德国新债法给付障碍体系重构
杜景林 卢谌
对外经贸大学 对外经贸大学
The Reconstruction of Performance Impossibility According to The New German Obligation Law
一、给付障碍的概念、意义及类型
在德国法上，给付障碍（kistungsstoerungen）[1]是指债务人不依债之本旨履行债法上的义务。换个角度也可以这样说，给付障碍是指债权没有得到及时的清偿、并且也没有清偿代用方法可以使用的情形。[2]再换个角度则可以将这表述得更为具体：即给付障碍是指债务人根本不履行、不及时履行或者不以负担的品质履行自己应为的给付，或者指债务人在履行给付的范围内以其他的方式侵害了债权人的利益。[3]但可以再换一个视角这样表述：给付障碍是指因债务人或债权人的行为，或者因其他的事由而使对债权人的正常清偿全部或一部受到破坏的情形。[4]而根据《德国联邦政府债法现代化法草案说明》（即《德国债法现代化法立法理由书》），给付障碍在合同中是指一方当事人根本不履行、不完全履行、不正确履行、不及时履行、不在正确的地点履行或者以其他的方式有瑕疵地履行合同的情形。[5]在这里我们不难看出，虽然这些定义或释义有长有短，有繁有简，并且用语也不相同，但它们毫无例外地都是要表达债务没有得到正常的履行、或者说债权没有得到正常的清偿。这是这些表述的核心内容。而在较为详细、具体的定义或释义中，则明白地讲明了给付障碍可能发生的种种形态。
在德国，给付障碍的用语只是文献和学说上的、而不是立法上的，这就是翻遍整个《德国民法典》也不会找到给付障碍这个用语的原因。当然，德国的学者也一直在尝试用其他的概念来替代“给付障碍”这个概念，然而这种努力从来都没有成功过。同样不为《德国民法典》所知的“违约”或者称“违反合同”（Vertragsbruch或Vertragsverletzung）的概念，就是这方面的一个例子。“违约”用语的使用在德国“注定”不会取得成功，是因为除了十分特定的情况之外，《德国民法典》中的给付障碍法体系并不以合同中出现的给付障碍为限，其也完全可以适用于法定债务关系中出现的给付障碍。[6]
由于设定债务关系的目的在于履行，故在债务关系中，“正常”的情形当然是债务人的债务得到履行，即债权人的债权得到清偿，这是没有任何疑义的。反过来讲，债务没有得到履行，即债权没有得到清偿，亦即发生给付障碍的情形要少见得多。然而正是这种在生活中并不常见的情况往往会引发重大而又棘手的问题。这就解释了为什么给付障碍法在德国会构成民法债编总则的核心内容，同时解释了为什么给付障碍法在德国会一直备受研究和重视，并且也解释了为什么在德国会不断地有给付障碍法方面的宏篇巨著问世。[7]
德国法上的给付障碍形态通常有三种，它们分别是给付不能（Leistungs—un—moeglichkeit）、给付迟延（Leistungsverzug）和不良给付（Schlechtleistung）。[8]在前二者的情形，指给付未由债务人履行；在第三者的情形，指给付虽然已经由债务人履行，但不合债之本旨，并因此而在债权人那里引起损害。对于第三种障碍形态，德国学者通常使用积极侵害债权（positive．Forderungsverletzung，pfv）或者称积极侵害合同（positive Vertragsverletzung，pVV）的用语。[9]
二、旧法的“自始扳道岔体系”
在上述几种形式的给付障碍中，给付不能和给付迟延作为法定的给付障碍形态在改革前文本的《德国民法典》中得到了调整。而积极侵害债权这种给付障碍形态则是《德国 民法典》的“法律漏洞”，其在《德国民法典》的普通债法中根本没有得到调整。[10]但尽管如此，积极侵害债权在德国已经被普遍地承认为是在给付不能和给付迟延二者之外存在的一种独立的给付障碍形态，其之所以有存在的必要，是因为用给付不能和给付迟延这两种障碍类型并不能够兼括债务关系上出现的一切给付障碍形态。在旧文本《德国民法典》的给付障碍法体系中，这些给付障碍形态互不从属、相互独立，它们平行而不接触。就是说，《德国民法典》中的旧给付障碍法是以具体的给付障碍形态为连结根据的。