《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第四条第一款第八项规定因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。一般认为，《规定》明确规定了因医疗行为引起的侵权诉讼实行证明责任倒置[1]。笔者认为，该条规定不仅修改了《民法通则》就特殊侵权行为的相关规定，而且违背了大陆法系诸如德日等国关于医疗诉讼证明责任分配的常规做法。
    一、我国医疗诉讼中证明责任分配方法质疑
    （一）医疗事故诉讼损害请求权的构成要件事实
    构成要件（Tatbestand）一词直至18 世纪末期方被用于指代犯罪事实（corpus delicti）。私法学引入构成要件概念远较刑法学为晚，大致迟至19世纪后半叶。构成要件成为私法学、民事诉讼法学的术语时已步入二十世纪[2]。民法条文多表现为“构成要件”充足则发生某“法律效果”的形式。比如我国《合同法》第16条规定要约到达受要约人时生效；又如《合同法》第189条规定因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。由此可见，民事实体法是按照“如果A，那么B”的形式规定的。其中A就是我们通常所说的法律要件，B是法律效果。可以说，所有的民事实体法条文都是由法律“要件”以及法律“效果”构成的。裁判中法院所认定的事实乃法律事实。换言之，其并非社会生活中所发生的赤裸裸的事实，而是带有某种程度的法律色彩、为法律所选择的事实[3]。法规由法律要件和法律效果构成。法律要件可资分析各种法律事实。法律事实大致可分为基于人的精神作用者与非基于人的精神作用者两类。众所周知，其尚可以继续往下细分。然而，民事诉讼乃解决民事纠纷的裁判程序，民事纠纷皆围绕权利、义务等法律关系的存否展开。作为必要的记载事项，诉状中必须记明请求的旨趣及请求的原因。这即意味着原告在将民事纠纷诉至法院之际，必须从自己的立场作出法律判断、围绕纠纷的权利义务等法律关系的存否展开论争。诉状中所承载的原告的请求乃是原告从自我立场出发提出的法律上的主张。在医疗诉讼中，因医疗行为致害的当事人若向法院起诉，必须提出相应的法律事实。要言之，那就是医疗事故损害赔偿请求权的构成要件事实[4]。
    依据《民法通则》，医疗事故损害并非特殊侵权行为，仅为一般侵权行为。作为一般侵权行为的构成要件主要有四：侵权行为；损害结果；侵权行为与损害结果之间存在因果关系；侵权人具有主观过错。即便是依据《规定》，不难发现医疗事故损害请求权的发生要件也是上述四个。换言之，上述四个构成要件所对应的具体事实，即医疗事故损害赔偿请求权的构成要件事实，正是医疗诉讼中的待证事实。
    （二）医疗诉讼中证明责任分配的一般方法
    就证明责任的概念而言，长期以来一直争论不休。多数学说以为：某事实存否不明时，因判决不承认以该事实为要件的法律效果导致一方当事人遭受的不利益或危险。[5]换句话说，由该当事人对该存否不明的事实承担证明责任。此处所谓的“事实”，专指主要事实，亦即发生法律效果所必要的法律要件该当的具体的事实，又称要件事实。间接事实不在证明责任规制对象的范围内[6]。简而言之，所谓证明责任的分配，亦即由哪一方当事人对某一事实承担证明责任。事实存否不明时，法院即可判决对该事实承担证明责任的当事人败诉。此外，证明责任的功能所在还指挥着诉讼中的当事人以及法官的诉讼行为。从这个意义上说，证明责任的分配左右着诉讼审理的结果。如果以一定的请求为前提，则某事实对应的证明责任由哪一方当事人负担早已预先由法律所分配。亦即，并非由双方当事人对于同一事实各自承担证明责任。《规定》第二条第一款规定了作为证明责任的一般分配基准，即当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。按照最高人民法院民事审判第一庭编著的《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，可以将上述规定理解为学界所指称的法律要件分类说。