德国法上多数股东的忠实义务
王彦明
吉林大学

【摘要】多数股东的忠实义务不仅要求股东不得侵害公司和其他股东的合法权益，而且还要求其适当地顾及公司和其他股东的利益。多数股东的忠实义务在德国判例法和理论界均经历了从否认该项义务到有限承认直至最终完全确认该项义务的发展过程。有关股东忠实义务的理论基础的讨论，在德国有多种理论学说。股东忠实义务不是一项抽象的法律原则，而应具体化。

【关键词】德国公司法；多数股东；忠实义务

Majority Shareholders’Duty of Faith in German Law

【英文摘要】Majority shareholders’duty of faith not only requires these shareholders not to infringe the legal rights and interests of the corporation and the other shareholders，but also requires them to appropriately care for the interests of the corporation and the other shareholders．Both in case law and in theoretical circles of Germany，majority shareholders’duty of faith has gone through a developing process of firstly denying，then limitedly recognizing and at last completely confirming．The discussions about the rationale of majority share。holders’duty of faith result in many theories in Germany．Majority shareholders’duty of faith is not an abstract legal principle，it should be concretized．

【英文关键词】German corporation law；majority shareholders；duty of faith

一、引言
    德国公司法中的股东忠实义务是一项判例法上的一般义务，而并未直接规定于其法典当中。忠实义务要求公司股东不得损害其他股东利益及公司自身的利益，同时，股东行为时应恰当地考虑公司以及公司其他股东的利益。
    在法律文献当中，股东“忠实义务”的概念一直是一个饱受非议的概念。批评者认为，忠实的准则（或要求）在理论上是有瑕疵的，在美德、品德这一更高层面上所使用的忠实概念被滥用了，并且以不恰当的方式将其与社会道义联结起来。{1}结合本文所要探讨的问题，批评者的核心观点在于，人们在同一层面或意义上使用资合公司中忠实义务的概念和人合公司中忠实义务的概念，而实际上忠实义务概念更适合于以“人”为基础而构建的社团，{2}（P432）只有在成员间彼此熟知和了解的社团，才能提到成员间忠实的问题。因此得出结论认为，忠实义务的约束力在人合构造的社团中要更强，而对于资合公司而言，应改用其他词汇来界定忠实义务，即建议用Loyalitaetspflicht取代Treupflicht，因为前者对义务人的拘束力更轻缓。
    但笔者认为，这种区分实际上是没有意义的。正如德国联邦最高法院在Linotype判例中所确认的那样，忠实义务的强度并非取决于公司的法定形式，而是取决于公司人合的强度，{3}（P184）也就是说，不应通过不同概念的选择使用而为不同的公司类型设定不同强度的忠实义务。否则，我们就会产生这样的疑问，即为什么只有两个股东的股份有限公司的股东，其所承担的忠实义务就要弱于人数众多的两合公司？不仅如此，这种概念上的不适当的区分，也人为地阻碍了长期以来人们所追求的公司法统一的进程。
    在德国，股东忠实义务产生的根据是公司成员资格，{4}（P221，234）是社团关系、公司关系。在股份有限公司中，对单个股东而言，忠实义务因股东取得股份而产生，因股份转让于第三人而终止。只有公司股份的持有者才会负有忠实义务。
