前 言
动机与意义
现代社会，债的意义并非仅为物权变动的手段，在很大程度上也是目的，德国民法典中，债法居于物权法之前已初现其优越性。债的内涵丰富，仅从债权（请求权）角度很难完整描述，从债务角度更有利于揭示债的内涵。债的履行是债法的核心内容，但债法主要从消极面（不履行）来规范，对于债务不履行是否课予责任及在多大限度内课予责任，取决于归责原则——严格责任原则下仅不可抗力事件免责（特定情况下，不可抗力事件也不免责，此时属绝对责任）；过错责任原则下不可抗力与意外事件均可免责。
不可抗力（包括事实上具有此功能的制度）[1]是各国债法或合同法中都存在的重要问题。作为不确定概念，其在各国有共通之处，如构成要件、不能履行及免责等，但英美法系与大陆法系，甚至同属大陆法系的法国法与德国法，也有很大区别。英美法不可抗力制度功能主要由合同落空和不可抗力条款承担；法国法存在名义上的不可抗力制度，甚至涵括了传统意义上的意外事件；德国法尽管有不可抗力术语，但只是散落的规定，其制度功能主要由给付不能承担。
深受德国法影响的我国却存在名义上的不可抗力制度，甚至有学者主张纳情事变更于其中。名义上的不可抗力制度为何在我国彰显，这种彰显与我国的法律体系是否协调？回答此问题，一要揭示不可抗力的真正内涵，作为分析的基础，二要观察和分析各国制度，以展示不可抗力制度的存在方式、适用区域和体系制约因素。
范围的限定
比较法的功能性原则要求在法律上只有完成相同任务、相同功能的事物才可比较，比较研究必须选择合适的探讨范围。在法国法，合同法与侵权法统属于债法，作为免责事由的不可抗力普适于合同法与侵权法，但作为债务不履行意义上的免责事由基本限于合同不履行，因为侵权行为是对一般容忍义务（不干涉与侵犯他人）的违反，侵权行为之债多形成金钱之债，无不可抗力适用余地。在德国法，给付不能制度原则上适用于合同之债[2]。在英美法，合同法与侵权法是两个相对独立的法律部门，合同法中具有此制度功能的是合同落空制度，不适用于侵权法。这是本文限定在“合同法上”的主要原因。
一、不可抗力概念探源及双重含义
（一）不可抗力概念探源
不可抗力概念可追溯到公元前20－18世纪西亚两河流域的成文法典。《汉谟拉比法典》第244、249、266条就具体情况规定，牲畜因雷击、瘟疫而死或为狮子所噬食，租用人或牧人免负责任[3]。
不可抗力的概括性规则起源于罗马法[4]。罗马法原始文献中有四处较综合的概括，其中三处是使用借贷中不可抗力的论述，一般意义上不可抗力的论述是 D.50.17.23（乌尔比安：《论萨宾》第29编）[5]：根据善意诉讼原则，没有人对野兽的行为、对无过失发生的死亡、对通常不受监视的奴隶的逃亡、对掠夺、对叛乱、对火灾、对水灾、对强盗的袭击承担责任。[6]
罗马法上为什么出现不可抗力制度？形式主义是早期罗马法的主要特征，“使法律执有制裁武器的，不是一个允约，而是附着一种庄严仪式的允约”，[7]仪式甚至比允约更重要。任何行为，无论当事人主观状态如何，只要按照法律规定的程式完成，就具有法律效力，债务人仅仅依据债权人提出的客观的不履行事实承担责任。这就是早期罗马法著名的“不履行——责任”模式及适用的客观责任原则[8]，其意味着债务人承担的是绝对责任（结果责任），而“结果责任是行为人当然须对其致人损害行为负责的理念。至于行为之际有无过失，在所不问——准确地说，也不知过失为何物，盖因当时尚未分化出过失的概念——此系早期人类社会的责任观，当时尚不知主观要件的伦理和理性价值。”[9]从公元前1世纪起，罗马人基于固有的公平理念，开始对因不可抗拒事变导致给付不能的债务人给予救助。罗马著名法学家拉贝奥明智地绕开了“不履行——责任”这一古老原则，提出应赋予有正当理由而给付不能的债务人抗辩权。“罗马法上的不可抗力当初是作为债务人承担无过失责任场合的免责事由而予以承认的”[10]，但究其实质，“在优土丁尼法中，意外事变和不可抗力不是作为中断债务人行为与给付不能之间的因果关系的事由规定的，而是作为任一等级的勤谨注意截止的界限规定的。这样，在债务人能证明自己在事变中尽了契约所要求的注意义务仍不能预见并且阻止事变的发生的情况下，可以免除债务人的责任。可见，在优士丁尼法中，无过错才是最基本和最重要的免责事由。”[11]
（二）不可抗力双重含义——不可抗力事件与不可抗力制度
不可抗力的概念，应当区分不可抗力事件与不可抗力制度两重含义。不可抗力事件是仅从不可抗力的通常范围来观察的，可分为自然灾害、政府行为和社会行为诸类；不可抗力制度还要包括不可抗力事件造成的给付不能并使债务人免责的情况。[12]
