德国新债法中的附随义务及民事责任
李伟
浙江大学宁波理工学院法律系
The Accompanying Duty and Liability in The new German Obiligation Law
2002年1月1日开始实行的《德国债法现代化法》对德国百多年的旧有债法体系给予了实质和巨大的修改。其中一个引人注目的变化是德国立法者吸收学说和判例解释，明确规定了债的关系中当事人相互间的附随义务及其相应的民事责任，实现了附随义务的法定化。
一、附随义务的法定化
所谓附随义务（Nebenpflicht、Schutzpflicht或者weiter Verhaltenspflicht，又有学者称之为selbststaendige Nebenpflicht）[1]是指在债的关系中，为保证债权的圆满实现，或保护债权人人身或财产卜的利益，基于诚实信用原则，债务人除给付义务外，尚应履行其他行为的义务。附随义务与给付义务相对应，它是不能独立诉请履行的义务，并且义务的内容往往具有不确定性的特点，并非自债的关系之始就已确定，需要根据债的关系的发展，依据其性质、目的和交易而逐步确定。附随义务的具体内容通常包括保护、告知、照顾、说明、保密等义务。
传统债法理论认为，债就是约束债权人和债务人双方的“法锁”。在自由主义的旗帜下，特定的债务人只能按照法定或约定的内容，向特定的债权人予以履行，除此外双方再没有其他责任。基于这种思想，制定于19世纪末的《德国民法典》在旧有第241条中只简单规定，债权人基于债的关系，有权向债务人要求给付。这里的给付只包括债权人可以独立要求履行的主给付义务和从给付义务。但随着社会的发展，德国民法学说和司法实践日益发现，债务人给付义务的履行并不足以全面保护债权人的利益不受损害和维护交易安全。必须承认在约定或法定的给付义务之外，还存在一个双方没有约定的独立的附随义务。
德国学说和判例最初是在探究缔约过失责任的过程中提出附随义务的。德国法学家耶林首先揭示在缔约过程中，双方实际存在着一个比一般社会关系更为紧密的信赖关系。1861年，他在《缔约上过失、契约无效与不成立时之损害赔偿》一文中指出，“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意”，并进而“发现”法学上的缔约过失责任理论（cu|pa in contrahende，’Verschulden bei Vertragsverhandlungen）。《德国民法典》的起草者虽然没有全部接受耶林的意见，但却明显受到这种思想的影响，在意思表示错误的撤销、无权代理、自始给付不能等个别情况规定了缔约过失的赔偿责任。但不意味着《德国民法典》起草者否定了其他缔约过失责任的存在，而只是认为缔约过失中的责任问题，是侵权行为或是一种法律行为上义务的违反，是一项解释问题，应让判例学说加以决定。[2]实际在《德国民法典》颁布不久，德国法院就通过亚麻地毯案确认了缔约过失责任。[3]一个顾客在一家商店购买亚麻地毯时受了伤。法院意识到，由于顾客和商店之间的买卖合同还没有成立，顾客并不能依照合同得到保护。虽然，顾客可依侵权行为的有关规定得到保护。但依《德国民法典》第831条的规定，雇佣人对被雇佣人对第三者造成的损害采过错推定原则，因而可能出现雇佣人免责的情况，不利于对受害者的保护。
在债的履行过程中，学说判例还发现在旧有《德国民法典》规定的给付不能和给付迟延之外，还存在着一种新的债的履行障碍情况，即积极侵害债权（Positiv Forderungverletzung）。在1902年的砂石案中，承包商将砂石用于修桥和附近的道路，改变了计价依据，从而不适当地扩大了债务人的义务。但承包商的行为并不构成给付不能或者迟延。更具说明力的是在毒马案中，出卖人按约定出让给买受人有传染病的马。这时买受人即不能按照给付不能和给付迟延的规定，请求损害赔偿，又不能依据买卖合同标的物的瑕疵担保责任要求赔偿，因为这匹马本身康复了。[4]在对毒马案、亚麻地毯案进行研究的过程中，德国学者认识到，在原有《德国民法典》所规定的给付义务外，还存在着一种即没有约定也没有法定的义务，与给付义务不同，这种义务的目的是为了维护债权人的完整利益（Integtstaetsintresse）而不是等价利益（Aequivalenzinteresse）。这种义务即附随义务，民法典虽然没有明确规定，但通过借助解释民法典第242条诚实信用原则，这一民法一般条款可以判定，在债的关系中双方存在着这一没有明确约定的义务。
