论荷兰民法典的开放性、融和性与现代性
兼及对中国制定民法典的启示
焦富民  盛敏
扬州大学

【摘要】1992年新荷兰民法典在广泛参酌两大法系国家成功的立法经验与有益的判例和学说的基础上，顺应社会进步和法律发展潮流，从内容到形式都进行了革新，充分展示了该民法典的开放性、融和性与现代性，被包括法德在内的许多国家誉为“法典化体系中最具现代化的民法典”。加强对荷兰民法典的研析，可以为正在制定的中国民法典提供科学的思路与深邃的启迪。

【关键词】荷兰民法典  开放性   融和性  现代性  启示

On the Openness，Meriging and Modernity of Holland Civil Code

【英文摘要】Dutch New Civil Code of 1992 was innovated both contents and forms which was widely deliberated the successful legislative experience of the two mail civil law systems and based on valuable judicial precedents and the oties．It complied with the social process and the trend of the civil law．It fully showed the New Civil Code Was open、harmony and modem．It Was honored“the most modem civil code among the code systems”by many countries，such as France and Germany．Researching and studying the Dutch Civil Code Can provide scientific thoughts and profound enlightenment for Chinese Civil Code which is being made now．

【英文关键词】dutch civil code；open；harmony；modernity；enlightenment

一、问题的提出
    “成文法典的问世，是人类文明开始成熟的标志。每部法典的诞生几乎都是人类逾越野蛮、走向文明的见证，它真实地记载和浓缩了人类文明的历史与社会发展的轨迹，是人类智慧创造的共同财富”。[1]民法法典化是近代以来中国政府与学者孜孜以求的目标。自清末变法以来，无论是1911年完成的中国历史上第一部民法典草案《大清民律草案》，以及1924—1925年北洋政府以此为蓝本完成的第二次民律草案，还是1931年中华民国正式颁布的中国历史上第一部民法典，均借鉴了世界上各主要国家的民事立法经验，吸收了当时世界上最为先进的民法理论成果，这其中又以德国法的概念、制度为先为主。中华人民共和国成立后，曾于1954年、1962年、1979年三编民法，但由于历史条件的限制，这些草案终未成典。[2]改革开放以后，由于客观条件的限制，加之主观上受“成熟一个，制定一个”思想的影响，我们自觉不自觉地走上了以《民法通则》为核心的单行民法体系之路，以至于造成了现今民法体系混杂、理论底蕴不深、逻辑性不强、滞后于社会发展等缺陷。已故著名法学家佟柔先生指出：“对民法通则进行彻底修订的必要，最佳方案是尽早制定一部完备的民法典。”[3]经过二十多年的改革开放，中国的社会经济事业取得了长足的进步，为民法典的制定奠定了较为坚实的物质基础。数年的求索，民法学界已达成共识：民法法典化是中国民法走向现代化的最佳选择。围绕民法典的制定展开相关问题的研究是近年来民法学界的第一大热点，并初步形成了民法典编纂的三大思路：（一）“松散性、联邦式”思路；（二）理想主义思路；（三）现实主义思路。[4]而且诞生了一部于2002年12月提交全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法（草案）》。