    股东，尤其是公司中的多数股东，通常会对公司的经营和决策产生影响，甚至会对公司产生相当程度的控制力。在德国公司法学者看来，确立股东忠实义务的目的就在于对股东所享有的直接或间接公司事务影响力的控制和制约，{5}（P481，482）以便在股东的法定权力和法定责任之间寻求平衡。
    二、股东忠实义务理论在判例和法律文献中的发展
    （一）帝国法院判例
    帝国法院最初并不认可股东忠实义务，在1908年的Hibernia案{6}（P235）的判决中，帝国法院认为，没有必要限制多数股东的权力，{6}（P235，245）因为基于现行法的基本原则，使少数股东服从于多数股东的意志是现行法直接和必要的法律后果。{6}（P235，246）正是基于当时形式上的观察问题和思考问题的方式，司法判例没有对多数股东的权力予以限制。相反，通过该案的判决，进而又赋予了资本多数决以几乎不受限制的法律效力。
    判例的进一步发展昭示了实质内容意义上的道义准则开始发挥重要作用，人们不再使用纯形式意义的判断标准，取而代之以实质内容的判断标准。它强调所实施的措施或所作出的决议在内容、目的和动机上的内在联系，“如果多数股东采取某种措施并未顾及公司利益，将满足自己私利的动机立在损害少数股东利益的基础上”，{7}（P188，193）就违反了道义准则。法院判例对多数股东权的这种限制，其首要目的在于保护公司利益，而可能的对少数股东的保护则是附带的。对少数股东保护具有独立意义的是帝国法院1931年的Victoria一案的判决。{8}（P149）这个案例所涉及的是公司为增资而发行无优先权的新股份。本案中，公司为防止内部股权结构的异化而创设了一种所谓的“保护股”，以借此强化多数股东权，避免少数股东的影响力危及公司利益。由此可见，实质上，公司发行新股的目的并非基于资本需求。对此，法院强调，“为间接支配与公司相关的财产价值，多数股东在行使其多数表决权时，应为少数股东利益着想，由此引发出了多数股东的公司法上的义务，即在整体利益框架内也要考虑到少数股东的合法权益，并不可不适当地削减其权利”。{8}（P149，163）在此，少数股东权的保护也是由道义规则推导出来的。此后，帝国法院的判例进一步强调了基于社团整体利益思想的忠实义务规则，认可了股东对公司的忠实义务，而个人利益以及少数股东权的保护则退到次要地位，以致有学者称之为1931年victoria判例以来对少数股东保护的一种倒退。具体表现在，只承认有限责任公司股东间互负忠实义务，而在股份有限公司，“由于其人合特征大为减弱，股东相互之间并不相识，他们相互间不知道也无需知道各自的利益需求，因而他们相互之间也就不负有义务。”{9}（P248，254）
    （二）联邦最高法院判例
    联邦最高法院在帝国法院判决之后于1951年就已经明确确认了股东对公司的忠实义务，对于股东间的忠实义务，而直到1975年联邦最高法院对著名的TTT一案的判决才最终确认了有限责任公司股东间的忠实义务。{10}（P25）然而时隔一年以后，联邦最高法院在Audi／NSU一案的判决中，又再次否认了股份公司股东间的忠实义务。其依据是股份公司中的共同成员资格并不能确立股东间的权利义务关系，因此，也就不存在超越民法典第226条、242条、826条确立的法律一般原则的股东义务的基础。{11}（P561，562）直到1988年，联邦最高法院通过Linotype—案的判决，改变了其以往的立场和观点，转而认为，基于公司成员间的关系，他们仍互负特别义务。{3}（P184，195）典型的例子是，公司的法定形态发生了转变，但其内部结构和组织却仍保持不变，这就表明，公司法上忠实义务的确立，并不取决于公司形式，而实质上是取决干其内部结构。{12}（P184，195）在此，联邦最高法院认为，承认并确认股份公司股东间的忠实义务是必要的，因为即便在股份公司，多数股东也有可能通过支配或干预公司业务而影响或危及其他股东在公司中的相关利益，因此，为达到利益保护的平衡，有必要确立公司法上的忠实义务，以保护其他相关股东的利益。{3}（P184，194）可见，联邦最高法院所说的忠实义务主要是针对多数股东而言，而对于少数股东，由于其影响力极其微弱，尚无必要基于平衡的考虑而使其负担相应义务。然而，这一观点又在联邦最高法院1995年Girmes一案的判决中被修正了，在此，法院也同样确认了少数股东和小股东对公司其他股东的忠实义务。忠实义务的中心思想是，权利、权力以及责任之间的相互制衡。这不仅适用于多数股东的行为，也适用于少数股东的行为，因为“即便是小股东，他们在行使其权利时，在个别场合下，也有可能以这样或那样的方式损害公司其他股东的利益。”{13}（P136，144）