借助判例确立的附随义务在合同的各个阶段都存在。在合同缔结阶段存在的附随义务又被称为先合同义务，违反此义务债务人应承担缔约过失责任，赔偿债务人因此所受的信赖损失。合同成立后的履行过程若违反附随义务，债务人应承担积极侵权责任。债权人可参照《德国民法典》中关于给付不能和给付迟延的规定，要求债务人承担损害赔偿责任。[5]在双务合同中，债权人还可依法因债务人不履行而要求损害赔偿或解除合同。[6]在合同履行完毕后，附随义务仍然存在，并不因给付义务的履行而消灭，直到当事人真正从法律上实现分离，这种附随义务又被称为后合同义务。违反后合同义务，债务人后合同义务（culpa post contrahendum）成立，应依债的不履行规定，承担损害赔偿责任。[7]
可见，在《德国债法现代化法》之前，德国民法中的附随义务由于缺乏法律条文的明确规定，只能依据诚实信用原则，通过学说判例实现附随义务的有限法制化。缔约过失责任和积极债权损害都是建立在诚实信用原则基础之上，违反附随义务所应承担的法律责任，在实质上二者是一样的。区别在于，积极侵害债权侵害了债务关系的主给付义务伴随的附随义务（Begleitende Nebenpflicht），而缔约过失中侵害的附随义务，并没有主给付义务的存在。
通过判例建起来的缔约过失责任和积极侵害债权在一定程度上弥补了原有成文法的不足，但并不能完全协调成文法和判例二者之间的关系。比如通过判例发展起来的积极侵权损害和旧有成文法中的瑕疵担保责任之间的责任竞合问题应当如何解决，在法律实践中往往是难以区分的，比如能否请求赔偿全部损害，即是否也可以请求赔偿瑕疵损害，亦或只能请求赔偿瑕疵结果损害。[8]在缔约过失责任中也同样存在类似问题。同时旧法严格区分了违反先合同义务的缔约过失责任和债履行中的积极侵害债权二者的请求权，但并没有充分理由说明这种区分的原因，既然缔约过失责任和积极侵害债权都是对附随义务的违反，因此有学者主张，应当依据“统一法定债的关系”（ein einheitliche gesetzlichesSchuldverhaelunis）构建一个统一的请求权基础，并得到了大多学者的支持。[9]
在债法修改过程中，上述问题和意见得到了德国债法改革委员会的重视和肯定，并最终得到德国立法者的认可，即应将通过一般条款发展起来的附随义务单独明确规定。在新的《德国民法典》中，立法者采用增加第241条第2款的办法，对附随义务进行了法定化规定，即依据其内容，债的关系可以使得合同任何一方负有照顾其权利、法益及其利益的义务。此款所言的“内容”首先是指合同所具体调整的内容，而就此并不能作出清晰的划分。[10]可见，新法的规定并没有改变附随义务内容上不确定性的特征，具体的附随义务仍应依具体的债的关系加以确定。同时《德国民法典》统一了债法体系中的损害赔偿请求权。德国立法者在参考《联合国货物买卖公约》法律调整模式基础上，引入“违反义务”（Pflichtverletzung）这一概念，其基本特征是注重对合同义务的实际违反。《德国民法典》第280条第1款规定，债务人违反由债的关系所产生的义务的，债权人可以请求赔偿因此发生的损害。债务人对违反义务没有过错的，不适用此种规定。这里的“违反义务”所包含的范围即包括给付义务，也包括附随义务，不再区分义务的类型和产生原因。作为结果，新法对违反附随义务而产生的积极侵害债权和缔约过失构建了统一的请求权基础，使得违反附随义务的民事责任得到真正的统一。
二、债履行中违反附随义务的民事责任