各当事人应就对己有利之法律效果的发生要件事实承担证明责任。根据实体法规定彼此之间的逻辑关系，实体法规定的诸法条可以分为规定权利发生的“权利发生规定”、妨碍权利发生的“权利障碍规定”以及消灭权利的“权利消灭规定”。[7]就当事人与诉讼标的之间的关系而言，各当事人根据上述法律效果的逻辑组合，针对有利于己的法律效果发生要件事实负担证明责任。具体说来，即是主张权利的当事人就权利根据事实承担证明责任，而对方当事人则就权利消灭事实以及权利障碍事实承担证明责任。至于判断某法律要件究竟属于权利发生事实还是权利障碍抑或消灭事实，则必须求诸于民事实体法。换言之，此处意指《民法通则》等民事实体法律规定。既然民法并未将医疗事故纠纷作为特殊侵权行为对待，则医疗事故损害赔偿请求权的发生要件即是上述四个要件。然而，《规定》却将医疗行为与损害结果之间不存在因果关系以及医院方无过错作为医疗事故损害赔偿请求权的障碍要件。这样，《规定》与《民法通则》在医疗事故损害赔偿请求权构成要件的识别标准上产生了重大分歧。从比较法上来看，即便是医疗事故诉讼，其与一般的损害赔偿请求诉讼一样，因果关系的证明责任必须仍由原告即患者方承担[8]。日本民法典第714条至723条列举了7种特殊侵权行为，也并未将医疗事故责任容纳其中。可见，《规定》的做法也与他国的立法原则相左。
    二、德国医疗诉讼中表见证明理论研究
    德国虽然将医疗事故诉讼中的侵权行为视为一般侵权行为而非特殊侵权行为，并坚持由患者方承担医疗事故损害赔偿请求权四个发生要件事实的证明责任。但是，德国的患者同样面临医疗纠纷中举证困难的问题。换言之，随着社会发展、技术进步，医疗事故诉讼中医疗行为与损害之间的因果关系及医院方主观过错的证明也日益复杂和困难。医患双方在诉讼中处于武器不对等的状况。患者往往由于专业知识的匮乏陷于信息不对称的窘境。为了缓和医患之间的矛盾，德国从判例中相继发展了表见证明理论。
    表见证明理论是由德国的判例发展起来的学说，虽然自其产生已有时日，但是如何给其下个定义，其性质究竟如何，却依然不很明了。一般而言，在生活经验上，若A存在则B通常存在的情形下，推认B存在的证明方式就是表见证明[9]。如果某事实存在，并且其沿着一定的方向发展即所谓的“定型化的事象经过”（typischeGeschehensablaufe）的话，就可以从这种定型化中推认存在一定的原因事实。表见证明的适用范围，主要是过失和因果关系。比如，在手术部位遗留手术的器械或者纱布的话就可以认定医生的过失以及行为与损害结果之间的因果关系[10]。
    关于表见证明的学说大致有以下几种：
    1、证明评价说
    证明评价说是日本的通说[11]。其认为表见证明乃是“定型化事象经过”存在下的表征证明。德国民事诉讼法286条规定了法官自由心证主义。据此，可以认为法官可以从已经被证明的或者没有争议的前提事实推定争议事实的存否。此处，所谓的“定型化事象经过”是指依据一般的生活经验，即使不进行更为详细地说明也可以暂时将个别事实的具体情况忽略，并认为发生了与此个别事实并不矛盾的事象。[12]因此，依据法官的确信所进行的事实认定与基于表见证明所认定的事实并没有本质上的差异。相反，如果“定型化事象经过”的存在可能性只具有一般程度的盖然性，或者在经验规则上也存在其他事象经过的可能性，则不能成立表见证明。
    表见证明以这种所谓的“定型化事象经过”为依据，对具体的经过没有必要进行个别的说明，也就是一般的推定就可以达到要求。所以，表见证明借助推认“某”因果关系或“某”过失的形式抽象地认定要件事实。相反，相对方在具体案件中如果认为其他的事象经过存在的可能性更大的话，必须证明其依据的具体事实。当然，也没有必要证明因果关系及过失不存在或者非定型事象经过的存在可能性比表见证明所依据的“定型化事象经过”具有更高的盖然性。[13]