根据德国民法的这种给付障碍体系结构，当在债务关系中发生给付障碍时，首先必须要对所发生的给付障碍的性质进行认定，亦即首先必须确定所发生的给付障碍在上述的几种给付障碍范畴中属于哪种范畴，只有在这一工作完成之后，才能够适用为该范畴规定的给付障碍规则。具体地讲，如果所发生的给付障碍被归入给付不能这一障碍范畴，则将适用“给付不能法”的规定；[11]如果所发生的给付障碍被归入迟延的障碍范畴，则将适用“迟延法”的规定；[12]如果所发生的给付障碍既不能够被归入给付不能的范畴、也不能够被归入迟延的范畴，则其为积极侵害债权。鉴于旧法的这种运作机制，德国有学者极其形象地将这称作“自始扳道岔体系”（System der anfaenglichen Weichenstellung）。[13]
由于《德国民法典》中的这种给付障碍体系结构具有严重的“先天性”不足，故其自从诞生以来就一直受到法律政策上的抨击与批判。这样我们也就可以理解为什么德国的学者一直要尝试创设一个能够将一切给付障碍形态都包括在内的、并且是统一的上位概念。这当然也是2002年德国债法改革内在的源动力之一。
三、债法委员会的“统一违反义务构成要件体系”
为解决旧文本《德国民法典》中存在的给付障碍法的体系问题，1992年的德国债法修订委员会在自己的方案中提出了远离现行法的“极端”作法，即彻底地抛弃《德国民法典》中的这个不断滋生问题和矛盾的泉源，转而采用联合国买卖法的调整模式。就是说，代之以“自始扳道岔”，其要创设一个全新的“统一违反义务构成要件体系”（System des einheitlichen Pflichtverletzungstatbestands）[14]更为具体地说，就是要将一切形态的给付障碍全部都归并到“违反义务”这个统一的上位构成要件当中来。在德国债法修订委员会提出的这个解决方案中，这个统一的上位基本构成要件既是债权人损害赔偿请求权的连结根据、同时也是债权人合同解除权的连结根据。[15]在“统一违反义务构成要件体系”中，给付不能作为独立给付障碍范畴的作法被彻底消除，其由因不可苛求的事由而拒绝履行给付这个一般性构成要件所替代，而给付迟延则只是作为违反义务之外的一个附加要件对于债权人请求迟延损害赔偿具有一定的意义。[16]
四、新法的“双轨调整体系”
在改革后文本《德国民法典》的给付障碍法中，作为政治上的妥协，德国的立法者既没有完全摒弃旧文本《德国民法典》中陈旧的给付障碍体系、也没有完全接受德国债法修订委员会提出的极端思路，而是在这二者的基础之上“另辟蹊径”走出了一条中庸之路：即将德国债法修订委员会提出的方案与旧文本《德国民法典》中的解决模式融合到了一起。具体地讲，改革后文本《德国民法典》中新给付障碍法实行的是由“主轨”和“第二轨”组成的“双轨调整体系”（die zweispurige Regelungssystematik）。[17]在这种调整框架下，双轨中的主轨在基本思路上采用的是德国债法修订委员会的方案，而主轨中的第二轨则适用于因给付障碍而排除债务人原给付义务的情形，其基本上实行单独调整。
在新文本《德国民法典》的给付障碍法中，主轨方案的根本出发点是将“违反义务”（Pflichtverletzung）[18]规定为统一的、并且是上位的给付障碍构成要件。这样一来就将债权人因给付障碍而享有的权利建立在一个统一的基本构成要件之上了。[19]毫无疑问，这种作法可以保障新的给付障碍法浑然一体而又没有漏洞。[20]在主轨的这个框架之下，除第二轨的给付不能这种给付障碍形态之外，违反义务这个统一t的基本构成要件包括所有其他形式的给付障碍：即给付迟延、不良给付和违反附随义务。就是说，在《德国民法典》的新给付障碍法中，积极侵害债权这一法律制度已经随违反义务这个统一的上位构成要件而得到了进一步的发展和普遍化，其已由以前的“填补漏洞”上升为超越各种具体给付障碍形态的一般性的法律原则。[21]再换个角度讲，在债法现代化之后，积极侵害债权这个以前极为重要的、并被誉为是一大法学发现[22]的“法律角色”，已经失去了其存在的必要，并且在《德国民法典》新的给付障碍法中也不应当再行使用。[23]在主轨的框架范围内，债权人所享有的权利基本上是统一的，这是指损害赔偿请求权和解除权。