按照新债法的规定，对于债务人在债的履行过程中，违反附随义务应承担民事责任的情况，主要包括两种：
第一，债权人可以直接依据《德国民法典》第280条第1款的规定，在债务人履行给付义务之外，请求债务人赔偿因违反附随义务而造成的损害。在旧有判例中，因法院创设积极侵害债权制度的目的，是为了弥补旧有《德国民法典》中只规定给付不能和给付迟延的不足，因此原有判例中适用积极侵害债权的内涵较大，不单包括对附随义务的违反，还包括对主给付义务的不良履行（schlechte Erfuellung）。[11]新的德国债法中对原有积极侵害债权所包括的违反给付义务的内容给予了明确的法律规定。比如原有适用积极侵害债权的错误给付的损害，[12]新法则在第434条第3款明确为物的瑕疵，债权人依据第281条要求损害赔偿。到期拒绝给付（Leistungsverweigerung）情况则交由新法第323条调整，对符合要件的情况可直接解除。因此新法第282条第1款所规定的违反义务，虽然也包括给付义务的违反，但只在没有其他法律规定的情况下才适用。因而直接适用第280条第1款作为请求权基础的情况，实质主要是违反附随义务。[13]
按照第280条第1款的规定，债权人因债务人违反附随义务而请求赔偿的要件包括：（1）双方存在一个债的关系。这里债的关系不仅包括约定之债，也包括法定之债。（2）客观上必须存在违反第24l条第2款所规定的附随义务的行为。附随义务主要包括：说明义务（Aufklaerungspflichtung），即一方应向另一方全面说明债的关系进展的实质情况；保护义务（Schutzpflicht），即一方应注重交易安全义务，不得因债的关系而损害另一方的法益；给付忠实义务（Leistungstreuepflicht），即一方不得妨碍或危害合同目的或给付结果。（3）按照第280条第1款第2句的规定，债务人主观上必须是可归责的，即债务人主观上必须有过失。而这种过失的范围，是否存在较严或较轻的情况，应当按照第276条第1款的规定，通过具体情况加以查明。新法实行过错推定原则，即对于自己不应对违反义务负责这一情况，必须由债务人进行主张和证明。例外的情况发生在劳动合同中，必须证明其有过错才能成立。
作为法律后果，债权人可以直接请求债务人赔偿损害。值得强调的是，在具体案件中，特别是在违反保护义务时，按新的《德国民法典》可能发生侵权责任和违反附随义务的责任竞合。如雇佣人在选任被雇佣人时存在过错的，则当被雇佣人违反合同附随义务时，债权人即可按照第831条、第823条的规定，请求雇佣人承担侵权责任，亦可直接依照第280条第1款的规定，要求雇佣人赔偿损失。而旧法中的积极侵害债权仅是弥补法律漏洞的产物，只有在侵权责任不能保护债权人时才能适用积极侵害债权，因此一般不发生竞合问题。
第二，债权人可以依据《德国民法典》第280条第1款、第3款和第282条的规定，请求债务人以损害赔偿替代给付。附随义务不仅包括避免侵害债权人人身或财产上的利益的功能，还包括辅助实现债权人给付利益的功能，例如买卖合同中的出卖人应当告知买受人标的物正确使用的方法。附随义务的这种功能并不能成为单独的诉讼请求，但当债务人违反附随义务，可能使得债务人的给付对债权人已经成为不可合理期待（Bnzumutbarkeit），此时，债权人可要求债务人以损害赔偿替代给付。其具体的构成要件与单纯的损害赔偿请求权相似，即都需要当事人之间存在一个债务关系，违反第241条第2款所规定的附随义务和债务人主观上是有过失的。区别在于债权人对债务人的给付必须是不可期待的。需说明的是，这里违反的附随义务主要是违反给付忠实义务，因为忠实义务要求债务人做所有能准备、引起和确保给付结果的行为和可能危害合同目的和给付结果的不作为。[14]
同时在符合上述要件的情况下，债务合同如买卖合同中的债权人可以依据《德国民法典》第324条的规定，请求解除双方的双务合同。
三、缔约中违反附随义务的民事责任