不可抗力概念在起源上应是不可抗力事件的含义，但其意义与应否承担责任相勾连。因为在古代法初始阶段，法律上尚未强调主观伦理要求，客观责任是必然的选择，此时不可抗力事件的发生是没有法律意义的。随着人们对过失价值的肯认，就把事变(特别是事变中不可抗力)的发生导致债务不能履行的情况作为无过失的证明，从而免除责任。可见，在某些领域承担责任的过失要求为不可抗力事件寻找到了主观基础，不可抗力事件方开始具有法律上的意义。于是，渐渐地，“不可抗力事件——不能履行——债务人免责”似乎就成了契约法中不易切断的链条，而对此链条的规定即为作者所谓的不可抗力制度。一旦打破任何一环，即突破了不可抗力制度的范畴：打破前一环节，可能构成情事变更；打破后一环节，则成为归责事由。当然不可抗力事件作为事实是早已客观存在并发生的，只是这种客观事实在未被有意识地规范以前，并无法律意义。但当有了不可抗力事件的称谓时，就意味着已有了规制相关事件的目的，此时必然是与过失相联系方得以析分出来。如果没有作为过失的反证——无过失，不可抗力事件就完全淹没于一元的客观责任而没有意义。因此，尽管在罗马法中始终存在绝对（客观）责任的领域，但是过失价值的承认使不可抗力事件具有了法律意义。可见，规范层面上的不可抗力事件产生时必然与不能履行和免责联系在一起,这正是本文不可抗力制度得以提出的内在理由。[13]
二、法国法上不可抗力
同属大陆法系，法国法与德国法的差别却很大，不仅因为制定法层面的差异，也缘于司法实践的不同。[14]
（一）法国法上不可抗力事件
法国民法典第1147条规定：凡债务人不能证明其不履行债务系由于不能归究于其的外来原因时，即使无任何恶意，如有必要，均因债务不履行或迟延履行而受判支付损害赔偿。第1148条规定：如债务人因不可抗力或不测事变，不能履行其承担的给付或作为之债务，或者违约进行对其禁止之事项，不引起任何损害赔偿责任。
第1147条的外部原因包含了三种情况：（1）不可抗力；（2）第三人的行为；（3）债权人自身的行为。第1148条则并列了不可抗力与不测事变（通常译为意外事件，史尚宽译为偶发事故）。要界定法国法上的不可抗力，不仅要把握其构成要件[15]，也应划清与第三人的行为和意外事件的关系。
因债权人的原因导致契约不履行时，根据具体情况，债务人的免责范围可以是全部责任，也可以是部分责任。如果契约的不履行系第三人的原因引起，且具有不可预见性、不可抵御性，而债务人对之也无担保责任，则同样构成债务人的免责事由。
法国民法典第1148条将不可抗力（force majeure）与意外事件（cas fortuit）并列，它们的关系是有争论的。有的法国学者认为两用语间有差别，force majeure为与债务人行为全然无关的外来力量，例如地震、洪水、战争等；而cas fortuit为与债务人行为有因果关系（虽不以相当因果关系为限）的事件，即为基于债务人行为或事业内在且固有的原因之障碍。然通说认为它们是同一意义[16]，在民法典中通常是结伴出现的，即使在单个出现的情形，也并非想表达什么不同。在判例通说上，构成不可抗力或意外事件的要件有：（1）须与债务人的故意、过失没有任何关系；（2）事件须为难以回避且难以预见的；（3）由此造成债务人无法履行，亦即其障碍是难以克服的。[17]
根据事件的起因，不可抗力分为因自然力（forces de la nature）而产生的不可抗力和因人力（forces des hommes）而产生的不可抗力两种。因自然力产生的不可抗力主要包括地震、霹雳闪电、暴风雨、洪水等等；因人力产生的不可抗力主要是暴力行为或为法定权力所产生的不可抗力，前者包括骚动、抢夺和武装抢劫等，后者包括公共权力机构的命令、没收、征用等[18]。
（二）法国法不可抗力制度特点
1．不可抗力制度的垄断性——法国民事法庭不适用情事变更
法国民法典1134条规定：依法成立的契约，对缔结该契约的人，有相当于法律之效力。此种契约，仅得依各当事人相互同意或法律允许的原因撤销之。这是崇尚契约神圣的最经典的立法例。“私合同形成的一般原则是‘当事人间的法律不能被一方当事人单独修改，也不能被法官修改，即使一方当事人债务的履行已经变得无利可图或与当事人的预期不一致’，仅仅不可抗力能中止当事人的债务并且允许无过错地终止合同。” [19]
法国民事法院坚持古典的“不可抗力”[20]概念：只要合同一方当事人能够提出证据，证明一些实质上的或法律上的障碍使得合同的履行成为绝对不可能，他便可以免除履行合同义务的责任。最高法院抵制所有扩大“不可抗力”概念的企图，特别是拒绝了所谓“不可预见学说”[21]（依据这种学说，在适当案件，法院可以考量情事不可预料和巨大变化，从而变更合同内容）：除非在“不可抗力”情况下，否则，合同一方当事人必须履行其债务，即使这意味着他倾家荡产。这种立场尽管受到指责，但仍然是法国民事法院的立场。[22]
法国民事法院的立场是19世纪大陆法系国家普遍接受的立场，但是，今天德国、瑞士和北欧国家的法院以及意大利、希腊的立法机构不再满足于不可抗力的传统概念，对不可抗力作扩大解释或者拓展出另一观念（尤其是诚实信用的观念），以图不能预料的情事变化，使他们认为有正当理由废除或修改合同的情况下，为一方当事人提供救济。[23]
2．法国法不可抗力制度严格性的缓和
（1）不可抗力条款（合同性规则）[24]