    （三）法律文献
    在1988年的Linotype判决之前，理论界有关股东忠实义务的问题主要有三种观点。第一种观点的持有者从总体上否认股份公司股东的忠实义务，认为股东忠实义务与股份公司的本质不相符，{14}其依据在于股份公司的法人结构和资合性质。而家族式的公司，则只是一个例外。第二种观点则是基于实践的考虑，带有某种顾虑地、部分地承认股东忠实义务。{15}依据这种观点，股东忠实义务仅仅局限于股东与公司间关系、公司大股东以及人合色彩浓厚的股份有限公司。忠实义务作为具有普遍效力的一般条款尚不能接受。第三种观点则是全面肯定了股东对公司以及股东与股东间的忠实义务，并将其作为一项一般原则加以适用，只是在某种程度上，该原则的运用主要是针对多数股东而言。{16}自Linotype判决以后，股东忠实义务的判例规则已普遍为理论界所接受，股东忠实义务也不再成为问题。文献中的最新观点认为，股东忠实义务是社团法中一项优先原则，它作为判例法上的一项一般规则如今已经发展成为习惯法规则，它既表现为股东对公司的法定义务，也表现为股东相互间的法定义务。{17}
    三、股东忠实义务的理论基础
    有关股东忠实义务的理论基础，存在多种观点，择其要者如下：
    1．信赖关系理论
    持这一观点的学者认为，忠实义务的理论基础在于股东之间存在的真正的信赖关系，{18}它不仅指基于合同或法定义务的信任行为，更强调私人性质的信任，基于这种信任，一部分股东可以在缺少法律规定和章程约定的情况下，介入另一部分股东的事务，而正是后者才导致信赖契约的缔结，才与忠实义务有关联。对此持反对意见者认为，作为该论点核心的信赖理论源自于人合公司法，不能将其运用于资合公司，因为在资合公司实行的是资本多数决原则。特别是在公众股份公司，其所具有的突出特点是，股东相互之间既不认识，也不愿意认识，私人性质的信赖关系在股份公司股东中通常是不存在的，而缺乏信赖关系也就不会产生股东忠实义务。
    2．信托理论
    这种理论将股东视为信托人，因为多数股东可以在股东大会上通过行使表决权而为少数股东作出决定。{19}（P20）对此，也有反对者认为，不能从权利转移这样一个传统意义上来理解信托关系，信托关系并不意味着权利的转移。因为根据现行股份法，每一个股东都应亲自行使其权利，特别是表决权。况且，信托关系假定的出发点是，公司少数股东只会在特定情形下才会把自己的利益托付给拥有公司权力的多数股东，即多数股东充分地照顾到他们的利益，与义务相关联的权利行使总是信托关系内在的固有特征。{20}（P381）然而，多数股东并不受少数股东利益的约束，因此，信托理论也就不足以作为忠实义务的理论基础。
    3．社团成员资格的侵权法保护
    Mertens教授认为，社团成员资格是一项在民法典第823条第一款意义上绝对地应受到法律保护的特别权利。社团成员资格不仅作为一种抽象的法律上的存在受到法律保护，其在整体意义上作为管理权和财产权这样一些成员权利的具体表现形态更应受到保护。民法典第823条第一款将这一特别权利的特性定义为一般的排他性、特别的指派性和社会公开性。{21}然而，该论点的反对者认为，将成员资格的范围从其原本意义上予以扩张，既没有制定法和判例法依据，也没有法律文献的支持，成员资格这种扩大了的权利形态和权利构成与民法典对其性质的认定是不符的，因为这些具体的权利形态只有通过公司本身、公司章程以及公司股东才能体现出来。这些具体的权利形态是灵活的、不断变化的，对此，民法典中的侵权行为法难以适用，进而，超越对纯粹的成员资格保护的、对扩大了的成员资格的侵权法保护也是不能赞同的。
    4．民法典第242条规定的诚实信用原则