    在中国民法典的制定过程中，我国学者十分重视借鉴大陆法系各主要国家民法典编纂的成功经验，尤其是德国民法典的经验，这本应是无可厚非的。然而，民法典的体系是一个不断发展与开放的体系，因此在制定中国民法典时不能囿于德国法，而应广泛参酌借鉴包括两大法系各国民事立法中的经验与成果。20世纪末21世纪初，新《荷兰民法典》越来越吸引各国民法学界的关注，日益为现代各国民法学者所推崇。一方面，荷兰民法典在借鉴法、德民法典的同时，突破经典民法典的体系和结构，成功的实现了本土化，开创了新的潘德克吞体系，其日益取代法、德民法典而成为现代许多国家编纂民法典的范本。特别是在欧洲统一私法运动过程中，荷兰民法典所体现出来的两大法系的融和性使其在欧洲统一法律体系中日益凸显其重要性。另一方面，作为20世纪末的民法典，荷兰民法典更多地关注了二战以来市场经济的最新发展，顺应社会进步和法律发展之最新潮流，具有较强的现代性和适应性，为现代各国民法典的制定所提供的可借鉴性也相应的增强。因此在制定中国民法典的今天，有必要对荷兰民法典做更为全面和切合历史的理解，把关注的视角投向荷兰民法典生成的历史轨迹，真正揭示出最能体现荷兰民法典基本精神与最能反映荷兰民法典本质特征之所在，从而为中国民法典的制定提供科学的思路与深邃的启迪。
    二、从内容到形式分析荷兰民法典的开放性、融和性与现代性
    （一）新荷兰民法典的生成过程及其指导思想的简要评析
    荷兰属大陆法系国家，历史上共有四部民法典。早期的民法体系深受法国法的影响，后来的立法中又屡屡可见德国法影响的踪迹。随着时代的进步与社会的发展，第三部民法典即1938年旧民法典与1938年旧商法典在许多方面均已过时。一方面，私法发展过程中出现的漏洞很大一部分只能通过法官造法加以补充；另一方面，要求重新立法的呼声也越来越高。那些相信法院能针对具体情况、采取具体灵活措施的人，主张将法律发展的任务交付给法官，但其弊端在于会导致模糊法的不断增加；而另外一些人则建议通过立法方式变革法律，希冀产生更多明晰的法律。然而对法律进行部分修改变得越来越困难，因为法律的任何一个变革不仅要适应民法本身，而且要契合更为复杂的法官造法体系；不仅要适应民法典的每一部分，而且要与内容相互交织的整个民法典体系相契通。正因为如此，荷兰宪法曾明确规定：私法（包括商法和民事诉讼法）必须由立法者以普遍适用的统一成文法典形式加以规定。荷兰著名法学家斯夫伽答（Peter van Schilfgaarde）教授指出：“制定民法典主要的好处在于提供了一个重新思考和调整民法体系的机会，这是主要的，私法不是自然形成的，而是人们思想的一次构建。构建的目的是为权利和义务领域提供合理的、公平的方法。如果法律要满足这个目的，就必须是符合逻辑的、一致的和体系化的要求。现实生活是复杂的，有时候是混乱的。私法的作用是恢复混乱的社会秩序”。[5]1947年长期坚持法典重新编纂的莱顿大学的梅捷尔斯（Meiiers）教授接到了“请起草一部新《民法典》”的指令。[6]这种措词给予了立法者最大限度的发挥空间，使得立法者最终决定不以狭隘的方式来完成民法典的立法工作，相反以更加开放的指导思想来实现民法典的融和性与现代化。在全面修订1938年旧荷兰民法典的基础上，历经47年，新的荷兰民法典终于在1992年生效。1992年新民法典的创制吸收了包括两大法系各主要国家的最新立法成果和有益的判例、学说，以一部“统一的”新民法典取代了存续150年的民法典与商法典，其包括民法、商法、消费者权益保护法以及许多过去在法典之外颁行的私法法规，并将日显重要的法官制定法（判例法）纳入其中。[7]该民法典分为10编。第1编：人法和家庭法；第2编：法人法；第3编：财产法通则；第4编：继承法；第5编：有体物权；第6编：债法总则；第7编：具体合同；第8编：运送法；第9编：工业产权和知识产权法；第10编：国际私法。一方面，新民法典并非要从根本上改变由成文法与法官造法所构成的现行法；另一方面这项工作不仅仅是为了删除法条中多余的和过时的部分而作的法律重述，也不仅仅在于使得法官造法和特别单行法法典化。总之，新民法典不仅在体系结构上更加清晰明了，而且在内容上力求与时俱进，以适应时代与社会发展的新需求。
    （二）新荷兰民法典的基本特征：开放性、融和性与现代性
    1．新荷兰民法典的结构