不可抗力条款的作用一般表现在两个方面：一是扩大法国不可抗力制度严格的限定范围；二是包括了调整合同而非仅限于终止或解除合同的法效果。由于法国不可抗力规定是任意性规范，当事人可约定不可抗力的损害后果由债务人承担，甚至债务人对不可抗力之外其他原因造成的损害不承担责任。此外，当事人也可约定不可抗力的具体范围，将法庭一般不认定为不可抗力的事件约定为不可抗力。只要当事人的约定不损害契约的基本要素，同时也未赋予债务人“不履行义务的自由”权利，就具有法律效力[25]。
（2）不可抗力之扩展
A、情事变更之借壳
法国民事法院不适用情事变更原则，并不等于情事变更在法国法上毫无意义，“法院对于因不可预见情事之变更，致生影响契约者，其法院传统上多依据民法第1147条及第1148条有关‘不可抗力’（Force Majeure）之规定，解释当事人不负违约之责任。”[26]
B、意外事件之混同
通说认为不可抗力和意外事件是同一意义，不可抗力的外延在法国法上得到了相应的扩张。
三、德国法上不可抗力
德国民法典第206条规定，在时效期间的最后6个月内权利人因不可抗力无法实施权利的，则该请求权时效中止。这与通常的不可抗力免责不同[27]，不具有不可抗力制度的意义。不可抗力制度功能已主要为给付不能制度所吸收，德国法上不可抗力术语只是适用给付不能制度的原因。
（一）给付不能[28]
1853年，牟姆森（Mommsen）提出所有形式的履行不当都可归结为给付不能或给付迟延，这一观点很快就吸引了众多追随者。给付为不可能而不履行称为给付不能[29]。不能与不为不同，不能是欲为而不能；不为是能而不为，称迟延履行[30]。后者即可归责于债务人的迟延，与不可归责于债务人的一时不能有别[31]。
作为给付障碍主要形式的给付不能制度本是德国民法典设计的核心制度之一，实践中却没有发挥应有的作用[32]，取而代之的是德国法学界以及联邦法院发展起来的积极违约以及缔约过失制度，真正解决了买卖合同以及加工合同中的品质瑕疵担保问题。“违反义务”现成为德国新债法的核心概念，但给付不能作为“违反义务”的下位概念仍有其存在的价值。
给付不能与不可抗力制度是何关系？这应在分析给付不能的原因（类型）后进行比较。给付不能分为可归责于债务人的给付不能和不可归责于债务人的给付不能，与不可抗力制度比较的是后者。
1．物质不能
指给付依自然律而不能够履行，例如负担的物受到严重毁坏无法回复；应让与的债权已经消灭；负担的比赛用马已经死亡。[33]从这些例子即可窥豹一斑，前几种不能履行的原因可以是不可抗力事件、通常事变和债务人的过错。根据原因不同，债务人应免责的条件不同，但自然灾害事件引起的不可抗力制度可以为物质不能所涵盖。
2．法律不能
指给付依法律的规定而不可能履行，例如所欠之物于交付前被政府没收，或已承诺交付之特定物因特定法颁行而被禁止，或实施约定的给付刚好是被禁止的（如实施犯罪行为）。[34]最后一种应属无效，但前两种如发生在法律行为成立前，应为缔约过失的范畴；如在成立后，则属于不可抗力事件中国家（政府）行为类型。
3．事实不能
指履行给付虽然并非对于任何人均为不能，但却给任何人造成显著的并且根本上无法克服的困难，以致理性的人在没有特殊理由的情况下不会产生尝试履行的想法，例如寻找掉在海底的一枚戒指；探测压在一座高楼下面的硬币；当事人约定了某一品牌的面粉，但生产该品牌面粉的惟一一家工厂因火灾而不复存在，并且全部库存也被烧掉，债务人只可以尝试获得在火灾前已经交付给其他订购人的面粉。[35]前两种其原因有可能是通常事变，并且其结果会无法要求实际履行，但存在替代履行或赔偿损失的问题，此与不可抗力不同；后一种则会因为不可抗力事件的发生而免除债务人的履行，符合不可抗力制度的功能。
4．经济不能
指因经济上不可期待性或逾越牺牲界限，并经诚信原则加以审查后确定的给付不能。债务人自始有经济上的困难，或于有债务关系后，陷于经济上的困难，原则上不认为是给付不能，如债务人于签订交货契约后，发现产品无法以现有机器制造，必须设立新的生产线，以不成比例之高成本方能生产；因罢工或公路塌方致特定运输途径无法使用，如绕路运输费用将高出数倍[36]。在经济不能的情形，虽然从数量角度看履行给付的困难小于事实不能的情形，但困难还是非常大，以至于不应当苛求债务人消除这些困难。但是，这些情形是否确属给付不能法的范畴，尚存疑问[37]。
（二）不可抗力（给付不能）与情事变更（客观交易基础丧失）
德国法上不可抗力和情事变更功能分别由给付不能与客观交易基础丧失承担。
实际上，“情事变更与不可抗力之间的关系是一个有争议性的问题。主要涉及到，两者是否为同一层面上的事由或问题？引起情事变更的事由是否仅限于不可抗力？” [38]在不可抗力制度的角度下，是同一层面的问题，即不可抗力导致了广义的履行不能，情事变更则产生了严重的履行困难，二者在很大程度上是并列或排斥的关系（当然，由于概念周边的模糊性，也可能存在着交叉的区域，反映在德国制度上，给付不能中的事实不能与客观交易基础丧失的区别很小，甚至只是前者的优先适用问题），并且制度意义上的比较往往是我们把握二者关系的主要视角。