    也有学者认为，股东忠实义务也可由民法典第242条规定的诚实信用原则引申出来。{22}忠实义务是诚实信用原则在公司法中的具体体现，除此之外超越诚实信用原则的其他特殊的忠实义务是不存在的。对此，相反意见则认为，以诚实信用原则作为忠实义务的理论基础，其潜在的风险是它仅仅局限于人合公司，其在股份公司领域的应用却大受限制。这一论点潜藏的另一个风险是如何区分“诚实义务”与“诚实信用”这两个术语的问题，如果不能正确加以区分，则会导致对该领域诸多问题的误解。{23}（P83）另外，诚实信用作为民法典所确立的一项一般原则，它无法直接作为解决股份法领域相关问题的依据，“忠实义务”作为一般条款，其内容是通过社团利益和社团结构予以具体化的。因此，在公司法中寻找一个理论依据用以解决股份法领域的特殊问题就具有十分重要的意义。对此，联邦最高法院早在其Audi／NSU判决{24}（P561）中就已经确认，作为忠实义务的理论基础，确立一项超越民法典第226、242、826条一般原则的特殊规则是必要的。{24}（P561，562）
    5．民法典第705条规定的成员资格
    在德国，有关股东忠实义务理论基础的问题中，还有一种较有影响的观点是，忠实义务源于民法典第705条有关社团成员以出资促进社团成立的义务的规定，{25}由于民法典第705条是全部社团法的基础条款，因而其所规定的促进社团成立之义务构成了社团成员资格的基本内容。社团成员的促进义务超越了民法典第242条的诚实信用原则而对社团法更具适用性，{26}（P948，950）它确立了社团成员的主要义务。[27]（P84，103）持反对意见者则指出，民法典第705条归根结底是适用于人合公司法的，而且该条所规定的促进义务只是着眼于公司利益，而非公司股东利益。因此，作为股东间忠实义务的理论基础就需要对民法典第705条作扩大解释，这显然也就意味着，民法典第705条较之于民法典第242条更适于作为诚实义务的理论基础的说法就是勉为其难了。{4}（P221，229）
    此外，对股东忠实义务，在理论上尚存两方面的疑问和争议。其一，基于人合公司结构的观点，很早就有学者指出，对于股东间的忠实义务，人合公司结构具有实质性意义。{28}（P660）进而认为，人合公司结构甚至是股东忠实义务的前提条件，而股份有限公司则恰好不具备这一前提条件。对于这种论点，当今无论是理论界还是司法判例均持否定的态度。联邦最高法院在Linotype的判决中，认为以往过于强调股份公司的资合结构是不适当的。{3}（P184）理论界也认同联邦最高法院的观点，认为公司的结构只能影响忠实义务的范围和程度，而不会影响忠实义务的存在。{26}（P949，953）其二，还有学者指出，股份法作为组织法没有必要确认股东的忠实义务，{29}特别是，为保护公司及公司股东免受滥用股东权行为的侵害，运用股份法上的诚信原则以及股份法上的特殊规则（如股份法第117条、第243条第2款、第300条等）已经足够了，况且还有联邦最高法院在司法实务中所创立的实质决议控制规则在发挥作用。{30}（P251，257）但主流观点认为，上述法律原则和规则在司法实践中所发挥的作用是十分有限的，{31}其保护作用的不足具体体现在股份法第117条的规定当中，该条规定的第7款限制了这一条款在股东表决权的行使这一极为重要的领域中的运用。而恰好在这一场合需要对大股东的权利行使加以限制。从而，使得有关多数股东忠实义务的法律规定是不可缺少的。
    作为结论，笔者认为，对股东忠实义务在理论上的疑虑实际上是没有必要的，因为目前股东忠实义务已经被视为一项习惯法上的规则在实践中加以运用。股东忠实义务的理论基础所涉及的问题主要体现在民法典第242条规定的诚实信用原则以及民法典第705条规定的成员资格这两方面。但这种讨论对于忠实义务在德国司法实践中的运用实际上已经没有任何影响了。民法典第705条规定的成员资格也许更具价值，因为在此人们为解决公司法问题的法律一般准则——股东忠实义务，找到了根植于公司法中的理论基础。这样也就不必再将民法总论中的基本原则移植于公司法及其问题领域。民法典第705条的规定完全可以通过扩大解释而应用于资合公司法领域以及有限公司股东相互间关系领域。当然，在需要通过法律解释加以运用的场合，亦应首选更为接近的法律条文。
    四、股东忠实义务的内容
