德国“法治国”思想在近代日本
以20世纪初民权学派与官僚学派的论争为中心
胡娟
北京大学
【摘要】围绕“法治国”的论争贯穿了明治制宪以来近代日本公法学史。在论争的过程中，以美浓部达吉，佐佐木惣一为代表的民权学派与以穗积八束、上杉慎吉为代表的官僚学派展开了激烈的对抗；而在民权学派内部，以美浓部达吉为首的东京学派与以佐佐木惣一为首的京都学派在观点上也有较为明显的差异。这场论争使得德国“法治国”思想在日本逐步系统化与成熟化。
【关键词】近代日本 法治主义 民权学派 官僚学派
Derivation and Divergent Change of German Legal—State Ideology in Japan
【英文摘要】The debate on“rule of law”was almost throughout the developed history of modern Japan’s public law since the Meiji constitution．In the course of the debate such representatives of the civil rights school as Minobe Dages and Sasaki Zong and Uesugi Shen Kyrgyzstan on behalf of the bureaucracy school were engaged in a fierce confrontation．There relatively existed obviously different viewpoints between the Tokyo School headed by Minobe Dages and the Kyoto school headed by Sasaki Zong inside the civil rights school．The debate made German Legal—State ideology gradually systematic and mature in Japan，and at the same time it laid the academic tradition of Japan’s modern interpretation for rule of law．
日本的“法治国”思想是近代化的产物。明治初期，日本大规模地引入英、美、法三国的宪政法律书籍，以此三国为代表的西方法治思想开始渗入日本社会。[1]在明治政府决定采取德国宪制后，德国的“法治国”（Rechtsstaat）思想被大规模地引入日本，“法治国”、“法治主义”等译词相继确立，此后“法治国”取代了英、美、法国家的法治理念，成为日本社会尤其是公法学界对“法治”的标准解读。
20世纪上半叶，以美浓部达吉、佐佐木惣一为代表的民权学派与以穗积八束、上杉慎吉为代表的官僚学派展开了激烈的对抗。争议的焦点是什么是正确的“立宪主义”。由于“立宪主义”论的核心问题是“法治”，所以论争同样在有关“法治主义”的论场中全面展开。论争使得德国法治国思想在日本系统化与成熟化。最终民权学派的主张在学界内占据了主流地位，而经过改装的官僚学派的主张则在世俗社会取得了胜利。这场论争不仅奠定了法治实践的基础，而且也奠定了近代以来日本学界释读法治的学术传统，从而使得此后以任何改变原有法制模式为目的的检讨都必须在这场论争的基础上进行。
本文的主要目的是梳理论争中各派主张的法制观，分析它们的差异，并进一步探求支持他们各自观点的理论基础，从而展现德国法治国思想在近代日本的继受过程。
一、“法治主义”论的形成
根据高田敏教授的考证，德国法治国思想最早于19世纪70年代初被引入日本。而于明治宪法成立时期（1881年至1889年）确立的Rechtsstaat的译词“法治国”，[2]经过了10年的传播与应用，至19世纪末开始成为一个学界惯用的词语，并被逐渐推广到世俗社会。不过此时该词所涵括的思想尚未成为一种系统化的理论。
比“法治国”稍晚出现的译词“法治主义”[3]在明治年间的使用率并不高。不过，当进人大正时代（1912—1926），随着对“法治国”理论研究的深入，日本学者在不断阐释概念的同时开始建构系统且本土化的“法治国”理论，“法治主义”逐渐成为了这种相对成熟的“法治国”理论的代名词。
“法治主义”论的核心内容是法治行政三原则，即“法律的法规创造力”、“法律的优位”与“法律的留保”。三原则在“法治国”思想引人之初并不构成一个完整系统的理论，它们各自发展并最终统一化的过程折射出德国“法治国”思想在日本的发展、成熟轨迹。以下将以三原则各自的发展过程为线索，梳理促成法治国思想成熟化的各种观点，同时展现各派学者不同且有时针锋相对的“法治主义”观。
（一）“法律的法规创造力”
根据20世纪初德国公法学界的阐释，法律的法规创造力（Rechtssatzschaffende Kraft des Gesetzes）是指“法规，即实质法必须且只能由‘法律’来创立”。[4]换言之，法律的法规创造力是与统治行政的法本身相关的原则，创造“法规”（Rechtssatz）是专属于法律的力量，而这个法律必须由议会来制定。从法律与行政机关的关系来看，没有法律的根据，行政机关无权制定法规、命令。
由于明治宪法采用的是法律与敕令二元的立法构造，规定了“紧急命令”（8条），[5]“独立命令”（9条），[6]以及“大权命令”（包括皇室事务大权，授予荣典大权，军事统帅大权等，散见于多条文中），这些都是独立于法律的规定。所以在明治宪法下，“法律的法规创造力”天生具有片面性的缺陷。虽然明治时期还不存在“法律的法规创造力”这个概念，但是与之相关的理论检讨已经存在，检讨的核心是“立法事项”。
所谓“立法事项”是指必须用法律规定的事项，或者没有法律的授权就不能由命令规定的事项。这个概念首先由伊藤博文于1889年提出，[7]之后由穗积八束等人做了进一步论述。[8]他们将“立法事项”解释为宪法规定的应当由法律规定的事项，即宪法列举的事项；指出宪法第二章“臣民权利义务”的规定符合这个“立法事项”，限定了“立法事项”的内容为第二章“臣民权利义务”中标有“根据法律规定”、“若非依据法律”、“在法律范围内”等语句的条项。这种观点几乎构成了明治时期的通说。