    中野贞一郎教授认为：作为归责原因的义务违反与损害之间的因果关系证明包含了一种价值判断，而非单纯的事实认知。一般情况下，复数的间接事实综合经验规则就可以认定违反特定的注意义务与损害发生之间的是否存在法律上的因果关系。在医疗事故纠纷中，违反防止危险的重要技术规则和损害的发生存在时间上的、地点上的密切联系就意味着存在一些非常重要的经验规则，依据这些重要的经验规则就可以直接推认“应该”成为损害发生原因的某些违反注意义务的行为[14]。
    在医疗事故中经常发生的疑问是不作为与损害发生之间的因果关系问题。德国的判例多半认为此种问题关涉证明责任转换，而中野贞一郎教授认为：这不是一种历史的或者说是事实上的东西，而是一种观念上的、假定的东西。如果认定想要达到像对现实中发生的历史性、事实性的事件所具有的同样精确的心证是根本不可能的。根据这种不作为调整必要的证明标准并做出判断是出于自由心证的要求。而且，对于“大致推定”来讲，经验规则具有高度的盖然性是十分必要的，而适用这种经验规则又是与诉讼中证明、证据收集的难易程度息息相关的。[15]
    2、证明标准说
    该说认为表见证明纯系为了降低证明标准而采用的手段，所以应该作为证明标准的问题看待。
    渡边武文教授认为：通说认为表见证明是证据评价说，而且将经验规则具有高度的盖然性作为表见证明的适用要件。在认可这样的经验规则的案件中，究竟什么是必须通过表见证明救济的证明困难很难把握。[16]根据判例的分析，即使不存在“定型化的事象经过”，对因果关系也可以适用表见证明。可以看出，即使是在个别的、非定型化的事象经过即个别性的表见证明（Individual anscheinsbeweis）中也存在适用表见证明的必要性。也就是说这里采用了一个相对化的标准，“即使是个性化、非定型化的事情，如果从与该当案件的关系来看比其他可能被考量的因素更具有盖然性、定型化特征的话，那么在所有的因素中，这个个性化、非定型化的事情就是最具有盖然性、定型化的。所以即使在个别性的表见证明中，也存在定型化。”表见证明只是为了回避不适当的证明责任判决降低证明所必要的盖然性的手段。[17]而且，反驳表见证明的间接反证，只要证明足以使法官对依据经验规则推认的过失产生合理怀疑的事实就足够了。此处的对方当事人承担的并非证明责任，而是为了防止使自己承担不利事实认定后果的反证提出责任。[18]所以，作为表见证明适用要件的“定型化事象经过”这一经验规则的盖然性，只不过是法官让当事人解明案件时斟酌正义、公平进行利益衡量的一个要素而已。故学者认为：表见证明以立证困难为前提，基于实体的利益衡量，通过让当事人负担反证提出责任以图减轻举证者的证明负担。[19]
    太田胜造曾详细研究过德国的学说，认为德国关于表见证明的学说朝着减轻证明标准和变更实体法要件两个方向发展。日本的大致推定和表见证明功能颇为近似，都是在证明困难的案件中，为了避免发生不适当的证明责任判决、导致违反实体法的目的和宗旨，减轻证明标准。[20]
    德国的“输血梅毒第一案件”实际上采用了上述相对性的“定型化事象经过”的立场[21]。德国的表见证明理论是以因果关系为中心发展起来的判例理论，对于涉及因果关系的表见证明与涉及过失的表见证明不同，法官必须斟酌复数的经验规则。在具体的案件中，从一个经验规则所作出的推论的精确度随着该当个别事实的要素与所适用的经验规则重合部分的增加而提高，反之，如果作为经验规则基础的事实与个别事实的要素重合部分越少，则推论的精确度就下降。
    综上所述，有学者认为：第一，对于一个案件首先是探求多个可能的损害原因，然后根据具体的案情、生活经验从中选择最具有高度盖然性的损害原因确定作为表见证明核心的事象经过的定型化。也就是说，某个经验规则的定型化程度虽然不够高，但是如果该案中可以考虑的其他经验规则所具有的定型化程度更低而且是非盖然性的话，那么前者的经验规则就是最具有盖然性的、定型化的。据此所推认的损害原因与其它可能发生的原因想必就是最具有定型化特征的原因。第二，事象经过的定型化是相对化的，因此，法院推认作为损害原因的事实的盖然性，就没有必要到达通常证明所需要的高度盖然性标准。所以可以说对于因果关系的表见证明降低了证明标准。第三，表见证明中所使用的定型化的事象经过是在同种多数案件中总结出来的。因此，选择作为原则的经验规则，完全是在比较个别案件中可能多数的经验规则的盖然性之后完成的。所以即使在缺乏同种多数案件，只在所谓的“个别的表见证明中”也可以承认事象经过的定型化，并且适用表见证明。因为一个个别的案件仍然可能存在多数的经验规则，在其中总会发现一个相对来说更具有盖然性、定型化的经验规则。