[24]在由这二者构成的权利体系中，《德国民法典》又作了进一步的区分：即在损害赔偿请求权的框架范围内，法典在损害赔偿核心规范的基础之上又扩充了附加的条件，并且视所构成的附加条件的不同而规定了替代给付的损害赔偿（Schadensersatz statt der Leistung）和迟延给付的损害赔偿（Schadensersatz wegen Verzoegerung der Leistung）。[25]在这里，只有在具备新文本《德国民法典》规定的基本要件和相应的附加要件的情况下，债权人才可以请求替代给付的损害赔偿，或者请求迟延给付的损害赔偿。在替代给付的损害赔偿的情形，这指的是债权人所享有的原给付请求权移转为替代此种给付的损害赔偿请求权；而在迟延给付的损害赔偿的情形，这涉及的是债权人在原给付请求权之外请求的损害赔偿。对于解除权，新版《德国民法典》视违反义务的不同性质而作出了不同的设计。[26]《德国民法典》新解除权法的一个特色是解除权与“应当归责”要件的脱离。也就是说，在改革之后，即使违反义务不可以归责于债务人、即债务人不应当对违反义务负责任，债权人仍然可以行使解除权。显见，作为给付障碍的法律后果，这种形式的解除权与同样作为给付障碍法律后果的损害赔偿请求权是不同的。就此点而论，解除权的这种“脱节”也是对新法统一方案的统一性的一种削弱。
在新法的“双轨调整体系”中，第二轨基本上实行的是独立调整思路。[27]其规定的是在具备哪些要件的情况下可以因所发生的给付障碍而排除债务人负有的原给付义务。这是指发生给付不能和因不可苛求的事由而拒绝履行给付的情形。在前者情形，新法不仅适用于主观不能，而且也适用于客观不能，即对二者进行了同等化处理。[28]然而其不再区分在订约时自始即存在的不能（自始给付不能）与嗣后始发生的不能（嗣后给付不能），这里也对二者进行了同等化处理。[29]同时，也不再依给付不能是否可以归责于债务人而进行区分，亦即也对不可以归责的给付不能和可以归责的给付不能进行了同等化处理。[30]这就是说，不论在何种情形，债务人均被免除自己负担的原给付义务。在后者情形，又有两种情况：第一，如果履行给付需要支出巨大的费用，而在考虑债务关系的内容和诚实信用原则的情况下，这种费用与债权人的给付利益严重不成比例，则债务人有权拒绝给付，即债务人享有给付拒绝权；此种情形在学说上被称作实际给付不能（praktische unmoeglichkeit）。第二，债务人应当亲自履行给付（即债务人不得使用履行辅助人），而在将债务人履行给付所面临的障碍与债权人的给付利益进行权衡不能够苛求债务人给付时，债务人也可以拒绝给付、即债务人于此种情形亦享有给付拒绝权；此种情形在学说上被称作人身给付不能（persoenliche Unmoeglichkeit）。由于新法的第二轨体系直接以给付不能这一障碍范畴为连结根据，[31]这样一来，给付不能的损害赔偿请求权就又被理解为违反义务损害赔偿方案的一种从属情形了。[32]就这一点而论，新给付障碍法违反义务的规定容易造成思路上的混乱。毫无疑问，这是统一进程中的一个不和谐之音、是对新法统一方案统一性的一种削弱。但不管怎么说，作为给付障碍的一种形态，给付不能毕竟已经淡出其在旧文本《德国民法典》给付障碍法中长期以来一直占据的核心位置。这就是进步、并且也符合生活的实际。在第二轨体系的框架范围内，在法律后果方面，新法引用的是关于债权人次级权利和对待给付义务的规定。[33]
还要说明的是，新法的双轨体系也将至今为止被置于民法债编分则买卖法和承揽合同法中的担保权法一同整合到了普通债法之中。[34]这清楚地表明，德国民法债编向着抽象化、一般化、亦即通则化的立法方向又迈出了一步。在经此种整合之后，不良给付形态的违反义务原则上由主轨体系调整，但在无瑕疵履行给付为不能的情形，其由第二轨体系调整。
五、结语
法律是社会的产物，自然应当顺应社会的变迁。德国的债法、特别是其中的给付障碍法的改革，应当能够说明这一点。这次法律改革不仅在德国是一件大事、而且在其他国家也是值得重视的。它对促进法律进步和法学发展都将是具有意义的。然而，正像当初《德国民法典》生效时那样，在如何解释新法规定的问题上，以及在如何将新法规定具体化的问题上，德国的判例和学说还要付出很多的时间和努力，这是毋庸置疑的。对此，我们还要拭目以待。