与这种观点相对，明治末期美浓部达吉提出了另一种“立法事项”理论，即将宪法第二章的规定解释为没有法律根据便不得侵害的权利自由。从中推导出的是凡侵害臣民权利、自由的事项都必须由法律规定，而不仅仅限定于宪法第二章所列举的侵害权利自由的事项。[9]明治末年副岛义一也提出了与美浓部相似的观点。[10]
除了宪法第二章，围绕宪法第一章第5条“天皇根据帝国议会的协赞行使立法权”、第三章第37条“凡法律都要经过帝国议会的协赞”，解释也呈现出两个方向的发展趋势。美浓部、副岛均认为第5条的“立法”是指定立实质意义上的“法”，即要求大权命令也必须通过帝国议会的协定和赞成而以法律的形式定立，其中暗含了只有法律才有创造法规之意。不过以穗积八束观点为代表的通说则认为，宪法第5条的“立法”以及宪法第37条的“法律”都应该作形式意义上的解释，因而不承认法律的法规创造力是一种妥当的说法。[11]佐佐木惣一的观点与两者皆有区别，他同样认为宪法第5条的“立法”应作实质意义上的理解，但又指出，所谓法是一种对社会生活上的限制进行规定的行为规范，虽然在一般统治关系中对于国民自由的限制必须由“法律”规定，但是由于宪法条文的特殊性，所以基于宪法的授权，命令也可以制定法。因此他认为“大权命令”可以独立于必须由议会通过的“法律”。[12]
进入大正期后，上杉慎吉所著的《大日本帝国宪法讲义》，井上密所著的《大日本帝国宪法》等均对通说进行了进一步的论证。[13]然而由于此时美浓部达吉、佐佐木惣一等人相继建构起系统的“法治主义”论，“法律的法规创造力”原则得到了进一步加强，加上进入昭和期后法律留保论中的“侵害留保说”成为通说，而法律的法规创造力又从理论上对应了侵害留保说，法律的法规创造力最终成为了“法治主义”下的固定原则。
（二）“法律的优位”
据20世纪初德国公法学界的阐释，法律的优位（Vorrang des Gesetzes）是指“违反法律的国家行为是违法行为”。[14]换言之，以法律的形式表现出的国家意思，在法体系上比任何其他国家行为都要上位。而在“根据法律行政”或“法治行政”的层面上则意味着行政行为不得与法律相抵触。
明治宪法制定时期，虽然已经有与“法律的优位”概念相关的内容，但是往往与“法律的留保”概念混杂在一起。[15]进入明治20年代，渐渐可以捋理出一些与“法律的优位”相符的内容。例如，1896年穗积八束在《法治行政》一文中指出：“官府发动国权的举动与臣民的行为一同接受同一法律的拘束，如果一方的违法行为导致相对方权利受到侵害，行政关系的法理问题便因此出现，贯彻这种法理的制度可称为法治行政的制度”。[16]
进入30年代后，对法律优位原则的表述逐渐清晰与具体起来。例如，1904年上杉慎吉在《行政法原论》中指出：法治国中，“在法治行政原则之下，行政行为必须根据法律而在法律的范围内进行”。[17]又如1905年市村光惠在《行政法原理》指出：“法律绝对是行政权活动的根据，亦是对其进行限制的准则”。[18]虽然还没有论及法律的留保原则，但是已经将法律的优位原则说得很明确了。
明治末期，这个原则在行政法学上的地位更加牢固。这个时期，由于美浓部达吉、佐佐木等学者的努力，这个原则逐渐成为了表示行政权界限的专属原则并得到了进一步的展开。1909年美浓部达吉在《日本行政法》中指出，法律的优位在与命令的关系中被称为“法律的最强力”，在与个别行为的关系中成为“处分的实质界限”。[19]进而指出，“就处分的实质界限而言，第一、这个处分必须与发动它的行政机关的权限内事项相关，第二、处分的内容不能与法规相抵触”。[20]
接着1910年，佐佐木惣一在《日本行政法原论》中指出，在“行政与法”的关系中行政权的行使分两种场合，即有法执行的场合和除此之外的场合，即使在后一场合下也不能出现“行政行为可以违反法”的情况。[21]具体而言，“在与行政权相关的法存在的情况下要根据法，而在相关法不存在的情况下也不得与已存的法相抵触，这是发动行政权的限度”。[22]
明治末期，学界逐渐形成定论，即把法治国解释为采用法治行政的国家。之后，在大正期确立了系统的“法治主义”论，“法治行政”的内容在“法治主义”的概念下发展得更为丰富与深入，美浓部与佐佐木对这一理论的完善做出了最为突出的贡献。
1924年，佐佐木惣一在《改版日本行政法论总论》中指出：“行政权依法受到限制的思想进而导致了所谓法治国思想或者法治主义的出现。法治主义的根本思想是，行政权必须受到法的拘束……国家受法的拘束而不能单独地发动行政权或者很难单独发动。”这样一种“法治主义”的原则又导致了以下两个原则的产生。第一原则即“法的优位”，具体内容为“要求行政作用在法的范围内进行。所谓行政作用在法的范围内进行是指行政行为不得违反法律……”[23]同样，1924年美浓部达吉在《行政法撮要》中指出：“立宪政治是……以法治主义为原则。法治政治是依据法律的政治”，“在立宪政治中，关于行政权的界限有以下四个重要的原则”，[24]其中第一原则是“行政权的作用不得与法律相抵触”，即“法的优位”。从两者的论述中我们可以发现，进人大正中期，美浓部、佐佐木都试图构建一个完整的“法治行政”论体系，并且都把“法的优位”作为该体系核心原则的要素。从学术渊源角度讲，这应该都是受到了德国公法学界尤其是奥托·梅耶的“法治行政”理论的影响。
（三）“法律的留保”
根据20世纪初德国公法学界的阐释，法律的留保（Vobehalt des Gesetzes）是指“一定的分野，尤其是剥夺人民权利、制约自由的国家行为必须要有法律的根据”。[25]具体而言，“法律的留保”要求以履行特定事项为其职能的行政行为基于法律的根据才能进行，换言之就特定的事项否定了行政权的自由性，并将法律作为行政权发动的要件。其中，特定事项的构造由宪法来决定。