    （1）民商合一体系的成功实践。新荷兰民法典采取民商合一的立法模式，既是对历史的继承，又顺应民商合一的现代潮流。从历史上看，法国大革命以前的荷兰联合省并不存在民法和商法的划分，早在1631年荷兰著名法学家格老秀斯（Hugode Groot）就在《荷兰判例法》一书中对民法与商法作了一体论述，可以这么说，新荷兰民法典中民商合一是1838年以前之发展历程的必然结果。即使到了1838年出现了民商法典的分立，然而旧荷兰商法典第1条还是十分明确的规定：除了明确指示的情形外，民法典适用于商法典调整的所有问题。而且颇具讽刺意义的是，荷兰商法典颁布的当年，商事特别法院即被废除。后来破产法又从商法中分离出来，于1893年成为单行的特别法。到1934．年，法律几乎废止了存在于商人和非商人之间在私法中的区别，从而“实现了民法与商法的实质上的统一”。[8]从社会发展趋势看，民商合一的立法体例也是现代市场经济条件下民商立法总的发展趋势。新民法典的起草者敏锐地把握这一时代发展的潮流，将民事活动与整个市场经济所适用的共同规则与制度集中规定于民法典，而将适用于局部领域或个别市场的规则，作为“例外”规定在各个民事特别法中，反映了现代民法追求实质正义的要求，较为突出的体现了民法典的开放性、融和性与现代性之特征。
    （2）法典编纂体系的重大创新。新民法典没有规定德国式的民法典总则，而是将其内容分解到各编之中，相比较法、德民法典体例又有了重大的革新。法典的起草者们巧妙地将法国法与德国法模式有机结合起来，同时又广泛借鉴英美法系各主要国家的经验，创建了民法典十编制模式，从而开创了新的潘德克吞体系，体现了民法典的时代特征。一方面，新民法典按照总则——分则的模式建立起来，“一改法学阶梯之遗风，别具一格地创造了一个多层次、复合式的总分结构，无疑为法典化提供了可堪借鉴的新典范。荷兰人认识到法律行为制度和时效制度基本上只适用于财产法范畴，在逻辑上不能涵盖整个民法体系的内容，被归人总则是不合理的，……荷兰民法典的经典之处还在于财产法总则。从总则中剥离出来的法律行为、物、时效，实际上均统摄整个财产法，财产法的总则以容纳、整合这些内容变得可行且成为必要。”[9]另一方面，新民法典“经常在一章或一节的末尾，有些条文指引法官在特定的情形下将前述条款类推适用到这些条款没有直接指明的案件中去。例如，合同法总则的条款适用于其他财产性质的多方法律行为，如设立地役权和进行遗产分配。这在某些情况下意味着扩大了物法和债法的适用范围。初看起来，这完全违背了前面所述的第一个特征，但这实际上却履行了一个可比较的功能。没有适当的规定或原有规定不可行的情形下，这类条款等同于一个推定适用的一般规定。”[10]
    2．新荷兰民法典的内容
    （1）两大法系的融和性。伴随着经济全球化趋势的日益加深，两大法系之间出现了融和的趋势。民商法作为规范市场经济的主要规则在许多方面具有相通性，而经济的全球化又迫切需要民商事活动规则的统一，消除法律制度之间的差异，因此两大法系的融和是某种必然的趋势。[11]处于两大法系渐趋融和背景下的荷兰民法典，它的现代性在很大程度上归因于其广泛借鉴和吸收了其他国家先进的现代化的法律制度，成功地实现了两大法系的融合。新民法典不仅吸收了欧洲其他大陆法系国家和普通法系国家有益的法律制度，而且也吸纳了欧洲统一立法中相关有益法律制度，各取所长，为己所用。新民法典是由不同国籍的人融合在一起的荷兰社会的反映。该法典带有早期罗马法的痕迹，包含法国法上的许多概念，意外事件的规则来源于法国法，归责原则的条文也深受法国法的影响。但是，就法律行为的一般规则（尽管在荷兰法律行为只适用于财产法部分），代理权来源于单方授权行为的规则，一般交易条件的规制，适用于所有的法律关系（包括与商法和内部共同权利相关的法律关系）之公正合理标准很明显受到德国法的影响；还有英国法上缺乏意图的不当影响制度，预期违约制度（第6编第80条），以及替代责任理论均在该法典中有所体现。多年来，起草者参考了包括几乎所有欧洲国家以及美国、加拿大、南美洲和日本的原始资料。除受到上述所提及的国家的影响，欧洲统一法在新民法典中也有所体现。例如买卖法很明显受到1992年1月1日同样在荷兰生效的《关于国际货物销售统一法公约》和《联合国国际货物销售合同公约》的影响。债务履行的具体规定受到比利时、荷兰、卢森堡三国经济联盟草案的影响。荷兰民法典也受到欧洲统一立法的启示，在产品责任、独立的商务代理和旅游合同中有所体现。两大法系对荷兰民法典的影响是均衡的。[12]正如有关资料所证实的那样，该法典的每一部分都是在充分比较衡量的基础上做出的。