    Musielak认为梅毒输血案所需要解决的问题乃是事象经过的定型化与多数损害原因相关。因此只能选择其中在生活上经验上最具有盖然性的作为致害原因。当然，这种相对的盖然性并不需要达到民事诉讼法所要求的一般的证明所要达到的程度（德国民事诉讼法282条）。但是德国普通法院认为对于创设责任的因果关系（haftungsbegründende Kausalit？t）不适用德国民事诉讼法287条（关于计算赔偿数额的证据法上的特殊规则）。德国法院认为必须找到抑制对被害人不利的证明责任裁判的方法。因此，在因果关系的表见证明领域中试图降低证明标准，即使在不属于案件集合的个别的事实关系中仍然可以适用表见证明，即个别的表见证明。要言之，证明标准说认为定型化的事象经过的盖然性在每个案例中都是相对的。在表见证明中，证明标准被降低，而且存在所谓的个别化的表见证明。[22]
    3、实体法说
    该说强调表见证明是实体法上的现象。迪德里克森及帕瓦洛夫斯基认为表见证明的实体法要素属于证明责任规范。格莱格认为表见证明兼有实体法的性质。[23]
    格莱格认为通过表见证明标准减轻证明的案件中修正了实体法上的要件。表见证明根本不发生诉讼法上的效果，仅仅是通过法官默示的变更实体法完成的。也就是说，依据生活经验，如果存在盖然性很高的原因就承认请求判决的想法意味着将“盖然性的因果关系”作为实体法上责任的基础。因此，这是法官独立建构要件的表见责任（Anscheinshaftung）。
    格莱格认为表见证明实体法说的根据在于它本来就是个作为责任基础的实体法的问题。因此，由于无法证明因果关系而需要减轻证明时，就必须重新设定作为问题焦点的因果关系的要件要素。如果法律自身没有实现预定的权利、因果关系在特定的情况下又无法证明时，就可以认为实体法预定的权利要件没有正确的设定。就有必要修正足以对因果关系的盖然性（非其存在）形成确信的要件。[24]
    格莱格认为此种构想是德国民法本身就承认的，他还以德国民法119条（意思表示因为错误而撤销）以及2087条（与指定继承人相关的一般性解释）为例。比如前者规定：为意思表示者意思表示错误或者欠缺表示意思时，如果其知悉该内容并为合理判断的话就不会为该意思表示时可以撤销意思表示。本来的因果关系要件是一般的生活经验，因此如果置换成盖然性的因果关系的话，不需要设置特殊的证明标准就可以修正原来错误的因果关系的要件要素。
    4、其他学说
    瓦尔特通过分析判例认为：援用表见证明时不单单是有高度盖然性的经验规则就足够了，还必须考虑实体法。[25]要言之，定型化的事项经过只是承认表见证明的必要条件而不是充分条件。加上实体法上的规范要素（公平、自己责任、证明减轻、行为的不可指责性）之后才使要件充备。比如出现违反为了防止损害发生而做出的规定时，法院往往倾向于承认表见证明。仅仅违反规定的行为引起损害的可能性在经验规则上很多并不是充分的理由，因此不能忽视实体法对该行为的惩罚性要素渗入表见证明的状况。但是也有学者指出：瓦尔特将实体法的要素深入表见证明的观点，造成医疗事故诉讼中表见证明与证明责任转换的区别越发模糊。[26]