与法律的留保概念相关的内容早在明治20年代便由一些学者进行了阐述（尽管此时这一概念尚未确立）。[26]例如，1892年一木德喜郎在《日本法令预算论》中指出“臣民要求拒绝服从基于法规而下达的处分令，这种征求必须以依据国家本身的法规能将此否定为条件，日本宪法多数事项都采取了此原则，比如宪法第22条”。根据这个原则，“限制居住以及移转自由的处分令必须基于法律（或者基于法律委任的命令）的规定。[27]
进入明治三四十年代以后，比较明显的侵害留保说开始出现。比如1910年清水澄在《国法学第二编行政篇上卷》中指出“根据法律保障人民的权利及自由不受侵害”，“官厅能够根据法律而对人民的权利自由进行限制”；[28]又如1910年岛村他三郎在《行政法要论》中指出“作为法治国的行政……没有法的根据不得禁止或者命令一定的行为”。[29]
当然，明治期间最为明确地提出侵害留保说的当属美浓部达吉。1909年美浓部在《日本行政法》中指出：“处分的内容常常要有法规的根据，或者不必有法规的根据而只要与法规抵触便足以构成处分的内容，对于这一点多少有些异议。我国中的多数学说毋宁是采取了后说，根据这种说法……行政权行使的范围不仅仅是法规授权的范围，它意味着只要不超越法规的限制便可根据其自身适当的确信而为行为。”美浓部对此予以了否定，他指出“对于使臣民自由受到侵害、权利遭到剥夺或者使其被迫担负义务的行政处分行为，其发动的前提条件不仅仅是臣民的行为与法规相抵触，而且同时要求处分行为有法规的授权”，“宪法的确仅仅只对居住移转自由、言论出版自由、所有权不可侵或者特殊情况下的自由权问题作出了明文规定，但这些规定并不是限定的列记，只不过例示了重要的方面，其意义在于对臣民若非根据法律，其自由不受侵害、权利不被剥夺的事项，作出了概括的规定”。[30]这些论述有意识的且非常清晰地表明了侵害留保说的内容。
进人大正以后，“法律的留保”论逐渐成熟，特别是在大正期的“法治主义”体系化的论述中，“法律的留保”论作为了其中最重要的构成要素而被广泛论述。
在上文提及的1924年佐佐木出版的《改版日本行政法论总论》一书中，继论述了作为“法治主义”论下第一原则的“法的优位”后，佐佐木又接着提出了第二原则，即“在行政作用中，作为一般行政客体的对国民自由的限制，要有法的承认。这就是所谓对自由的限制要有法的根据。原则上，规定这一点的法必须是法律……”换言之，“法为了行政作用的实现在总体上不自定而赋予行政权任意实施的余地，唯有在违反法以及没有法认可的场合下对国民自由的限制行为必须要有法的规定”。[31]这是比较圆满的侵害留保说的表述。
同样，1924年美浓部达吉在《行政法撮要》中，紧接着第一原则的“法的优位”又提出以下三个原则：即第二，“行政权若没有法律的根据不得设定人民的义务或者侵害人民的权利”，第三“行政权若没有法律的根据不得免除法令规定的特定人义务或者为了特定人的权利而设定权利”，第四“在法规放任行政权自由裁量的情况下，其裁量权的界限与内容要受到法规的限制”。[32]这是对法律的留保精细而周密的阐释。只是，此时美浓部的“法律的留保”论与他自己于明治时期的观点相比，增设了对授益行为也要求有法规的根据，如此便使得属于法律留保的事项范围进一步扩大。
二、各派观点综述
几乎主流的日本公法学者都认为“根据法律行政”（即强调对行政权发动进行法的拘束），是“法治主义”的核心概念，然而对于怎样的“法律”才是“根据法律行政”中指代的“法律”，却有着截然不同的主张。
以穗积八束及他的学生上杉慎吉为代表的官僚学派认为，“法律”不仅包括议会制定的各项法，也包括“大权命令”、“紧急命令”、“独立命令”等由宪法规定的可由天皇或政府不经议会而下达的法令。与此相对，美浓部达吉则认为，既然宪法规定了“凡法律都要经过帝国议会的协赞”（宪法第37条），那么包括“大权命令”、“独立命令”在内的命令也必须通过帝国议会的协定和赞成而以法律的形式定立。同属于民权学派的佐佐木惣一与美浓部达吉的观点稍有区别，他同样认为宪法第5条中“立法”应作实质意义上的理解，但基于宪法条文的特殊性，所以他主张由宪法授权的命令也可以制定法。
由于美浓部达吉认为凡“法律”均须得到议会的“协赞”，而宪法的第二章中所有“侵害臣民权利及自由的规定”又都属于“法律”，于是他认为，凡侵害臣民的权利、自由的规范都必须由议会通过的法律来规定，且上述权利不以宪法第二章所列为限。与此相对，官僚派则认为，议会通过的“法律”事项必须为宪法规定的应当由“法律”规定的事项，即宪法列举的事项，因而将必须用法律规定的关于臣民的权利义务的事项（包括侵犯臣民权利义务的事项）只限定为第二章列举的内容。
可以说，美浓部达吉与官僚派就“法治主义”论的最大的分歧点在于：“法律”是否必须都通过“议会”的协赞；换言之，“议会”对于“法律”乃至受“法律”支配的行政的主导权到底有多大。
（一）穗积八束与上杉慎吉的道路
在穗积八束看来，只要确立了“立宪制”就能够实行“法治主义”。[33]而对于区别怎样的政体是“立宪制”，他指出：“所谓立宪制是国会与政府分立对峙，最高权力在两机关之上起统一调和作用的政体，比如德意志等国以及北美一些国家。与此相对，议院制是指国会拥有国家的最高权力，而政府权隶属于国会权的制度，比如英、法等国以及北美一些国家”。[34]他主张“立宪政体应该是权力分立的政体”。[35]在穗积看来，“立宪制”是与“议会制”相对立的存在，在英国政体下，政府从属于国会，更确切地说从属于国会中的多数党，所以英国流的议院内阁制根本不是立宪制而是“采取权力兼并主义的政体”，是“议院专制”。[36]换言之，要实现“立宪制”，首要是必须实行“权力分立”，而“权力分立”中最重要的便是政府与议会的分权、对抗。
在这样一种“立宪制”理论的支配下，穗积对明治宪法下的“立宪政体”给予的具体说明是：“政府与议会的对峙”、“贵众两院的同权”、“大权的独立”构建成日本政体的“三大纲目”。[37]其中，以政府、议会、裁判所权力的均分且分立为核心，强调对议会权是否超越政府应给予极端警戒，主张在三权之上起统合作用的皇位、天皇权的独立，即所谓“大权的独立”。