违反缔约中的附随义务，产生先契约义务，债务人应当承担缔约过失责任。根据这次债法改革的基本要求，新《德国民法典》吸收了判例所确认的缔约过失责任。虽然先契约义务和履行中的附随义务的本质在理论上是一样的，但由于在义务类型，违反义务的后果上还存在一定区别，同时为了限制缔约过失责任的扩大，违反先契约义务并不能直接适用第280条第1款请求赔偿损害，事实上只能先依照《德国民法典》第311条第2款、第3款规定所确认的适用缔约过失的前提，才能依据第280条的规定要求损害赔偿。
《德国民法典》第311条第2款规定，第241条第2款所规定的义务的债的关系，也可因开始合同磋商、合同准备和类似交易联系等三种关系而存在。可见，新法的规定并没有就何种情况下具体适用缔约过失责任作出确切的规定，只是抽象地表明缔约过失责任实际就是对附随义务的违反，要成立缔约过失责任必须要求在当事人间存在一个特别联系。（sondernverbingun）这种特别联系使得债权人和债务人之间的关系已经超出一般的社会关系。具体判定上应由法院通过债的关系的发展，结合具体情况，确定债务人是否违反第241条所规定的保护、忠实、说明、解释等附随义务。同时按照第311条第2款的规定，缔约过失责任所保护的不仅是德国侵权行为法所保护的绝对权利，如身体和物的损害，此时同侵权行为法可能发生请求权竞合，同时还包括财产（Vermoegen），特别是原有判例不包括的一些其他非财产损害，如法律行为的决定自由（rechtsgeschaeftliche Entscheidungsfreiheit）。[15]德国立法者还通过该条第3款，确认了学说判例已认可的规则，即缔约过失责任不仅存在于债权人和债务人双方，并应当扩展到缔约过程中的第三人，虽然他们并不是最终合同的当事人。这尤其是特别存在于代理人或磋商辅助人的自我责任情况。[16]立法还特别规定了特殊范围内的第三人享有别人对其的信赖并因此严重影响合同磋商或合同缔结可产生缔约过失责任这种特别情况。如前所述，在最初《德国民法典》的起草过程中，立法者已在部分条款中规定了缔约过失责任，这些条款在修改后的《德国民法典》中仍然存在。所以，既有的规定如意思表示的错误、无权代理等个别条款应优先于新法第311条第2、3款而适用。具体而言，第311条第2、3款作为新的缔约过失一般条款，适用的范围主要包括：（1）一方在合同缔结过程中违反保护、说明和通知义务。例如在前所述的亚麻地毯案，一方在缔约过程中应当对另一方及其亲密者的人身和财产负有一定的保护义务。同时，在先合同关系中，任何一方应当依照诚实信用原则，告知另一方有关合同成立和发展的实质情况（wesentliche Umstaede），特别是所存在的危险。原则上，合同是否成立应由当事人自己决定和负责，但由于技术、经济等原因，没有经验的一方往往会信任另一方，会依据诚实信用原则，告知其有关的实质情况。所以，如果一方由于违反说明和通知义务，应按缔约过失责任赔偿对方的损失。（2）阻碍合同有效缔结，主要包括无故中断合同磋商、合同无效和合同可撤销等情况。无故中断合同缔结是德国判例所确认的一种常见的承担缔约过失的情况。依照合同自由的原则，当事人可以自由决定是否最终达成合同。但假如一方充分信赖合同能够成立（并不意味着合同最终能成立），此时另一方却无令人信服的理由而中断合同，其行为已构成对附随义务的违反，应承担缔约过失责任。但对因违反形式要件而中断合同磋商，是否能适用缔约过失，德国法院原则上是不承认的。因为法院认为，如果确认了这种请求权，则无疑会出现间接强制缔结合同的情况，从而违背法定形式要件的立法目的。[17]因合同无效而产生缔约过失责任，主要包括因违法行为而导致合同无效、因法定或约定的形式导致合同无效、有过错的导致的隐藏的意思表示不一致（Versteekter Dissens）等。由于《德国民法典》第122条只调整因缺乏真意、错误、转达不实撤销合同而给予损害赔偿的规定，因此新法第311条第2款的规定，可以适用于因欺诈或胁迫等造成合同撤销而引起的损害赔偿。