    在经验规则的推认力非常强固的情况下，事实上的推定十分类似法律上的推定，表见证明约束了法官的事实认定，可能与法官的自由心证相违。承认存在定型化的事项经过适用表见证明的话，实际上意味着法官修正了责任的构成要件或者或创设了新的法律义务。哥特瓦尔德从证明标准以及证明评价相对化的视点出发主张“符合责任规范目的证据评价”，实际上显示了向实体法说的妥协。哥特瓦尔德主张：自由心证只在法官能够形成确信时发挥作用。事象经过不具有任何具体性，在不确定情况下确定事实的依据是证明责任规定。确实，两者的区别很明显，但是法官形成必要的心证所要达到的“接近确实的高度盖然性”标准并不是绝对的。基于诉讼资料所作出的推定只能是相对的。而且心证的形成过程从证明评价看来即基于实体法公平分配证明危险绝对不是任意的。
    竹下守夫认为：取决于证据资料多寡的证据评价或者说证明标准的相对性观点，在现阶段的科学技术水平下，如果事实认定可以不必达到通常的证明标准的话，就此而言，虽说直接依据证明责任决定两造的胜负也是证明责任制度的题中应有之意也不太妥当。原告无法提出相应的证据方法，而被告拥有反证的丰富证据却故意不提供，根据辩论的全部状况达到比证明标准更低的心证就足够了。要言之，客观条件使得原因事实谁也无法证明时，证明标准也不得不让道于当事人之间的公平。
    三、若干评价与启示
    围绕表见证明的学说众说纷纭，学者们各自立足于相关的案例进行激烈的论争，大有“剪不断、理还乱”之势。与这些问题相关的一个不容忽视的非常重要的问题是：表见证明的定义本身并不透明，加上混杂了诸多其他类似的观点，使得本已模糊不清的表见证明更加捉摸不定。
    一般的见解认为表见证明和通常的事实上推定的差异主要有以下两点：其一是通常的事实上的推定涉及所有的事实关系，而表见证明的对象局限于因果关系和过失。其二是适用表见证明时的经验规则通常非常单一，限于盖然性极高的经验规则，因此，往往并不需要具体明确过失和因果关系的基础事实关系就可以直接证明存在过失或因果关系。
    但是，从上面的各类学说可以看出：第一，表见证明的对象虽然压倒性的都是关于因果关系和过失的证明，但也存在其它的非规范性要件事实的证明。第二，表见证明虽然往往以高度盖然性的经验规则作为必要条件，但往往不是充分条件。而且有些案件虽然适用了表见证明，但并不是以高度盖然性的经验规则作为适用的前提条件，很多案件中的经验规则并不具有高度的盖然性，所以汉斯·普维庭认为高度的经验规则属于表见证明的必备条件是不恰当的。而且，由于适用的经验规则并没有那么高的盖然性，所以相对来说，其他引发案件的经验规则就具有更高的盖然性。很多案件，往往是以没有明确的证据证明其他可能性才承认表见证明的。这就是前面学者所说的“个别化的表见证明”。可见，表见证明和事实上的推定界限极其模糊。所以，即使是对于德国判例中的表见证明来说，如果承认其具有区别事实推定的独立意义，也只是运用高度的盖然性证明因果关系和过失了。对于具备高度盖然性的经验规则的案件，就算不特意拿出表见证明的法理，推认因果关系和过失的存在也非难事。
    从上面的学说我们可以看出，不管德国还是日本学说对于表见证明的效用和机能都着墨甚多，论争的焦点集中在证据评价说和证明责任转换[27]说。表面看来，两者的分歧点有着极其严格的逻辑，实际上，表见证明与间接证明的区别也未必十分明确。特别是加上定型化事象经过后，学说对推定前提事实的理解大致可以分为两派。其一认为前提事实是构成推定事实一部分的主要事实（称为“主要事实”说）。其二认为前提事实是推定事实不包括的其他间接事实（称为“间接事实”说）。由于上述两种证据评价说都要求推翻表见证明的反证必须是积极的，也就是必须达到诉讼上的“证明”，所以与证明责任转换说如出一辙。故有学者以为：论争表见证明的效果和机能并无太大实益。[28]围绕表见证明的性质在德国的学术界并立两大学说：证明评价说和证明责任转换说。证明评价说曾一度在激烈的论战中取得优势。最近颇为流行的观点认为表见证明只不过是运用经验规则所进行的事实上的推定。
    笔者认为，表见证明理论乃是法官的自由心证。反过来，表见证明理论的发达表明了德国在医疗事故纠纷诉讼中所坚持的立场和态度，亦即坚持适用规范说分配医患纠纷中的证明责任，但通过表见证明缓和患者的举证负担。
    （责任编辑：陈历幸）