“大权的独立”也叫“大权的特立”，是指“宪法上特别规定的某些政务专属于大权，不容议会干涉”，反映在宪法条文上的即上文所述的“大权命令”条项。穗积指出“维持大权的独立是匡正皇位主权的名分，如此才能够统一大政”，又特别指出这是保持国会与政府对峙与权力分立的重要手段。[38]在穗积与上杉的“权力分立”论中，“超宪法的天皇”[39]与根据宪法而成立的内阁相结合，形成所谓的“政府”，这个“政府”有时与国会对等，有时因为“大权的独立”又超越国会。所谓行政权、立法权、司法权的三权分立，在“大权命令”的条目下，却是“行政权”独领风骚。从这一点来看，政府与议会的对峙一立宪制，与同一个政体中“大权的独立”骨子里是矛盾的。所以，他们的权力分立理论说到底就是抑制议会权力的理论，在这个恣意理论的推导下，臣民应该“绝对的、无限的从属于国家并服从它的权力”，当然也包括服从政府下达的不受议会干涉的各项法规，从而完成他的立宪国一法治国的建设。
（二）美浓部达吉的道路
与穗积八束以及上杉慎吉的观点相区别，美浓部达吉虽然也认为“立宪制”是实现“法治主义”根本前提，但是他所理解的“立宪制”与官僚派的理解却有着本质差异。对此，美浓部曾撰文指出：
我的《宪法讲话》中多数观点与某些学说（官僚派）是不同的。举例而言，他们在说明立宪政治的本义之时，仅仅采取了形式的三权分立，且认为英国流的议院内阁制不是立宪政治；与他们相反，我认为立宪政治的本义在于国民对于政权的参与，即与君主同治才是宪政的要点，而英国可以说是立宪政治的祖国，甚至可以说是当今世界宪政最为发达的地方。他们认为议会不能作为国民的代表，而单单将其作为君主统治的官府；与他们相反，我把议会作为国民的代表者，并将之与行政官府的职能完全区别开来，可以说让国民通过议会参与政权是我的主张。他们仅仅承认议会为立法机关，否定其作为行政监督机关的职能，并由此认为国务大臣对议会不负责任；与他们相反，我认为议会不仅仅是立法机关也是行政监督机关，由此大臣对议会必须负责。除此之外，还就君主在宪法上的大权、立法权的范围、法律与命令之间的界限及其效力的轻重、紧急敕令的承诺、国务大臣的地位、宪法的最高解释权、臣民的自由权等诸多宪法上的总问题，我与他们持完全相异的意见。若按照他们的观点，立宪政治只能成为一纸空谈，其实质与专制政治没有任何区别……我坚信他们的学说实际上埋没了维新以来我国采取的大的方针。[40]
在美浓部达吉看来，“所谓立宪政体，简言之，就是指拥有议会制度的政体，且立宪君主政体与近代民主政体共有这一制度。其法律上的特色在于，国民至少作为原始的直接机关的一种而存在”。他强调“将宪法constitutionalism与近代议会主义的确立相结合的这种思考方式，从英国宪法史，特别是从17世纪二次革命后成立的议会主权确立下的立宪君主制来看，是最为正宗的思考方式”。并针对穗积的观点指出，“议会的质”是“立宪制首先要考虑的问题”，“权力分立问题不成为第一问题”。[41]
可以看出，美浓部达吉把“立宪主义”等同于“议会主义”，而要实现这样的“立宪主义”，第一要求政体中存在国民自治的因素，国民代表组成的议会通过统治国民的“法律”正是体现了这种国民的政治“自治”。第二要求政体下国民是自由且平等的。这是美浓部从自然法思想出发而提出的构想，即主张对基本人权实行保障，为了保障而设置权力分立制度。而对“权力分立”，只以美国的形式为典型，指出19世纪以来西欧国家尤其是德国的宪政构想并没有实行“权力分立”的严格制度，“只是带有某种程度上分立的意味”。[42]
（三）佐佐木惣一的道路
与美浓部达吉的观点又有所区别，佐佐木惣一的立宪主义的观点，根据时间、论述对象的不同，有若干动摇。1916年，他在《立宪非立宪》一文中指出：立宪制下，“宪法确立政治的大原则”，“是尊重多数者意见的政治”，强调对于军权的限制与国民通过议会对政治的参与是建构立宪政治的两大要素。佐佐木又进一步指出：
立宪制度下，就实际政治的运用，以议会为中心是自然的发展趋势。一般而言，行政，必须在法律也就是议会参与的范围内进行，某种场合下也要求行政直接参与议会的活动，比如募集国债。且行政中必要的支出费用也须作为预算由议会来决定。换言之，君主行使统治权的过程中．若其与议会的关系不圆满，那么国务就不可能得到完全的实行。另一方面，君主的国务行为，一定要依赖国务大臣的辅弼，所以君主要圆满地实行国务，其结果只能是任用与议会关系圆满的国务大臣。若君主任用国务大臣的立脚点是在议会（即在议会满意的基础上），便可以广义的称之为议会政治。[43]
从上述言论来看，佐佐木与美浓部一样都强调了议会的支配权对于构建“立宪制”的关键作用。只不过稍有区别的是，相较于美浓部倾向于从历史以及“应然”的角度说明“立宪主义”必须首先是“议会主义”，佐佐木更偏向于从理论的乃至更为“实证”的角度来证明“议会主义”存在的必要性，因而为了使“立宪主义”更加合宪与符合现实，佐佐木赞成政府权力的部分独立（如“大权命令”事项）。
之后佐佐木惣一的观点发生了少许的改变。在1930年出版的《日本宪法要论》中，佐佐木在将政体分为专制政体与限制整体的基础上，又进一步地将后者分为等族议会政体与立宪政体。他指出：“所谓立宪主义是指针对统治权的滥用，为了保全国人民的自由，对发动统治权的基础进行权力的分立，特别是国民也须加入统治权发动的过程”。[44]在此时的佐佐木看来，实现立宪主义的手段是权力分立以及国民对政治的参加。换言之，佐佐木认为立宪主义与权力分立主义也有必然的关系，而同时强调的国民参加统治权的所谓“国民自治主义”，只不过是权力分立主义中包含的诸要素[45]中的一个而已。
至1943年出版《我国宪法独自性》（原稿执笔是1937年）一书，因为受“天皇机关说事件”的影响，佐佐木在此书中对立宪主义进行了重新说明。他指出，“在我国，立宪主义是指作为天皇行使圣职的方法，即命令臣民在天皇制定的道路上进行翼赞”。[46]这番论述的深层含义是，根据天皇谕令臣民翼赞的形式（即议会）对发动国家权力的行为进行限制，其本质仍旧是议会主义。虽然从宪法条文来看，佐佐木此时的解释是一种更为合宪的解释，但是将这种针对国家权力的发动进行限制的“立宪制”标榜为天皇谕令，即使得宪法上的一切制度皆成为天皇的自律，从另一种角度而言就是“专制主义”了。相比较大正时期的言论，佐佐木此时的“立宪主义”论保守了许多。
三、围绕“国体”展开的论争
