，Beck Mu（e）nchen，2005，s．1276f．
[21]该草案代表了近百年来德国有关损害赔偿修正工作的具体成果。对于民法侵权行为法的修正的构想之一就是统一有关过失责任与危险责任的相通原理，以此对整个侵权行为的构成基础及责任范围进行重新检讨和补正。主要体现在以下几个方面：第一，危险责任的补充，第二，一般人格权的确认，第三，雇用人责任及公务员无过失责任的修正，完全损害赔偿的修正，融入衡平责任的原理，第五，损害赔偿与公法赔偿的规定。参见邱聪智：《民法研究一》，中国人民大学出版社2002年版，第100~101页。
[22]参见邱聪智：《民法研究一》，中国人民大学出版社2002年版，第104~105页。
[23]同前注[22]。
[24]前引[6]，哈特穆特．毛雷尔书，第615页。
[25]1981年德国《国家赔偿法》关于归责原则的规定基本采纳的是1978年政府草案的相关规定。严格地说，它并没有完全放弃过失责任原则的规定，（Vgl Haverkate，ZRP1977，S．33—34ff．）对于金钱赔偿的责任的要件，明确规定了“行使公权力，依其情形，纵已尽必要注意，而仍不免违反义务者，不负金钱赔偿之责。”德国学者认为，这实质是将过失责任中的个人过错的标准予以一般化，客观化，因而仍然是过错责任。只是在举证责任上采取了有利于受害人的举证责任倒置。但是对于恢复原状的责任，则坚守了无过失责任原则。参见前引[3]，Fritz Ossebuehl书，第450页。
[26]参见翁岳生：《西德一九八一年赔偿法之研究》，载《法治国家之行政法与司法》，月旦出版社1997年版，第18~19页。
[27]Vgl Jauernig，Stuener，burgerlichs Gesetzbuchmit Erklaeterungen，Verlag C．H．Beck，s．918f．
[28]根据立法权限的划分，如果认为国家赔偿法是公法的赔偿责任，那么立法权属于各州，如果属于私法责任，立法权属于联邦。虽然联邦政府及联邦众议院多数派从传统和历史角度出发，认为国家赔偿由民法典第839条调整，属于“民法”，联邦有立法权限。但是主流观点认为，国家赔偿法确立的是独立的公法赔偿责任，不再是第839条的继续，反而是其效力的替代。因此，联邦没有立法权。这也是它被宪法法院宣布无效的直接原因。