（责任编辑：幸颜静）
【注释】*对外经贸大学副教授 对外经贸大学副教授
[1]也有著述将这称作给付障害或者债务不履行及给付干扰。前者见梁慧星主编：《民商法论从》第8卷，法律出版社1997年版，第333页以下；后肯见黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第426页以下及第440页以下。在德国，也有学者将这称作是债务关系上的障碍（stoernmgen im Schuldverhaeltnis）。参见布罗克斯：《德国债法总论》（Brox，Allgemeines Schuldrecht），18．Aunage，S．124ff．，Rn．215ff．
[2]参见梅迪库斯：《德国债法总论》（Medicus Schuldrecht，Allgemeiner Teil），13．Auflage，Rn．290；U．胡贝尔：《给付障碍》第1卷（U．Huber，Leistungsstoerungen），1，§III．
[3]参见道纳·利普／海德尔／莱帕／林崽（编）：《新债法》（Dauner—Lieb／HeideJ／Lepa／Ring（Hrsg．），Das neue Schul drecht），2002，S．70，Rn．3．
[4]参见布罗克斯：同注1引书，第124页。
[5]参见《德国债法现代化法直法说明·总则部分》（Begruendung，allgemeiner Teil），BT—Drucks．14／6040，S．83．
[6]《德国民法典》第323条以下的障碍规则仅适用于双务合同，然而第275条以下的障碍规则不仅适用于合同之债，也适用于法定之债。
[7]见U·胡贝尔：同注2引书，第1卷和第2卷（第3卷尚未出版）；另见埃梅里希《给付障碍法》（Emmerich，Das Rechtder Leistungsstoerungen），4．Auflage，1997．
[8]另一较为常用的概念是不良履行（Schlechterfuellung）。但德国有学者认为这一概念并不妥当，理由是不良给付是否应当具有旧文本《德国民法典》第362条第1款的清偿效力，这对积极侵害债权自身并不重要。参见梅迪库斯：同注2引书，第12版，第200页。
[9]关于积极侵害债权中的“侵害债权”和积极侵害合同中的“侵害合同”二者用语的不同，以及学者对这两个术语中的“积极”一语是否妥适的争执，中文著述见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第3册，中国政法大学出版社1998年版，第72页以下。德文著述参见梅迪库斯：同注2引书，第12版，第199页以下。我国台湾地区学者大多将积极侵害债权称作不完全给付，见前引王泽鉴：《民法学说与判例研究》第3册，第68页。我国大陆学者有将其称作不当履行或瑕疵履行的，详见王家福、梁慧星主编：《中国民法学——民法债权》，法律出版社1991年版，第165页以下；张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第182页以下。
[10]此为德国通说。但在德国亦有学者认为，《德国民法典》中的给付障碍法律体系是完整的，其根本没有“法律漏洞”可言。持此种见解的学者有黑默沙伊恩（Himmelschein）和埃梅咀希（Emmerich）等。他们认为，相较于通说而言，应当对给付的概念、因此也就是应当对不能的概念进行更加宽泛的理解：即给付亦应包括“质量”，这就是说，不良的给付单纯意味着是“质量”方面的一部给付而已。德国著名民法学者梅迪库斯甚至认为，如果黑氏和梅氏的这种见解早在1900年前后就能够清楚无误地提出来的话，德国民法的发展或许就是另外一个样子了。参见梅迪库斯：同注2引书，第12版，第199页。
[11]更为具体地说，在此种情形，将适用《德国民法典》第275条、第279—282条、第306—309条以及第323—325条
[12]即适用《德国民法典》第284—290条以及第326条的规定。