正如美浓部达吉所指出的，在宪法上对“国体”进行怎样的考虑，导致了截然不同的“立宪主义”观乃至“法治主义”观的产生。
首先，在穗积看来，所谓“国体”，“是指向主权所在的法概念，主权的所在是历史的成果、民族的确信。若历史的成果是分明的，民族的确信是一致的，那么主权的所在也必是分明的，便不可能出现脆弱的国体。国家遭受变故正是因为国民对其国体确信的丧失。日本的国体之所以卓越于万邦，是因为它正是历史的结果、民族的确信，因此犹如日星、泰山般巍然而立。这千古的国体当受万世拥护而与国运、天地长久共兴。”[47]穗积认为这应当受到万世拥护的国体便是“天皇的统治”。对于“政体”穗积认为这是“主权运作的形式”，并指出“今日实行的乃是区别于专制政体的立宪政体”。他强调“政府与议会的对峙”、“贵众两院的同权”、“大权的独立”构建成日本政体的“三大纲目”，[48]强调三权之上起统合作用的天皇“独立大权”的重要性。如此，原本互相间矛盾的“国体”（天皇主权）与“政体”（立宪政体）便被调和在了一起。[49]学界把官僚学派的这种主张称之为“国体·政体二元论的天皇主权说”。[50]
同样，美浓部在自己的处女作《日本国法学》一文中也已经开始使用“国体”概念。不过，与穗积不同的是，美浓部并没有在政体上区分共和制与君主制，而是将其视作国体上的区别而加以考察。在美浓部看来，政体的分类与国体的分类本质上是一样的，立宪政体与专制政体不仅是“主权运作的形式”，也指向了“国权机关的组织形式”。这里，美浓部似乎有意避免将“国体”标榜为天皇的统治权，而是使用了“国权机关”一语。对天皇的权力与“国权机关”的关系，美浓部发表了他最著名的论述：
我认为君主是国家的机关，虽然有损于闻听此言人的尊王心，但是这是把国家作为一团体而产生的当然结果。如果说君主是统治权的主体反而是违反了我国的国体，违反了我们团体的自觉；从法理上讲，如果说君主是统治权的主体，那么就意味着统治权是君主一人身上的权利，是君主的属有权，然而法律上所谓的权利是为了其人的利益而存在的，如此统治权便是为了君主一身的利益而存在的权利。但是如果说君主是为了其一身的利益而实行统治权与实际上我国自古以来的历史相反，更与我国现在的政体相悖。从我国自古以来的历史来看，一个显著的事实是历代天皇往往为了国民的幸福而舍弃自己的幸福，在圣诏上指出“人民的富裕即是朕的富裕”也不止一次。[51]
美浓部将这番论述用于明治宪法第4条“天皇作为国家的元首总揽统治权”的解释，指出天皇是作为“国权机关”的存在，所谓的主权只是作为最高机关的一种权限。在这样的宪法解释论上，美浓部基本上忽视或者说避免了对“国体”的论述，而是强调“国体”与“政体”并无区别，用“政体”一个概念对明治宪法进行了立宪主义的解释。[52]美浓部的这种主张被称之为“政体一元论的天皇机关说”。[53]
对于美浓部达吉的论述，穗积与他的学生上杉慎吉给予了严厉的驳斥。穗积指出，美浓部的论述其实是重述德国原有的“国家法人说”，而“国家法人说”不过是君主主义与民主主义调和的产物，“我国的两三个论者在没有任何必要的时候尝试着将其移植入我国的土地”，并嘲笑“外国早已有此学说，难道是提前为说明我国的国体准备好的？”[54]上杉慎吉更是直指美浓部的论述为“国体异说”，他指出，美浓部无视宪法第l条明文规定的“大日本帝国由万世一系的天皇实行统治大权”，而认为天皇不是统治权的主体，并将其作为所谓日本人民结合的团体——日本帝国的机关，既然机关的成员是为了此团体而劳作的人，那么天皇便成为了全体人民的佣人。如此日本帝国便成为民主国体，这与日本的国体是当然不符合的。[55]穗积和上杉都认为主权与统治权应当同视，而由于宪法规定了“天皇总揽统治权”，所以天皇即拥有主权。
针对官僚派提出的宪法第1条的问题，美浓部区别了主权与统治权的概念，承认天皇拥有主权，但将其解释为天皇作为国家最高机关而拥有的权利，而与此相对的统治权是国家拥有的，[56]因而将统治权在法理上置于比主权更上位的考虑。不过这种解释与主权的一般用法有所矛盾，的确有些疲于说明了。美浓部的意图也许在于尽可能地对明治维新以来公认的天皇主权说不予一并抹杀，同时在宪法解释论中将更加实质的统治权从天皇移向国家，从而将国家统治给与更合宪的说明。
与穗积一上杉、美浓部的观点均有所区别，佐佐木对与明治宪法下的立宪主义给予的解释是“国体·政体二元论的天皇机关说”[57]。佐佐木指出“国家是在固有的支配权下，以一定的土地为基础，以法结合的共同团体”，“在国家中特定的个人以特定的方法为意志的行为，并以此而活用国家的意志即国家的活动”，而其中“国家的意志”被称之为“国家的统治权”。[58]与美浓部一样，佐佐木也认为国家拥有统治权，但是他没有像前者一样区分统治权与主权的概念，而是将之与支配权作比较。他指出“说国家有支配权只是指国家的意志导致了支配权发生作用。换言之，国家的意志即统治权中包含了支配权，但绝不是国家的意志即统治权只是作为支配权而发生作用”。又针对美浓部近乎将统治权与“权利”等同起来的言论，指出包含于统治权内的“支配权”绝不能等同于“权利”，“所谓支配是指命令的强制”，这种强制权又被称为“支配权”，在称呼支配权或权力的时候“所说的权与权利没有任何关系”，“说支配权是权利是一种错误”，并解释“在支配权存在的地方，有权利的存在，也有非权利的存在”，“此时存在的权利不是指支配权其权力本身，而是指因为支配权或权力的行使而获得的权利”。[59]
在对统治权与支配权的概念进行充分论述的基础上，佐佐木进而对宪法规定的“天皇总揽统治权”[60]进行解释。他指出统治权在特定方面的发动是统治权的“行用或者行使”。统治权的总揽是指统辖所有的统治权行使。国家的统治权在诸方面的发动，“若没有从全体上掌握它的人就不能使国家成为永续的单一体。是故国家中必须存在统治权的总揽者”。尽管佐佐木与穗积、上杉一样认为“天皇总揽统治权”是一种合理的宪法规定，但是他并没有将此与“国体”或“政体”论相联系，而是从宪法规定保证了国家永续单一主体（即保证国家不分裂）的角度加以阐释。