一方违反先合同义务，应按缔约过失责任赔偿债权人的损失。按照《德国民法典》第249条第1款的规定，负损害赔偿义务的人，应恢复损害发生前的原状，即是用已受到损害的财产状态和假设没有受到损害的财产状态进行比较。按照德国民法的通说，因缔约过失而发生的损害赔偿应依据不同的缔约情况而加以区分。[18]但原则上缔约过失责任中的损害赔偿应以信赖利益为限，但在量上信赖利益可和履行利益相同甚至更高。[19]对无故中断合同磋商的，一方可以请求赔偿信赖利益，原则上不得请求履行利益（Erfuellingsinteresse）。在阻碍合同有效缔结时，原则上缔约人只能请求返还已履行给付并要求赔偿损失。
四、总结
借助《债法现代化法》，《德国民法典》吸收了通过判例学说建立起来的积极侵害债权和缔约过失责任制度，实现了对借助诚实信用原则发展起来的附随义务的规范调整，改变了附随义务只存在于判例学说中的“附随地位”。立法者还借助《德国民法典》第280条第1款规定的“违反义务”概念，对违反给付义务、先契约义务和合同履行中附随义务建立了一个统一的请求权基础，这就不仅明确了违反附随义务的法律责任，还表明违反附随义务同违反给付义务一样都适用过错责任原则。
与《德国民法典》的规定相比，我国的《合同法》也明确规定了合同各个阶段发生的附随义务。《合同法》第42条、43条确认了缔约阶段的附随义务，第60条明确了合同履行过程的附随义务，第92条规定后合同义务。同时在《合同法》分则中，对异于法律直接规定的附随义务也都作出了明确规定，如《合同法》第324条规定的技术情报和资料的保密义务条款、第331条规定的协作事项条款、第275条规定的施工合同双方相互协作条款应成为合同组成部分。此即表明保密、协助已经成为上述两种合同的基本内容。[20]从形式上看，我国《合同法》对附随义务的保护也是较全面的。
与德国新债法相比，我国《合同法》的现行规定，有几点值得我们思考：
第一，能否如德国债法股，设定一个规定附随义务的抽象条款。附随义务内容的不确定性，是其区别给付义务的一大特点。我国《合同法》虽然广泛规定了附随义务，但无疑这并不能完全确定具体合同关系中存在的附随义务。如《合同法》第60条第2款列举了三种典型的附随义务形态，即通知、协助、保密，但除此之外还存在保护等情况。正如《德国民法典》第241条第2款所规定，具体的附随义务应当由法院依据具体的合同内容加以确定。这才能改变附随义务的所谓“附随性”，使其和给付义务一样，体现法律通过规定附随义务，衡平合同当事人双方利益的精神。
第二，先合同义务、合同履行中的附随义务和后合同义务既然都是违反建立在诚实信用原则上的附随义务，那么能否对其适用一个统一的归责原则就成为应探讨的问题。德国民法利用“违反义务”这一包含给付义务和附随义务的概念，实现了三者的统一。同时从举证角度出发，加重债务人的责任，由其证明自己是否无过错，既采纳了过错推定责任原则，如违约方不能证明自己的无过错而视为有过错应承担违约责任。而我国《合同法》中违反先合同义务承担缔约过失责任适用过错责任原则，违反附随义务应承担违约责任，但我国的违约责任是多元化。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”这一规定被理解为无过错责任，同时《合同法》又在具体条文中规定了过错责任原则。如该法第181条供电人未及时抢修的赔偿责任规定，第191条赠与人隐瞒赠与物瑕疵的赔偿责任规定，第374条保管人的赔偿责任。对于违反后合同义务应承担的责任，学界尚有争论，有学者认为应依侵权行为，但一般认为应承担债不履行的责任，即按违约责任处理。因此，问题的焦点就在于，违反附随义务是否就是《合同法》第107条所规定的违约行为，这一点值得讨论。