    （2）一般条款的广泛运用。在荷兰，不仅制定法是民事法律的重要渊源，判例作为法律的渊源也得到了立法的承认，新法典的重要目标之一就是将联邦最高院的判例法典化。从法学方法论角度看，新民法典将判例法典化的途径是运用法律一般条款的规定，以实现法典本身的开放性与现代性。以侵权责任为例，新民法典通过比较研究的方法，借鉴大陆法系国家的立法经验和审判经验，特别是总结其本国自1838年以来的侵权行为法立法和司法经验，在其第6编第162条规定：“（1）对他人实施了可归责的侵权行为的人有义务对该侵权行为对他人造成的损害进行赔偿；（2）在认定一个侵权行为时，它是指对权利的侵犯和违反法律上的义务或不成文法上的利益的作为或不作为行为，但是有合法正当理由的除外；（3）加害人因自己过错造成损害或者依据法律或社会观点他对损害负有责任时，加害人对侵权行为承担责任”，从而成功实现了判例的人典；另一方面，一般条款特别是诚实信用原则的运用，能够赋予法官自由裁量权，弥补法律的漏洞。新民法典第1编第7条规定：“任何人在民事活动中应该遵循诚实信用和公平交易的原则，任何人不能排除或限制之。”新民法典通过诚实信用原则，突出保护善意第三人和社会弱势群体的利益，该原则不仅适用于合同法领域，而且已成为适用于一切民事法律关系的基本原则。如果情况要求的话，甚至可以超越民法的其他规则包括强制性法律规则，而由法官根据诚信原则的基本精神内涵而直接加以适用，从某种意义上讲诚实信用原则在荷兰民法典中具有帝王条款的效力。[13]
    （3）财产法的现代化。新民法典关于财产法的界定具有鲜明的现代化特征。其第3编财产法不是指property，而是指patrimony（概括财产）。这个财产概念比property范围更为广泛，不仅包括有体财产物权，也包括无体财产即知识产权和其他无体财产，还包括债权，从而保持了民事权利的完整性；第7编关于共有“community”不仅仅指有形财产的共有，也包括了对无形财产的共有。把知识产权纳入民法典，凸显民法典的开放性以及与时俱进的特色。在有体物和无体物之上抽象出财产这一上位概念足堪称道，从而使荷兰民法典能够容纳不断出现的财产权利形态。无论是《法国民法典》还是《德国民法典》，都没有知识产权的相关规定。一方面可能是由于时代的局限性，在1804年《法国民法典》诞生之时，对知识产权的保护还没有达到如此重要的程度；另一方面可能是《德国民法典》把物局限于有体物，从而排除了民法典中对知识产权法的相关规定，只能通过单独制定统一的知识产权法典对之加以补充。应该说，随着社会的发展，知识产权的保护日益引起人们的重视，作为私权宣言书的民法典责无旁贷地要为知识产权提供保护，将知识产权纳人民法典，表明民法典古而不老，固而不封。新荷兰民法典进行了一次有意义的尝试，梅杰尔斯教授把知识产权作为独立的一编规定在民法典草案中。尽管因为知识产权法具有较强的行政色彩；知识产权法包括的权利（如专利权、商标权等）情况变化比较激烈；在欧洲知识产权方面的统一立法正在进行或者已经通过并附诸实施；知识产权的特殊性引起的与整个民法典体系规定的和谐性等问题的存在，对知识产权是否在民法典中进行规定在荷兰并没有做出最终的官方决定，但是荷兰立法者并没有停止相关的工作。[14]
    3．新民法典的立法技术
    （1）“重计条次”的现代性。新荷兰民法典在立法技术上比较关注民法典的稳定性和时代性问题。稳定性是法典的内在要求和基本属性之一。法典是一种明确、肯定、普遍的法律形式，它必须在一定时期内保持自己的稳定性，不能朝令夕改，否则人们就会无所适从，法典的严肃性和权威性就会丧失殆尽。但是，法律随着社会经济、政治、文化的发展和实践经验的丰富，以及人们对于客观规律认识的加深，需要不断修改、补充或者废止。与多数民法典采用“通计条次”的立法技术相比，新荷兰民法典采各编的“重计条次”的方式，实现了民法典稳定性和时代性的完美结合。尽管采用“重计条次”方式，引用时稍嫌麻烦，但是编纂方式的开放性使得荷兰民法典即使日后各编有所增删，不至影响其它编章的条次，保持了各编对于整体的相对独立性。[10]