从不可抗力事件的意义与情事变更比较，二者不在同一层面。前者就是自然灾害、社会异常事件与国家（政府）行为等不可抗力事件，并不必然产生适用不可抗力制度的结果，因为这些事件必须结合具体情况产生不能履行并致债务人免责的后果，才是不可抗力制度。情事变更（客观交易基础丧失）指合同赖以成立的各种客观情况发生了异常变化，引起双方权利义务的严重失衡，如仍使发生原有效力，则会违反诚实信用原则（德国新债法明文规定了具体化的情事变更规则）。其实，不可抗力事件往往作为引起合同赖以成立的客观情况异常变化的原因，即不可抗力事件作为引起情事变更的原因。此种不可抗力事件的含义在德国法上是很难寻觅的，因为与其类似的不可归责于己的物质不能、法律不能以及事实不能等（与其说是作为给付不能的原因，不如说是作为其类型）[39]，已把不可抗力事件内化为给付不能的原因，即不可抗力事件作为物质不能、法律不能以及事实不能等给付不能类型的原因。
四、英美法上不可抗力
英美法没有制度意义的“不可抗力”概念[40]，不可抗力（force majeure）一般是在不可抗力事件（events of force majeure）或不可抗力条款（force majeure clause）中被使用，其不可抗力制度功能基本由合同落空和不可抗力条款分担。
（一）合同落空[41]
英美契约法最初严格遵守“契约必须信守”原则，并于1647年在“帕拉丁诉简”（Paradine v. Jane）案中正式确立了绝对契约责任原则——即使意外事件导致契约履行不能，当事人也不得免责。尽管此前曾出现因不可抗力（Act of God）致使合同履行不能而裁定免除当事人责任的案件，而且其所确立的规则后来也被法院采纳，并演变为合同落空制度的一些现代规则，但是在当时远未成为一般规则。直到19世纪下半叶，由于海外贸易的发展，因意外事件致使合同履行不能的情况日益增多，法院不得不变革法律，终于在1863年“泰勒诉考德威尔”(Taylor v. Caldwell)案中，布莱克伯恩（Blackburn）法官参考民法法系(the Civil Law)中的给付不能制度，正式确立因意外事件致履行不能而免责的规则。“泰勒诉考德威尔”由此被认为是现代合同落空制度的源头。此后，合同落空制度适用范围逐渐扩大，从物质上的履行不能扩大到法律上的履行不能，再扩大到目的落空情形，最后甚至扩大到民法法系“情事不变条款”理论所指称的情事变更[42]。
合同落空包括履行不能（商业上履行不现实）和目的落空[43]。履行不现实与履行不能不同在于，前者实际上尚未达到不能履行的程度，只是从商业角度来说，履行合同困难程度达到：如果履约，一方实际承担的义务完全不同于原本约定的义务。从某种意义上说，目的落空也是商业上履行不现实的一种变形。通常，履行不能规则以及履行不现实规则之适用，对有义务提供货物、土地、服务等的一方当事人有利；相反，目的落空规则之适用则对支付价款来换取对方履行的一方当事人有利[44]。
1．履行不能（商业上履行不现实）与不可抗力的关系
在事件意义上，不可抗力是引起履行不能的原因。在制度意义上，即发生不可抗力事件而导致不能履行，从而产生了解除合同或调整合同的法效果时，英美法上履行不能仅具有不可抗力制度的部分功能（效果），因为后者可以根据情况出现调整合同的效果（此时主要是指出现一时不能和部分不能的情形而延期或变更履行的效果），而履行不能在双方当事人都没有过错的情形下，一般应解除合同。在合同订立后，履行并非不可能，而是不合法的情形下，其效果是合同终止，法院无权调整合同。[45]可见，英美法上合同落空制度在法效果上具有僵硬性，而德国法上的履行不能涵括了多种类型（如包括了一时不能、部分不能等），从而在法效果上具有不可抗力制度的多样性。
2．目的落空与不可抗力的关系
从事件意义上，不可抗力可能是引起目的落空的原因。但从制度意义上，二者尚不一样，因为目的落空还未达到不能履行的程度。目的落空与情事变更更为相近，二者都是履行异常困难或失去意义，但在法效果上不完全相同：前者一般限于终止或解除合同，后者包括变更合同。
3．合同落空的法律后果
英国普通法的观点是：如果“出现了合同落空的事件”，即可免除当事人履行合同的义务。西蒙（Simon）法官对此已作了简洁的论述：当法律意义上的落空发生时，它不仅给一方当事人对于他方提起的诉讼提供了抗辩的理由，而且消灭了合同本身，并自动解除了双方当事人的责任。因此，合同即自动停止约束双方当事人，即便时间不是合同的实体内容，也不会是仅仅推迟了履行。施米托夫称其为黑白法理论（black and white jurisprudence），以指陈合同落空法效果的僵化弊端，并提出了调整法理论（jurisprudence of adjustment）以克服缺陷。他认为1943年《法律改革（合同落空）法》与调整法理论相契合，因为该法案授权法院除根据立法或贸易惯例中包括的少数例外情况外，可以对于当事人的权利与义务作出法院认为公正的调整。[46]