    自Linotype判决以来，忠实义务就成为法律上的一般条款，它要求股东不得侵害公司及其他股东的合法权益，并适当地顾及其他股东的利益。从此以后，股东忠实义务就包括了禁止损害公司和其他股东利益义务和特别注意义务两项内容。但这种对股东忠实义务的抽象的、一般性的概括还需要进一步具体化，这同时也构成了理论研究和司法判例的主要任务领域。股东忠实义务规则的具体化主要表现在以下三个方面。
    第一，作为和不作为义务。股东的作为和不作为义务源自于诚信原则的要求。积极的表决义务属作为义务，主要是在股东大会上同意采取特定措施或通过特定决议的义务，尤其是在某种关乎公司财产利益的措施的通过和实施必须经股东同意的场合，股东的积极表决义务就更为重要。同样，股东的作为义务还有积极的协作义务，该义务主要体现在变相实物出资及其补正的案例中。此外，公开义务和解释义务也是股东作为义务当中的重要内容，这些义务更多地适用于大宗的、控制性股票买卖的案例中。不作为义务则恰好相反，它禁止股东实施特定行为。具体而言，股东有义务阻止和阻却某项决议在股东大会上通过并实施。{32}（P489，493）其他的不作为义务还包括，不得实施危害社团整体利益的行为、不得将公司内部冲突彰显于公司之外、不得发表有损于公司的言论、不得将公司财产挪为私用、不得滥用内幕信息等。{26}（P949，953）
    第二，作为义务的限制功能。股东忠实义务的限制功能体现在将股东行为限制在忠实于公司，并关注和顾及涉及公司利益的其他股东利益方面。限制的范围和强度取决于受限制的股东权的权利类型。按照公司法的基本原理，股东权可分为自益权和共益权，自益权是股东以自己的利益为目的而行使的权利，包括各种财产权、出席股东大会的权利以及在股东大会上发言的权利。共益权是股东以公司利益为目的而行使的权利，它更多的涉及股东会作为公司机构的权限，特别体现在股东表决权方面。基于股东权的上述分类，忠实义务的限制功能更多的体现在股东共益权上，其根据在于，在股东行使共益权的场合，公司利益应置于首位，而对股东个人利益的追求就应该被严格限制。
    第三，股东忠实义务内容的具体化。股东忠实义务的内容应是具体的，纯抽象的股东忠实义务规则无法应用于具体的个案当中。股东忠实义务是否存在以及存在哪些股东忠实义务，取决于多种要素，包括公司章程的规定、公司的内部结构以及所采取的措施的本质，特别是该措施是否符合公司的共同利益等。在将股东忠实义务理论应用于个案中时，应考虑上述要素。在德国公司法理论中，有学者认为，股东忠实义务的范围取决于股东权行使与公司目的和宗旨之间的关联度，就股东对公司的忠实义务而言，二者之间关系愈紧密，股东就愈要为公司利益着想。就股东对其他股东的忠实义务而言，对其他股东利益的影响可基于公司整体利益的优先地位而被视为不违反股东忠实义务。{33}（P274）股东忠实义务的强度亦取决于公司结构中股东的地位，即相关股东对公司的支配力和影响力，相关股东对公司及其他股东利益的影响越大，基于诚信理念其忠实义务的约束力就越强。{34}（P446）进而，在确定存在股东忠实义务的场合，需要进一步回答的问题是如何确定股东忠实义务被违反，即违反股东忠实义务的判断标准问题。在德国法中，一个重要的判断标准就是实质上的决议控制理论。决议控制理论强调对股东大会所作出的决议的合法性进行审查，即审查该决议是否是基于实质上的理由、在充分考虑了公司以及公司其他股东利益的基础上作出的，决议的合法性体现在对公司及股东利益的考虑、所采取的措施与目的的一致性以及所采取的措施的必要性等方面。{35}（P40，46）通常情况下，股东行使表决权如果是为了使自己或其他相关第三人获得特别利益而损害了公司利益，则视为是对股东忠实义务的违反。联邦最高法院自“kali mad Saiz”判例以来，一直将上述标准作为不成文的法律规则视为决议有效的撅性前提要件，{35}（P40，44）甚至将其发展成为一个独立的制度体系。{32}（489，491）