    （2）“分层结构”的开放性。如前已述，新民法典的财产法部分具有“分层结构”的重要特征。立法者通过这种逻辑安排方式，首先规定抽象的一般性规则或概念，然后作更加具体详细的规定。“分层结构”的立法技术使得法律行为的适用富有弹性而又有章可循；同时，新民法典的起草者们希冀通过采用参引条款对民法典条款的相关内容进行分类，把相关内容连接起来，一方面可以方便法官适用法律的规定；另一方面可指示法官在特定情况下将这些规定类推适用于相关案件，弥补法律的漏洞。[16]
    三、对我国编纂民法典的启示
    新荷兰民法典打破了传统民法典五编制的立法模式，在糅合“法学阶梯体系”与“潘得克吞体系”的基础上形成了具有独特风格的新法典结构，为世界各国民法学研究和立法所重视。尤其是，新民法典的创制吸收了包括两大法系各主要国家的最新立法成果和有益的判例、学说，成功实现了本土化。荷兰著名法学家亚科布·希玛曾经指出，新荷兰民法典向外传播影响主要有两个途径：第一个是向东去，主要是原苏联崩溃之后成立的15个新的共和国，他们非常急迫地想制定他们自己的新的民法典。这些新成立的共和国的立法人员环顾全世界，想从其他民法典中得到一些启示，他们发现荷兰1992年民法典显然具有艺术性；第二个方向就是关于合同法的内容。欧洲现在正在建立一个新的法律体系，不仅仅是各国的法律体系，而是整个欧洲的法律体系。作为一个起点，合同法的原则是欧盟要制定自己的合同法，这个合同法的制定是由欧盟的很多官员，包括丹麦和英国的一些教授参与的。这个项目是一个非常宏伟的计划，在制订过程当中要对各个国家的法律体系做深入的研究，荷兰合同法很荣幸被欧洲的法律体系所采纳。[17]因此，广泛借鉴发达国家和地区成功的立法经验和判例学说，尤其是加强对现代荷兰民法典基本特征的研究，可以更好地为21世纪中国民法典的制定提供有益的借鉴。
    （一）本土化与开放性
    一部民法典编纂的特点，根本上是要由它所赖以产生的特定历史条件来决定的。荷兰民法典起草之初，就明确强调新法典并非要根本改变由成文法和法官造法所构成的现行法，而是既要从荷兰的历史和现实出发，又要兼顾学习借鉴两大法系尤其是大陆法系国家民法典编纂的成功经验，从而将两者有机地结合起来，真正实现民法典的本土化。艾伦·沃森在总结以往各国民法典编纂的经验时曾经指出：“早期法典的起草者们是尊重外国立法先例的”，在编纂民法典时，“立法者和起草者在制定民法典时有三个选择：第一，他们可能全盘地或稍加修改地继受某部现成法典。第二，他们能够以某部现成的外国法典提供的内容和结构的基本形式为参照，起草一部本民族的法典。第三，借助外国法典理论和实践正反两方面的经验，立法者和起草者们可判断如何制订自己的原创性法典。这样一部法典总会涉及到对现存的伟大法典是赞成还是反对的反响。”[18]步入21世纪的中国，制定民法典最佳的选择，应该是立足本土与大胆借鉴的统一，亦即本土化与开放性的统一。法典的本土化即民族化，强调法典朝个性化方向发展，重视内在的、纵向的沿革与继承；法典的开放性即国际化，强调法典朝共性方向发展，重视外在的、横向的比较与移植。法典的本土化是开展法典编纂事业的原动力或驱动力，法典的开放性则是增强法典时代适应力的要求。[19]因此，就中国民法典的编纂而言，一方面，我们应汲取传统法律文化中的积极因素，立足本土，正视国情，在经济改革与开放的大背景下，注重研究和解决中国的实际问题；另一方面，针对经济全球化的趋势和我国已加入WTO这一现实，审慎地考量与大胆地借鉴他国、他地区民法典编纂的有益的经验，从而不仅达致我国拥有形式上先进的现代民法典，而且使得这一民法典在我国社会经济生活中得以切实地运用和施行。
    （二）法典化与融和性