（二）不可抗力条款
不可抗力条款是商人在合同中加入的排除他们过错外的各种原因引起的履行不能责任的某些条款，其在许多情况下都超出了对现行法律制度中定性标准所作的最为自由的解释。因为，当事人可以按照契约自由原则，任意扩大合同中有关落空事件的范围。但是，为什么在法律意义上对合同落空的含义持严格的看法，而在合同关系中，又极大地放宽这个概念的含义呢？也许这是对遍及全球的商业惯例惊人新发展作出的反应[47]。因为合同落空的结果就是终止合同，当事人的权利义务必须恢复到起始的状态，但多数情况下当事人只希望对合同作某些必要的调整，而不是解除合同。合同落空原则不能满足这一合理的商业要求，而不可抗力条款却可以胜任这一角色。
五、我国法上不可抗力
（一）不可抗力规范分析
我国《合同法》第117条规定：
“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”
该条不可抗力一词是不可抗力事件的意义，第一款第一句但书前“不可抗力”事件因与“部分或全部免除责任”相连接，统一起来可构成不可抗力制度。但书后是不可抗力事件为归责事由的情形，不属于不可抗力制度的范畴。
合同法对不可抗力概念的界定，沿用《民法通则》第153条的规定：不可抗力是指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。值得注意的是，我国法对于不可抗力的“三不”属性的要求是并存的，而不是择一的（比如CIGS第79条使用的“or”）。就“不能预见”而言，通过对预见标准的客观化，即以一般人的预见为标准，似乎有“软化”的可能。就“不能避免”及“不能克服”而言，它们表明事件的发生和事件造成的损害具有必然性。如果事件的发生能够避免或者虽然不能避免但能克服，那么，就不存在不可克服的障碍。
不可抗力作为正常履行合同的障碍，表现为 “ 不能履行”，非指狭义的与迟延履行相对称的不能履行，而是广义的“不能履行”，包括三种类型：一是合同全部不能履行；二是合同部分不能履行；三是合同一时不能履行。对于“根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”，在解释上可以将不可抗力事件引起部分不能和一时不能而免责的情形纳入到不可抗力制度中。[48]
（二）不可抗力制度规范方式的评析
我国债法基本结构是德国式的，为何却存在名义上的不可抗力制度？一是体系上的原因。我国债法的整体结构虽是德国式的，即合同、侵权行为、无因管理与不当得利作为债的发生原因，因此债的履行与不履行涵盖了此四种类型，此与英美法不同。英美法没有债法体系，合同法与侵权法构成不同法域，其合同法将不履行合同称为 “违约”，承担的不履行责任称为“违约责任”。我国合同法受《联合国国际货物销售合同公约》的影响，采用了英美法“违约”和“违约责任”的概念，与英美法在违约制度上相似（德国新债法也有此趋势），并以严格责任原则为主要归责原则。《民法通则》和《合同法》对不履行债务没有作类型化区分，只规定“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定要求”（民法通则第111条、合同法第107条），并且增加了“预期违约”的不履行债务形态（合同法第108条）。如前所述，虽然我国债法整体结构是德国式的，但在债的不履行的类型上与德国法还是有差别的，从而在给付不能（不能归责于当事人的）框架下可以解决的问题在我国却无相应的明示制度依托[49]。可见，制度功能可以通过不同的法律制度承担，其与各国法律体系存在着内在关联。
二是政策上的原因。我国不可抗力制度不是德国法上零散的规定，而是一般性的规定（在我国不可抗力是法定的普遍的免责事由），内涵丰富，包括了一时不能和部分不能，并具有效果上的灵活性，即可视情况解除或调整合同。通过此种法政策的扩充，切实起到了德国法上给付不能所承担的不可抗力制度功能。
其实，不可抗力制度的作用根本上受制于合同法的归责原则：当是严格责任原则时，不可抗力制度就显现出来；当是过错责任原则时，则作为无过错的证明而隐身其中。至于不可抗力制度如何规定，是名义上的还是功能上的，这很大程度上是法技术的问题。[50]
我国法是否应对不可抗力作出定义，也是可以讨论的。保有一定的灵活空间对不可抗力不作定义也未尝不可，因为作为无法确定的概念，留给司法或学理去解释，或许是一种更为明智的做法。
参 考 书 目
著作类：
1、张俊浩主编《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年修订第3版。
2、李永军著《合同法》，法律出版社2004年版。
3、韩世远著《合同法总论》，法律出版社2004年版。