    在股东忠实义务的具体应用领域，联邦最高法院的判例主要涉及的是股东认购权的排除问题。在“kali und Salz”一案判决中，联邦最高法院确认，原则上股东认购权的排除“意味着对股东晓员资格的严重侵犯”，{35}（P40，44）在该案中，剥夺股东认购权的决议的合法性根据在于，否认对股东认购权的排除将无法实现公司增资的目的（此处涉及以实物出资增资）。由于股东认购权的排除会给该股东利益造成诸多的负面影响，因此，作出该项决议就需要具有实质性的合法理由，决议内容对股东的成员资格和财产利益侵害的越严重，对决议合法性依据的要求也就越重。{35}（P40，45）在“kali und Salz”一案中，实物出资人可以是有能力出资的任何人。在这种情形下，不应基于股东忠实义务而指责股东认购权的排除，因为公司作为一个商人在经过了理性的商业判断后，认为获得实物出资是有现实利益可期待的，而这种公司所追求的、同时也会给股东带来好处的收益也会抵偿被排除认购权的股东在参与权和表决权方面所受的损失。[35]（P40，46，47）在：Holzmann判例中，涉及到股东大会授权董事会增资发行股票并同时授权董事会排除股东认购权的问题。{36}（P319）在此，对股东所可能造成的侵犯较之。Kali und Salz案例中的情形更为严重，因为排除股东认购权的权限由股东大会转移到了董事会。基于Kali und Salz判例所确立的原则，股东大会经对董事会授权，其忠实义务的要求程度就更高，即股东大会不得缺乏具体根据地、随意地向董事会授权，在作出授权决议时，必须存在事实上的依据和事由，其具体体现在：董事会在授权期限内不得不行使股东认购权的排除权、股东认购权的排除在特定期限内是有效的、且充分考虑到了公司和公司股东的合法权益。{36}（P319，321）
    对授权的严格要求和限制在联邦最高法院有关Siemens／Nord的判例中又有所缓和，{37}（P186，188）对此联邦最高法院所作出的解释是，授权资本制的主要功能是为公司融资提供最快捷和最方便的方式和途径，如果法律限制过严，维持Holnnann判例所确立的严格的法律规则，那么公司融资功能就难以实现。宽松的法律规则会促进在日益活跃的市场经济中企业的经营自由，提高企业经营效率。{38}（P47，48）对于诸如授权一类的措施，抽象规定即足矣，对被剥夺认购权的股东的保护，可通过使公司管理机构负担相应的义务的方式实现（如股份法第93条第二款）。{38}（P47，49）对此，理论界也有相反意见认为，该判决是一个“不幸”的判决，{39}（PS0）因为，抽象的规定本身不包含任何界限，且使管理机关负担相应义务仍难以实现对股东的保护。{39}（P50，51）
    五、违背股东忠实义务的法律后果
     对违背股东忠实义务的行为，股东可采取如下诉讼手段保护自己以及公司的合法权益。
    1．撤销之诉。在股东大会上违背诚信的表决是无效的，不应被计算在决议的表决票之内，否则，即可提起撤销之诉，要求确认股东大会决议无效。认定股东表决无效的前提是表决权的行使明显有违诚信，且毫无疑义的可被确认。{5}（P481，486）如果对违背诚信存有疑义，则该股东表决票仍需被计算在内，最终结果则要由法院来决定。{5}（P481，486）根据股份法第243条第1款和第2款的规定，股东大会决议因违反法律和章程的规定可被确认为无效。此外，如果股东违背诚信，以自己或他人获取特别利益为目的而投票表决，则股东大会决议也无效。根据多数人的观点，在股东违背忠实义务场合，可适用股份法第243条之规定。{40}
    2．请求停止侵害行为之诉和取消之诉。对于股东违背诚信之行为，可以提起要求行为人停止侵害行为的诉讼，但诉讼的提起通常以存在现实的、严重的侵害行为以及有重复发生侵害行为的危险为前提。请求停止侵害行为之诉的提起不以过错为要件，只需有股东的违法行为即可。在公开场合有损于公司的言论和陈述也可产生取消之诉。
    3．损害赔偿请求权。有关损害赔偿请求权，一致的观点是，如果存在公司利益之外的股东利益的损害，那么受损害的股东便对违背忠实义务的股东享有损害赔偿请求权。尚存争议的问题领域是股份法第117条第7款第1项所涉及的表决权行使问题。有观点认为，在表决权行使领域，根本不存在股东违背忠实义务的责任问题，损害赔偿请求权的法律依据只能缘自于民法典第826条之规定。{41}（P427，428）另有观点则认为，股份法的上述规范只适用于特定股东{42}或只适用于合法的、不可撤销的股东表决。{5}（P481，487）还有观点认为，股东忠实义务及相应的责任仅适用于没有明确法律规定的场合，只有不涉及股东表决权进而也不适用股份法117条第7款第1项的规定的，才产生忠实义务及其责任问题。