    在绝对理性主义支配下的19世纪的大陆法系国家，其制定民法典就是试图对各种特殊而细微的实情开列出各种具体的、实际的解决方法，其终极目的在于通过法典有效地为法官提供一个完整的办案依据，以便使法官在审理任何案件时都得心应手地引律据典。民法典作为一个自足的体系，能通过法典内部原则和制度的配合与协调，达致顺畅运行的目的。但是，民法典不应成为封闭的体系。随着社会生活的不断变化和发展，法典不可避免存在滞后性，立法者不可能预见到未来应受到法律调整的各种情况，法律不能避免存在漏洞；同时由于法律规则本身的抽象性和一般性使得赋予法官自由裁量权的做法势在必行。新荷兰民法典在承认制定法是民事法律的重要渊源的同时，也明确承认判例的渊源地位，并且成功的实现了联邦最高院判例的法典化；新民法典有意识的在法律中规定一些一般性条款，如诚实信用原则、权利不得滥用原则等，赋予法官自由裁量权，弥补法律的漏洞。新民法典序言第一条曾确定各种法律渊源在重要性上的次序：法律、习惯、衡平。它规定任意性法律规范可以让位于习惯或衡平法，但强制性规范不行。这些规定受到强烈批评并被删除，以把问题留给法院去解决，也就是赋予法官自由裁量权去发现和解决问题。[20]新民法典采两大法系融和的趋势，体现了荷兰民法典的开放性与现代性，为后世民法典制定树立了典范。21世纪中国民法典的起草者们，应充分注意两大法系进一步融和的现实，一方面承认判例的法律渊源地位，承认法官造法的功能；另一方面禁止向“一般条款”规避。强化在成文法有明文规定的情况下，要适用相应的法律规则，只有在法无明文规定的情况下，才可以适用法律原则的规定，从而真正实现两者的有机结合。
    （三）现实性与现代性
    法典不仅是对社会生活的映照，它还是对社会生活的塑造。[21]新荷兰民法典一方面适应了20世纪市民社会的现实需求和利益；另一方面，该法典又兼及未来，充分考虑一些重要原则需要随时代的变迁、经济的发展以不断充实，加之法典本身不可避免地存在一些技术上的欠缺、纰漏和不精确之处，因而提供了以解释来对此加以改进和发展的多种可能性，以防止法典因经济关系的根本性转变而被胀裂的不良后果。为此，新民法典规定了许多新规则以适应现代社会的要求：保护根据相关意思的出现依诚实信用行事的条款及保护依诚实信用从非所有人取得财产的条款明显增多；合理及公平及其他像不当得利这样的开放性概念在债务法及其他部分中发挥了重要的作用；对弱者（未成年人、雇员、消费者、侵权行为的受害人）的保护被大大增强了；社会普遍利益被视为私法中一个相关因素（见第三编第12条、14条和第六编第168条和第259条）。
    我国在制定民法典时，只能根据现有的以及可以预见的未来的社会客观情况，以保证我们的立法既符合现有实际又具有一定的前瞻性。徐国栋教授曾经强调指出，在现有的社会经济生活条件下，我国民商法律制度发展的缺失与错位所带来的弊端日益明显。“成熟一个，制定一个”的立法条件成熟论与“立法宜粗不宜细”的立法指导思想曾一度发挥过作用，但伴随着经济全球化的过程，我国市场经济与依法治国的不断推进，立法的指导思想需要来一场“革命”。我们完全可以借鉴新荷兰民法典编纂的立法指导思想与成功的做法。法典是根据今天和昨天的“现实”制定的，而它却要适用于未来；法典是根据法官、法学家的有限的认识制定的，而它却要适用于无限复杂的社会；法典一经制定出来就被固定化，而它要适用的对象却永远是活泼的、变动不居的。因此，如何使法典既详尽具体便于适用，又灵活开放稳定长久，就成为法典编纂者所面临的艰难课题。一方面编纂民法典应立足现实，加强对我国民商事以往长期积淀下来的历史传统和实践经验进行总结与梳理，继承其行之有效的规则，否则，脱离现行的民事法制，不注重继承法制建设的优秀成果，是不可能编纂出一部充分反映社会现实的好的民法典的；另一方面编纂民法典又应大胆创新，超越社会现实本身，在理性主义的指导下，兼顾法典的正义、安全、效率、灵活与简短的价值取向，对未来做出理性的概括，塑造出一部相对完美的法典。只有这样，民法典才能真正起到规范与引导社会生活与法律实践的功能与作用。为此，在我国民法典的编纂过程中，立法者应善于对未来社会某些事态的发展做出大胆而科学的预测，敢于在民法典当中融入超前的法治意识和创新的品格，以谋民法典的现实性与现代性的和谐统一。
    （责任编辑：张新宝）

【注释】*扬州大学法学院教授。
      **扬州大学法学院硕士研究生。
      [1]封丽霞：《法典编纂论——一个比较法的视角》，清华大学出版社2002年版，第38、427页。