在他看来，所谓“国体”是指以统治权的总揽者是何人为评判标准而设定的“国家的形体”，其中以特定的一人作为统治权的总揽者是君主主义，以一般国民的总揽为统治权的总揽者是国民主权主义（又称为民主主义）。而所谓政体是指“统治权的总揽者以怎样的形式行使统治权，并以此为标准设立的国家的形体”，同时区别了直接政体、间接政体、以及专制政体、限制政体的不同。指出立宪政体是限制政体的一种。虽然对“国体”与“政体”做出概念上的区分，并且指出了区分的重要性，如“关于国体，各国皆有显著的特殊的发达历史，何人作为统治权的总揽者依据各国人特殊的国家的感性而决定。而关于政体，现今的文明国大都采取大体同样发达的立宪主义”，“将国体与政体作区分是学理上或者国民思想上重要的事情”，但是同时佐佐木认为不管是“国体”还是“政体”，“两者都不是决定统治权主体的标准”，因为无论是君主国还是民主国，“统治权的主体是国家”这一点是毫无疑问的。
在这套理论的铺垫下，佐佐木进而指出了作为统治权的主体——国家在法上的性质，即作为“法律关系”的国家，应该“成为公法人”。他指出如果不考虑国家中存有人格，对国家的社会生活就不能进行“法的认识”，也就不能完成立宪主义或“法治国”的建设。同时强调了这一点与“国家的形体”（包括国体与政体）没有关系，“其思想的目的绝不是要成为民主主义，而是强调了君主主义即君主总揽统治权的思想与国家是法人这一点绝没有半点抵触”。[61]
四、结语
对什么是正确的“法治主义”乃至“立宪主义”问题的论争，几乎贯穿了自明治制宪以来整个近代日本公法学史。在论争的过程中，以美浓部达吉、佐佐木为代表的民权学派与以穗积八束和上杉慎吉为代表的官僚学派展开了激烈的对抗；而在民权学派内部，以美浓部为首的东京学派与以佐佐木为首的京都学派在观点上也有较为明显的差异。[62]
近代日本自身的保守性和它所面临的特殊的社会情势，导致了它最终走向了一条与民权学派主张的“法治国”进路相背离的道路。[63]然而在走向这条道路的过程中，自始至终存在着牵制日本走向极权主义、官僚主义、军国主义国家的力量。这种力量的存在使得二战前日本至少在形式上拥有了近代法治国家所具有的特征，同时积蓄了一大批具有深厚理论功底和民主意识的法律人。[64]这保证了日本在经历二战的创伤后，能够对原来的进路进行深刻的检讨与反思，并在此基础上确立国家今后应当采取的“法治”模式。
（特约编辑 程春明 责任编辑 陈夏红）
【注释】*胡娟，北京大学法学院博士研究生。
Hu Juan Candidate of Law School，Peking University，Beijing
[1]就明治初年日本引入西方法治思想的背景、途径和对西方法治思想最初的论述，参见胡娟：《近代日本法治思想源流考》，硕士学位论文，华东政法大学，2007年，第4—25页。
[2]关于“法治国”的首次出现时间、场合，目前日本学界尚无断论。据高田敏教授考证，1876年加藤弘之译自伯伦知理的《国法泛论》中出现了“Rechtsstaat”的日文片假名译词“レヒツスタト”，这表明德国法治国思想在当时已经被介绍入日本；1882年，在由木下周一翻译赫尔曼—舒尔策所著的《国权论》中首次出现了作为“Rechtsstaat”的日文汉字译词“法治国”，这是目前日本学者发现的在近代日本使用“法治国”最早的例子。参见高田敏：《日本にはのゐたすぇ的法治国概念の继受（一）》，《阪大法学》1988年3月。
[3]“法治主义”这个译词不像“法治国”、“法治行政”有它们相对应的德文词“Rechtsstaat”和“GesetzmasigeVerwaltung”，从词源角度来看，它仿佛是日本人的一个“造语”。盐野宏教授曾指出，这个词是由美浓部达吉根据德国行政法领域惯用的短语“Prinzip der gesetzmasigen”（直译为“符合法律的行政原则”）造译而来，而高田敏教授则主张，这个词应由德文“Rechtsstaatismus”意译而来。参见盐野宏著：《法治主义の诸相》，有斐阁2001年版，第114—116页；高田敏：《けか国にぬたふ法治行政论の生成》，载广冈隆等编：《杉村敏正先生还历·现代行政ぇ法の支配》，有斐阁1978年版，第472页。
不过根据笔者对史料的翻检，在美浓部达吉翻译奥托·梅耶的《德意志行政法》（1903年）之时并没有使用到“法治主义”，而他第一次使用这个词是在明治1909年出版的《日本行政法》（上卷）中。其实早在《日本行政法》出版之前，穗积八束、上杉慎吉等便已开始使用“法治主义”（参见穗积八束：《法治主义之难》（论文），1889年版；上杉慎吉著：《帝国宪法》，1905年版，而且在使用中也将“法治主义”确定为一种近似于法治国原则的概念。不过日本学界普遍认为“法治主义”在明治年间（1868—1912）并没有成为一个统一的概念化的词语，它直到大正年间（1912～1926）才被概念化并被广泛使用开来。
[4]参见杉村敏正、室井力编：《改订·行政法の基础》（入门编），青林书院新社1982年版，第27页；高田敏编著：《行政法》（改订版），有斐阁1994年版，第37页。
[5]明治宪法第8条：天皇为了保持公共安全或者避免灾厄的降临在紧急且必要的场合于帝国议会闭会期间发布敕令以代替法律。此敕令必须于下次帝国会议召开期间向议会提出，若没有得到议会的承诺，此敕令对将来失去效力。
[6]明治宪法第9条：天皇为了法律的执行或者为了保持公共秩序的安宁、增进臣民的幸福，在必要时发布命令，根据命令有时可变更法律。
[7]伊藤博文著：《帝国宪法义解》，国家学会1889年版，第67页。
[8]穗积八束著：《宪法提要》下卷，有斐阁1910年版，第809页以下；吉见谨三郎著：《日本宪法论》，日本经济社1902年版，第542页。
[9]美浓部达吉：《宪法上法律的必要事项的范围》，《法学协会杂志》25卷5号，第634页。转引自高田敏：《ゎが国にきけち法治行政论の生成》，载广冈隆等编：《杉村敏正先生还历·现代行政と法の支配》，第488页。
[10]副岛义一著：《日本帝国宪法论》，早稻田大学出版部1905年版，第332页以下。
[11]参见高田敏：《ゎが国にきけち法治行政论の生成》，载广冈隆等编：《杉村敏正先生还历·现代行政と法の支配》，第489页。