4、王利明、崔建远著《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社2000年修订版。
5、王利明著《违约责任论》，中国政法大学出版社2003年修订版。
6、王军编著《美国合同法》，中国政法大学出版社1996年版。
7、何宝玉著《英国合同法》，中国政法大学出版社1999年版。
8、尹田著《法国现代契约法》，五南图书出版公司1999年版。
9、周枏著《罗马法原论》，商务印书馆1994年版。
10、丁玫著《罗马法契约责任》，中国政法大学出版社1998年版。
11、黄风编著《罗马法词典》，法律出版社2002年版。
12、（意）桑德罗·斯奇巴尼选编、丁玫译《契约之债与准契约之债》，中国政法大学出版社1998年版。
13、（意）彼德罗·彭梵得著、黄风译《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版。
14、（英）巴里·尼古拉斯著、黄风译《罗马法概论》，法律出版社2000年版。
15、（法）勒内·达维著、潘华仿等译《英国法与法国法：一种实质性比较》，清华大学出版社2002年版。
16、（英）施米拖夫著、赵秀文选译《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年版。
17、（美）科宾著、王卫国等译《科宾论合同》，中国大百科全书出版社1997年版。
18、（德）罗伯特·霍恩等著、楚建译《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社1996年版。
19、（德）拉伦茨著、王晓晔等译《德国民法通论》，法律出版社2003年版。
20、（德）梅迪库斯著、邵建东译《德国民法总论》，法律出版社2001年版。
21、（德）梅迪库斯著、杜景林等译《德国债法总论》，法律出版社2004年版。
22、（英）梅因著、沈景一译《古代法》，商务印书馆1959年版。
23、（美）梅利曼著、顾培东等译《大陆法系》，法律出版社2004年版。
24、（德）茨威格特、克茨著、潘汉典等译《比较法总论》，法律出版社2003年版。
25、（美）吉尔兹著、邓正来译《地方性知识：事实与法律的比较透视》，载于梁治平编《法律的文化解释》，三联书店1998年第2版。
26、朱岩编译《德国新债法条文及官方解释》，法律出版社2003年版。
27、（英）温卡普著《合同法理论与实践——英国与欧洲大陆国家之比较》（英文版），中信出版社2003年版。
论文类：
1、王卫国著《不可抗力概念的立法与学说考察》，载于《改革时代的法学探索》，法律出版社2003年版。
2、王利明著《论履行不能》，载于杨振山、（意）斯奇巴尼主编《罗马法·中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社1995年版。
3、潘华仿、曾尔恕著《略论英国契约法的受挫失效原理》，载于潘华仿著《英美法论》，中国政法大学出版社1997年版。
4、刘凯湘、张海峡著《论不可抗力》，载于北京大学法学院编《民事责任与民法典体系》，法律出版社2002年版。
5、张礼洪著《罗马法中的合同责任及其在现代中国的发展》，载于梁慧星主编《民商法论丛》（第5卷），法律出版社1996年版。
6、孙美兰著《英美契约受挫制度研究》，载于梁慧星主编《民商法论丛》（第30卷），法律出版社2004年版。
--------------------------------------------------------------------------------
[1] 本文的不可抗力制度，主要是从功能意义上而言的，指作为一般规则的不可抗力，如法国民法典1147、1148条和我国民法通则第107、153条以及事实上作为一般规则的不可抗力。不可抗力事件在不同情况下可能发生不同危险负担，如归债务人承担，即为归责事由；如归债权人承担，即为免责事由。但作为制度的不可抗力指作为普遍免责事由的情形。
[2] 参见黄茂荣著《债法总论(第二册)》，中国政法大学出版社2003年版。该书第158－159页中指出，民法关于给付不能的规定原则上适用于契约之债，至于因侵权行为、不当得利及无因管理而发生之债，因关于侵权行为在第215条规定“不能回复原状或回复显有重大困难者，应以金钱赔偿其损害”，关于不当得利第181条规定“不当得利之受领人，除返还其所受利益外，如本于该利益更有所取得者，并应返还。但依其性质或其他情形不能返还者，应偿还其份额”，关于无因管理第176条及第117条规定，管理人对于本人所得请求者为以金钱为内容之费用的返还。这些请求权或者自始，或者最后皆以金钱为给付的内容，因此无给付不能之问题。这对于种类之债及侵权行为以外之债亦适用之。本文引用台湾规定以论证德国之特点，是因为台湾基本是德国(特别是债法修订前)的影印版。
[3] 参见王卫国著《不可抗力概念的立法与学说考察》，载于《改革时代的法学探索》，法律出版社2003年版。。