[13]参见胡贝尔／福斯特：《债法现代化法》（Huber／Faust，Sehuldrechtsmodemisierung），2002，S．8，Rn．2．
[14]同注13引书，第9页。
[15]参见《德国债法现代化法委员会草案》（Kommissionsentwurf）§280，§283，§323．
[16]同注15，§275，§284．
[17]参见注13引书，第10页以下。
[18]德国联邦司法部于1982年公布了《关于修订债法的鉴定及建议》。其中的给付障碍法系由德国著名的民法学者U·胡贝尔（U．Huber）教授提出来的。在这一《鉴定及建议》中，胡贝尔教授建议在新的给付障碍法中将“不履行”（Nicbterfuellung）作为“给付障碍法的基本范畴”（Grundkategone des kisttmgsstoerungsreehts）。参见注5引书，第133页。
[19]参见注5引书，第92页。
[20]参见注3引书，第74页。
[21]在改革后文本的《德国民法典》中，其由第280条（违反义务）、第28l条和第282条（损害赔偿）以及第323条和第324条（双务合同的解除）所涵盖。
[22]参见前引王泽鉴：《民法学说与判例研究》第3册，第73页；第4册，第18页。
[23]参见梅迪库斯：同注2引书，第13版，第198、239页。
[24]关于债权人的损害赔偿请求权，见改革后文本《德国民法典》第280条以下；关于债权人的解除权，见改革后文本《德国民法典》第323条以下。
[25]关于替代给付的损害赔偿，见改革后文本《德国民法典》第280条第3款以及第281条和第282条。在旧文本的《德国民法典》中，这被称作“不履行的损害赔偿”（Schadennsersatz wegen Nichterfuellung）。关于迟延给付的损害赔偿，见改革后文本《德国民法典》第280条第2款和第286条。
[26]在违反新文本《德国民法典》第241条第2款时，适用第324条；在涉及他的违反义务行为时，通用第323条。
[27]见改革后文本《德国民法典》第275条。
[28]改革后文本《德国民法典》第275条第1款全文如下：给付对于债务人或对于于任何人为不能的，排除给付清求权（Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen，soweit diese fuerden Schuldner oder fuer jedermann unmoeglich ist）。从这一规定中可以清楚地看出：给付“对于债务人或对于任何人为不能”（diese ist fuer den Schuldner oder fuer jedermann unnoeglich）。参见注5引书，第128页。
[29]改革后文本《德国民法典》第275条第1款全文如下：给付对于债务人或对于任何人为不能的，排除给付请求权（Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen，soweit diese fuer den Schuldner oder fuer jedermann unmoeglich ist）。从这一规定中的“为不能”（ist unmoeglich）中的“为”（ist）之一字，可以清楚地看出这一点。这与改革前文本《德国民法典》第275条第1款的规定是不同的。参见注5引书，第128页。
[30]这样规定是妥适的，理由是在债务人应当对给付不能负责任的情形，即在给付不能可以归责于债务人的情形，如债务人在转让出卖物的所有权之前因过失而使出卖物发生灭失，纵使赋予债权人以请求权，由于这种请求权无法由债务人履行，并且连在理论上实行强制执行的机会都没有，那么这也是没有任何意义的。参见注5引书，第128页。
[31]见改革后文本《德国民法典》第275条第1款。
[32]参见注5引书，第92页。
[33]在第二轨体系中，法律后果被规定在新版《德国民法典》第275条第4款之内。其具体引用的规定为第280条、第283—285条、第311a条和第326条。
[34]见改革后文本《德国民法典》第437条和第634条。