      [2]吴克友：《旧中国民商立法及其借鉴意义》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第10卷，法律出版社1998年版，第275页。
      [3]佟柔：《十年民法学的回顾与展望》，载《佟柔文集》，中国政法大学出版社1996年版，第263页。
      [5]梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，载《中外法学》2001年第1期。
      [6]Peter Van Schilfgaarde：System，good faith and eqrity in the New Dutch Civil Code，European Review of Private Law 1：1—10，1997．
      [7]Dr．Arthur S．Hartkamp：Civil CodeRevision In The Netherlands 1947—1992，see，The Patrimonial Law of the Netherlands，Kluwer Law and Taxation Publishers．1990．
      [7]同注[6]。
      [8]王利明：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版，第275页。
      [9]陈小君：《我国民法典：序编还是总则》，载《法学研究》2004年第6期，第40页。
      [10]（荷）阿瑟S．哈特坎普：《1947年至1992年间荷兰民法典的修改》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年版，第419、427页。
      [11]谢哲胜：《财产法专题研究（三）》，台湾元照出版社2002年版，第19—20页。
      [12]B．Wessels：Civil Code Revision in the Netherlands：System，Contents and Future，Netherlands International Law Review，XLI：163—169，1994．
      [13]Peter van schilfgaarde：System，good faith and eqrity in the New Dutch Civil Code，European Review of Private Law 1：1—10，1997．
      [14]Dr．Arthur S．Hartkamp：Civil Code Revision Ih The Netherlands 1947—1992，see《The Patrimonial Law of the Netherlands》，Kluwer Law and Taxation Publishers．1990．
      [15]B．Wessels：Civil Code Revision in the Netherlands：System，Contents and Future，Netherlands International Law Review，XL1：163—169，1994．
      [16]同上注。
      [17]参见荷兰来顿大学教授亚科布·希玛先生在中国政法大学中国民法典论坛第九场报告一荷兰民法典及其对中国民法的启示。http//www．ccelaws．com/mjlt/default．asp？25．
      [18]（美）艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，中国政法大学出版社1992年版，第172—173页。
      [19]参见封丽霞：《法典编纂论—一个比较法的视角》，清华大学出版社2002年版，第38、427页。
      [20]参见徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第298—299、336页。
      [21]同注[20]。