[4] 参见（日）前田达明著《口述债权总论》（第3版），第153页；（日）半田吉信著《买卖契约上的危险负担之研究》，信山社1999年7月版，第19页。以上转引自韩世远著《合同法总论》第423－424页，法律出版社2004年版。
[5] 参见（意）桑德罗·斯契巴尼选编、丁玫译《契约之债与准契约之债》第463页，中国政法大学出版社1998年版。
[6] 罗马法上不可抗力事件的范围是比较广泛的，还包括无法避免的损失、海盗的袭击、敌人（外族）的入侵、皇帝的裁定、海难、毁灭性的暴风雨、火灾、激流的冲击、野兽的袭击等[6]。尽管罗马法并没有进行较概括的分类，但是我们根据具体情形，还是能用现在通行的标准整理为：自然灾害（如火灾、水灾）、社会异常事件（如敌人的入侵、叛乱、掠夺）和国家（政府）行为(如皇帝的裁定)。
[7] 参见（英）梅因著、沈景一译《古代法》第177页，商务印书馆1959年版。
[8] 参见丁玫著《罗马法契约责任》第10页，中国政法大学出版社1998年版。
[9] 参见张俊浩主编《民法学原理》（第三版）第905页，中国政法大学出版社2000年版。
[10] 参见（日）奥田昌道著《债权总论》（增补版），第125页，转引自韩世远著《合同法总论》第424页，法律出版社2004年版。
[11] 参见丁玫著《罗马法契约责任》第341页，中国政法大学出版社1998年版。
[12] 其实，在现在讨论不可抗力的许多文章中，常常混淆二者。特别是在与情事变更进行比较时，有时是在前者的意义上比较，有时是在后者的意义上比较。
[13] “惟现代社会危险活动日趋普遍，为加强债权人之保护，不可抗力责任似有日渐盛行之趋势”，这种对不可抗力事件在某些场合不予免责的趋势，是对不可抗力事件免责（不可抗力制度）在一定范围内的矫正，是现代社会法政策衡量更加均衡和灵活的结果，并未从根本上否定不可抗力制度。
[14] 其实，运用比较法方法的论文似乎本应在大陆法系和英美法系的层面上进行比较，或者在各国家法制度的层面上进行比较，但是本文违反常规地在德国法和英美法的层面上进行比较，好像是一种错位的比较，但作者之所以为此确实有自己的苦衷：一是，在不可抗力制度方面，德国法与法国法的差别能比德国法和英美法的差别还要大，因为英美法的合同落空制度（履行不能）正是借鉴德国法的产物，因此英美法的合同落空制度的发展在很大程度上与德国法履行不能制度的发展有惊人的一致性；二是，在整个民法体系上，中国与德国的法制是最为接近的，但在具体的不可抗力制度上却存在着巨大的差别，在比较法上把德国法凸显出来，还是很有意义的；三是，把英美法合并论述，与德国法和法国法并列，是因为英美法不仅在此制度方面基本相同，“债法”结构也基本相同。
[15] 一般认为，法国法上不可抗力的构成须同时具备三个构成要件：不可预见性、不可抵御性和外在性。可参见沈四宝、王军、焦津洪编著《国际商法》第292页，对外经济贸易大学出版社2002年版；尹田著《法国现代契约法》第353－357页，五南图书出版公司1999年版。至于构成要件，谈论颇多，并无差异，在此不再赘述。
[16] 参见史尚宽著《债法总论》第368页注［1］，中国政法大学出版社2000年版。
[17] 参见韩世远著《合同法总论》第425页，法律出版社2004年版。王利明在《违约责任论》（修订版）第372页中指出，不可抗力作为独立于人的行为之外的事件，不包括单个人的行为。例如，第三人的行为对被告来说是不可预见并不能避免的，但第三人的行为并不具有外在于人的行为的客观性的特点，其行为不能作为不可抗力对待。作者认为，王利明认为第三人的行为为单个人的行为时不构成不可抗力，这是未如法国不区分不可抗力与意外事件的结果。
[18] 参见张民安著《现代法国侵权责任制度研究》第105－108页，法律出版社2003年版。
[19] 参见温卡普著《合同法理论与实践：英国与欧洲大陆国家之比较》（第四修订版）第314页，中信出版社2003年版。原文如下：The general principal is that private contracts forming ‘the law of the parties cannot be amended unilaterally by a party nor amended or revised by the judges, even if performance of a party’s obligations has become unprofitable or does not correspond to the party’s expectations :Cass.3 March 1876. Only force majeure can suspend one’s obligations and permit termination of the contract without fault.