[12]佐佐木惣一著：《日本宪法要论》1930年版，第565页以下。转引自高田敏：《ゎが国にきけち法治行政论の生成》，载广冈隆等编：《杉村敏正先生还历·现代行政と法の支配》，第491页。
[13]参见前引高田敏：《ゎが国にきけち法治行政论の生成》，载广冈隆等编：《杉村敏正先生还历·现代行政と法の支配》，第493页，注12。
[14]参见杉村敏正、室井力编：《改订·行政法の基础》（入门编），青林书院新杜1982年版，第26、27页；高田敏编著：《行政法》（改订版），有斐阁1994年版，第29、30页。
[15]举例而言，1889年穗积八束在《法治主义之难》一文中指出：“根据世人一般的解释，所谓法治国是指根据法律对作为最高权力的君主以及政府行为进行限制的一种国体，在这一国体下除法律规定以外，臣民无义务服从主权者”——穗积八束：《法治主义ヲ难ス》，第165页。转引自高田敏：《ゎが国にきけち法治行政论の生成》，载广冈隆等编：《杉村敏正先生还历·现代行政と法の支配》，第476页。
此外，江木衷在《法治国的行政》一文中也论述道：“在法治国中……国法明确规划了官府的权限以及臣民自由的范围”——江木衷：《法治国の行政》，第3页。转引自高田敏：《ゎが国にきけち法治行政论の生成》，载广冈隆等编：《杉村敏正先生还历·现代行政と法の支配》，第476页。不过这种不明确与当时德国公法学界的理论状况也有关系，从1887年大桥素六郎纂译同时代德国公法著作的《行政大意讲义》的内容来看，德国公法学界对这两个概念似乎也没有明晰化（大桥素六郎纂译：《行政大意讲义上》，博文社1887年版，第174、175页）。
[16]穗积八束著：《法治行政》，1896年版，第345、346页。转引自高田敏：《ゎが国にきけち法治行政论の生成》，载广冈隆等编：《杉村敏正先生还历·现代行政と法の支配》，第477页。
[17]上杉慎吉著：《行政法原论》，有斐阁1904年版，第386、387页。
[18]市村光惠著：《行政法原理》，宝文馆1905年版，第144页。
[19]美浓部达吉著：《日本行政法》第1卷，有斐阁1909年版，第118页。
[20]美浓部达吉著：《日本行政法》第1卷，第162页。
[21]佐佐木惣一著：《日本行政法原论》，1910年版，第512页。转引自高田敏：《ゎが国にきけち法治行政论の生成》，载广冈隆等编：《杉村敏正先生还历·现代行政と法の支配》，第477、478页。
[22]美浓部达吉著：《日本行政法》第1卷，第116页。转引自高田敏：《ゎが国にきけち法治行政论の生成》，载广冈隆等编：《杉村敏正先生还历·现代行政と法の支配》，第477、478页。
[23]佐佐木惣一著：《改版日本行政法论总论》，1924年版，第59、60页。转引自高田敏：《日本にねけるドィシ的法治国概念の继受（一）》，《阪大法学》1988年3月，第106—108页，注41。
[24]美浓部达吉著：《行政法撮要》上卷，1927年版（初版1924年），第24—29页。转引自高田敏：《日本にねけるドィシ的法治国概念の继受（一）》，第106—108页，注41。
[25]参见杉村敏正、室井力编：《改订·行政法の基础》（入门编），青林书院新社1982年版，第26—28页；高田敏编著：《行政法》（改订版），有斐阁1994年版，第32、33页。
[26]与法律的优位原则在明治末期行政法学界已经确立不同，法律的留保原则很难说在明治期间已经确立了（虽然有美浓部等人完整的表述）。此时，公法学者大多都认为行政本身的属性是自由的，对于它的界限只列举了法律的优位情况。不过，由于1903年美浓部翻译了奥拓·梅耶的《德意志行政法》第1卷，标准的奥托·梅耶式的“法律的留保”论已经被引进了（尽管美浓部当时并没有将其译作“法律的留保”）。参见奥托·梅耶：《德意志行政法》第1卷，美浓部达吉译，东京法学院1903年版，第127页以下。
[27]一木德喜郎著：《日本法令预算论》，1899年再版（初版1892年）（出版者不详），第81、82页。
[28]清水澄著：《国法学·第二编·行政篇上卷之上》，清水书店1910年版，第78、79页。
[29]岛村他三郎著：《行政法要论》，严松堂1910年版，第58页。
[30]美浓部达吉著：《日本行政法》第1卷，第162—164页。
[31]佐佐木惣一著：《改版日本行政法论总论》，1924年版，第61页。转引自高田敏：《日本にねけるドィシ的法治国概念の继受（一）》，第106—108页，注41。
[32]美浓部达吉著：《行政法撮要》上卷，1927年版（初版1924年），第24—29页。转引自高田敏：《日本にねけるドィシ的法治国概念の继受（一）》，第106—108页，注41。
[33]穗积八束在论文《法治行政》中指出：从“特权的世界”到“警察国”再到“法治国”，一旦确立了立宪制，“法治行政的主义”便可实行，便可到达“官府发动的国权的举动与臣民的行为一同接受同一个法律的拘束……行政关系的法理问题便因此出现”。——穗积八束：《法治行政》，《法学新报》67号，引自《穗积八束博士论文集》，第343—346页。转引自高田敏：《日本にねけるドィシ的法治国概念の继受（一）》，《阪大法学》1988年3月，第104页，注31。
[34]穗积八束：《议院制及立宪制》，载《明义》2卷2号，1901年。转引自长谷川正安：《宪法学史》（中），载鹈饲信成等编：《讲座·日本近代法发达史》7，劲草书房1973年版，第175页。
[35]穗积八束：《国体及政体》，载《国体宪法及宪政》，1911年版，第118页。转引自长谷川正安：《宪法学史》（中），载鹈饲信成等编：《讲座·日本近代法发达史》7，第197页。
[36]穗积八束著：《宪法提要》上卷，有斐阁1910年版，第56页。
[37]穗积八束：《国体的异说与人心的动向》，载《太阳》18卷14号。转引自长谷川正安：《宪法学史》（中），载鹈饲信成等编：《讲座·日本近代法发达史》7，第176页。
[38]穗积八束：《国体的异说与人心的动向》，载《太阳》18卷14号。转引自长谷川正安：《宪法学史》（中），载鹈饲信成等编：《讲座·日本近代法发达史》7，第176页。