有学者在论述我国《合同法》采用无过错责任时，提出其原因之一在于无过错责任更符合违约责任的本质，因为违约责任以有效的合同存在为前提，当事人通过自愿协商建立合同关系，确立了彼此间的权利义务。如果违反，不管主观状态，都应当承担违约后果。违约责任实际上可以说是从合同义务转化而来，本质上出于当事人双方的约定而非法定。追究违约责任，不过是在执行当事人的意愿和约定而已。[21]这一阐述说明实行无过错责任，是因为违约责任是从违反双方约定的合同义务而来。但是附随义务本身并不如给付义务是双方约定，而是法律为维护社会利益、调整当事人利益的产物。在《合同法》分则中所规定的附随义务，也多采取过错责任原则。比如《合同法》第191条规定的赠与人隐瞒赠与物瑕疵违反告知义务的赔偿责任规定、第265条规定的承揽人违反照管义务的赔偿责任。因此，我认为《合同法》可借鉴德国法例，对违反任何阶段的附随义务都采取过错推定责任原则。
（责任编辑：杨琦萍）
【注释】*浙江大学宁波理工学院法律系讲师
[1]参见汉斯·布罗克斯：《德国债法总论》，第9页（Hans Brox Allgemeines Schuldrecht），27Auflage，Verlag C．H．Beck S．9f；阿尔普曼、拉沙特：《债法总论》第14版，第51页（Alpmann、Raschat，Sduldrecht AT1），14 Auflage，Alpmanm Schmidt Verlag S．51f．
[2]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第l册，中国政法大学出版社1998年版，第89—90页。
[3]霍恩、科茨等：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社1996年版，第11页。
[4]布罗克斯，前注1书，第114页。
[5]具体适用参见《德国民法典》旧法条文280条、286条。
[6]具体适用参见《德国民法典》旧法条文325条、326条。
[7]布罗克斯，前注1书，经241页。
[8]参见杜景林、卢谌：《德国债法改革——德国民法典最新发展》，法律出版社2003年，第20—21页。
[9]洛伦兹／莱姆：《德国新债法教科书》，第177页（S．Lorenz／Riehm，Lehrbuch zun neuen Schuldrecht），C．H．Beck，S．177；卡纳里斯：《法学家报》，第475页以下（Eanaris JZ 1965，475ff．）。
[10]朱岩：《德国新债法——条文及官方解释》，法律出版社2003年第1版，第84页。
[11]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》（上卷），第199（Dieter Medicus，Sthuldrecht，Allgemeiner Teil），13Auflage Verlag C．H．Beck S．199．
[12]《联邦最高法院·新法学周报》，1992年，第967、971页（BGH NJW 1992，967，971．）。
[13]参见洛伦兹／莱姆：前注9书，第178页；阿尔普曼、拉沙特：前注1书，第182页。
[14]参见《帕朗特德国民法典评注》（Palandt），海因里希（Heinrich）评242条，边码27F（Palandt／Heinrich，242条Rr27．）。
[15]同前注9，第189页。
[16]具体论述可参见朱岩：《德国新债法一条文及官方解释》，法律出版社2003年第1版，第127页。
[17]《联邦最高法院·新法学周报》，1975年，43、44页（BGH NJW1975，43，44）；有价证券信息，1982年，第1436、1437页（WM 1982，1436，1437）；穆乐（Mueller）DB 1997，1905，1908．
[18]参见洛伦兹／莱姆：前注9书，第192页；阿尔普曼、拉沙特：前注1书，第182页。
[19]布罗克斯：同注1引书，第46页。
[20]霍阳、王全兴：《从民法的附随义务到经济法的基本义务（上）——浅析民法、经济法调整现代合同关系的分工与配合》，《北京政法管理干部学院学报》2001年第1期。
[21]王小能：“《中华人民共和国合同法》中的违约责任制度”，《河南省政法管理干部学院学报》1999年第3期。