[39]称“超宪法的天皇”的根据是：明治宪法下，议会根据宪法而“出现”，而天皇的“出现”与宪法的规定毫无关联，因此天皇拥有超越宪法的地位。
[40]美浓部达吉：《国体问题と宪法》，载《时事宪法问题批判》，1913年版，第89页。转引自长谷川正安：《宪法学史》（中），载鹈饲信成等编：《讲座·日本近代法发达史》7，第185、186页。
[41]美浓部达吉著：《日本宪法》，第348页。转引自长谷川正安：《宪法学史》（下），载鹈饲信成等编：《讲座·日本近代法发达史》9，第207页。
[42]长谷川正安：《宪法学史》（下），载鹈饲信成等编：《讲座·日本近代法发达史》9，第208页。
[43]佐佐木惣一著：《立宪非立宪》，战后版第49页。转引自长谷川正安：《宪法学史》（下），载鹈饲信成等编：《讲座·日本近代法发达史》9，第210页。
[44]佐佐木惣一著：《日本宪法要论》，第88页。转引自长谷川正安：《宪法学史》（下），载鹈饲信成等编：《讲座·日本近代法发达史》9，第210、211页。
[45]佐佐木惣一认为权力分立主义的构成要素包括：全般限制主义、立法中的国民自治主义、法治主义、司法手续中国民参加主义、立法中心主义等。
[46]佐佐木惣一著：《我が国宪法の独自性》，第428页。转引自长谷川正安：《宪法学史》（下），载鹈饲信成等编：《讲座·日本近代法发达史》9，第211页。
[47]穗积八束著：《宪法提要》（增补版），第29页。转引自长谷川正安：《宪法学史》（中），载鹈饲信成等编：《讲座·日本近代法发达史》7，第172、173页；铃木安藏著：《日本宪法学史研究》，第234—236页。
[48]穗积八束：《国体的异说与人心的动向》，《太阳》18卷14号。转引自长谷川正安：《宪法学史》（中），载鹈饲信成等编：《讲座·日本近代法发达史》7，第176页。
[49]穗积政体论的最大特色在于，他所理解的立宪制与君权的限制、议会的开设、成文宪法的制定、通过议会强化民主主义的倾向、因宪法典中的人权保障规定而强化民主主义的倾向等等全然没有关系，只是权力的分立而已。所以凡是有关政党、议院内阁制、众议院优越等考虑等皆遭到了他的拒绝。
[50]主张这一论说的代表人物除穗积八束、上杉慎吉之外还有清水澄、佐藤丑次郎等人。
[51]这便是著名的“天皇机关说”。参见美浓部达吉著：《宪法讲话》，有斐阁1912年版，第67页。
[52]与美浓部相对照，穗积八束与上杉慎吉的宪法解释论中充满了对“国体”的论述。上杉慎吉的主著《帝国宪法述义》（1914年版）大约有600万页，其中论述国体的占1/5以上。其对“国体”的论述不仅涵盖了天皇、领土、臣民，甚至还论及了自由权。穗积与上杉均认为国体中含有法（根据主权的所在而有所区别）与历史的意味，因而认定“国体”对于国家的成立作用远远超过了“政体”。
[53]主张这一论说的代表人物除美浓部达吉之外还有一木德喜郎、野村淳治、森口繁治等人。
[54]转引自长谷川正安：《宪法学史》（中），载鹈饲信成等编：《讲座·日本近代法发达史》7，第183页。
[55]转引自长谷川正安：《宪法学史》（中），载鹈饲信成等编：《讲座·日本近代法发达史》7，第183页。
[56]美浓部达吉：《国体问题と宪法》，载《时事宪法问题批判》，大正2年，44页以下。转引自长谷川正安：《宪法学史》（中），载《讲座·日本近代法发达史》7，鹈饲信成等编，第184页。
[57]主张这一论说的代表人物除佐佐木惣一之外还有副岛义一、市村光优惠、金森德次郎、笕克彦等人。除了上述三种论说外，另有“政体一元论的天皇主权说”，代表人物如：井上密、末冈精一；以及就国体论采天皇主权说，就政体论采天皇机关说的“混合说”，代表人物如：有贺长雄。
[58]佐佐木惣一著：《日本宪法要论》，第57页。转引自铃木安藏著：《日本宪法学史研究》，第274页。
[59]佐佐木惣一著：《日本宪法要论》，第61、62页。转引自铃木安藏著：《日本宪法学史研究》，第274页。
[60]佐佐木博士对于“统治权”的释读可谓是紧扣明治宪法对此语的使用。他在论述中曾指出这是“我国法上独特的用语”，是指“对国家的意识进行包括性的考察的称谓”，“支配权及国家权力与国权不是同义，因此不能将统治权的概念视作与支配权、国权等西洋语相同的概念。”同上，第281页。转引自铃木安藏著：《日本宪法学史研究》，第276、277页。
[61]转引自铃木安藏著：《日本宪法学史研究》，第274—277页。
[62]总的看来，相较于美浓部高扬的“立宪主义”，同样信奉耶利内克宪法学的佐佐木对于明治宪法的解释偏重于极其严谨的形式伦理的操作，以极其严格细密的概念区分作为宪政学理论的基础，可谓是概念法学在日本的奠基人。从主张的内容来看，佐佐木领导的京都学派在本质上是赞成以议会为主导的“立宪主义”，然而在表述的形式上采取的是比美浓部更为严谨与圆满的合宪式的解释，所以从某种角度来看，其理论仿佛是着官僚派与美浓部学说的一种折衷。
[63]当1912年9月穗积八束患病去世以后，上杉慎吉便渐渐难以支撑一面倒的批判，官僚学派的势力开始萎缩；而与此同时，以美浓部达吉、佐佐木惣一为首的民权学派学者相继建立起系统、成熟的宪法、行政法学说，这使得民权学派在1915年之后逐渐占据了公法学界的主流地位。不过由于20世纪20年代以后日本右翼势力的崛起，带有民主主义、自由主义倾向的民权学派学说在世俗社会屡遭重创，而与右翼的主张暗合的官僚学派学说开始复苏，最终经过右翼的改装，已经死去近20年的穗积八束的“国体”论在世俗社会取得了压倒性的胜利，而上杉慎吉更被追奉右翼的精神领袖，这几乎宣告了“立宪主义”或“法治主义”在近代日本的全面崩溃。
[64]1920年，美浓部成为东京大学宪法教席教授，不久他门下出现了成为下一任东大教席教授的宫尺俊义。进入昭和以后，更下一个时代的公法学的领军人物鹈饲信成、田上镶治、柳濑良干、田中二郎等人也纷纷投拜美浓部门下学习；与此相似，当佐佐木于1927年以后成为京都大学宪法教席教授以后，田村德治、矶崎辰五郎、渡边守太郎等人相继投拜佐佐木的门下，而这些人在战后也成为了新一代公法学界的楷模人物。