[20] 勒内·达维在《英国法与法国法：一种实质性比较》第145页中指出，包含在合同落空学说中的因意外事件而使合同不可能履行的概念，比“不可抗力”要广泛得多，后者只考虑实质上或法律上的不可能履行。这样便提出了一个问题，在法国和其他大陆法国家，传统的“不可抗力”概念是否过于狭隘并且应加以扩大，或者应诉诸其他观念对其加以补充？当合同订立之后出现了一方当事人合理期望落空的情况，并且合同的目的已被违反，其经济意义亦受到危害，法律是否应该拯救合同的该方当事人？由此可以推知，所谓传统的“不可抗力”就是指造成实质上或法律上不可能履行的“不可抗力”。作者认为，所谓古典的“不可抗力”概念就是传统的“不可抗力”概念。
[21] 参见勒内·达维著《英国法与法国法：一种实质性比较》第146页，清华大学出版社2002年版。
[22] 在该问题上，行政法院则采纳了另一种观点，如在著名的波尔多市照明总公司案中，行政事务方面的最高法院即参政院接受了“不可预见学说”。
[23] 参见勒内·达维著《英国法与法国法：一种实质性比较》第147页，清华大学出版社2002年版。
[24] 其实，合同性规则不限于不可抗力条款，还可包括艰难条款等，但是这种区分在本文的意义不大，所以，合同性规则与不可抗力条款基本在同义上使用。
[25] 参见尹田著《法国现代契约法》第356－357页，五南图书出版公司1999年版。
[26] 参见David , Frustration of Contracts in French Law, 转引自林诚二著《民法理论与问题研究》第45页，中国政法大学出版社2000年版。
[27] 追随德国民法典的台湾地区民法典606、607、634、654条，也仅是作为履行不能制度的具体适用情形，此与法国民法典1148条作为因不履行债务而引起的损害赔偿的普适规定不同。台湾地区民法典231、525、891、956条等，也只是不可抗力事件作为归责事由或不免责的情形。
[28] 张俊浩主编《民法学原理》（修订第三版）第658页中指出，“给付”一词，就满足债权效果定位，又称“履行”，我国法律中多用后者。履行与给付在本文中系同一意义，本文由于引述的资料不同，是混用履行不能和给付不能二者的。
[29] 参见德判例RGE171,104，BGHE7338，转引自黄立著《民法债编总论》第440页。该书在第440－441页指出，1986台上字第2271号判例认为：“所谓给付不能，系指依社会观念，其给付已属不能者而言。”
[30] 参见张俊浩主编《民法学原理》（修订第三版）第665页，中国政法大学出版社2000年版。
[31] 黄茂荣著《债法总论（第二册）》第161页指出，“给付不能按其存续之久暂，可区分为一时不能及永久不能。一时不能宜限于不可归责于债务人之情形，始论为给付不能，盖在可归责于债务人之情形，应论为给付迟延。
[32] 姚志明著《债务不履行之研究（一）：给付不能、给付迟延与给付拒绝》（元照出版有限公司2003年版）第5－7页前言中有一组表格数据似乎构成了反证：
如以一致被认定之债务不履行之类型（给付不能、给付迟延及不完全给付）为依据，分别就现今于“司法院”网络系统所公布之判决观之，债务不履行案件数量之多，可从以下之统计数字可知。就“最高法院”、“台湾高等法院”、及“台北地方法院”之判决，可图示如下：
“最高法院”（89.01.01至 92.06.30）
案件类型
裁判件数
给付不能
395
给付迟延
263
不完全给付
181
“台湾高等法院”（89.01.01至 92.06.30）
案件类型
裁判件数
给付不能
946
给付迟延
946
不完全给付
519
“台北地方法院”（89.01.01至 92.06.30）
案件类型
裁判件数
给付不能
699
给付迟延
1243
不完全给付
514
作者认为，从追随德国民法体系（债法体系）的台湾司法实践来看，给付不能在债的不履行中还是占有重要地位的。但是一个有趣的现象是，随着法院层级的升高，公布的给付不能的案件比例增高，这似乎反映了对给付不能的争议较之其他类型更大。
[33] 参见梅迪库斯著《德国债法总论》第283页。
[34] 参见梅迪库斯著《德国债法总论》第283页；黄立著《民法债编总论》第441页，中国政法大学出版社2002年版。
[35] 参见梅迪库斯著《德国债法总论》第284－285页。黄立在《民法债编总论》第442页中把事实不能作为经济不能的一种类型，其指出“如此种履行在经济上不可能，同时也超出了交易习惯之范围，则此不能亦系给付不能，亦称为事实不能。例1.给付标的物已沉入海底，找寻及打捞在物理上系属可能，但在经济上并无意义。例2.应交付之猴子逃脱，如坚持将该脱逃猴子捕捉，将支出动物价值数十倍之费用。”
[36] 参见黄立著《民法债编总论》第441－442页，中国政法大学出版社2002年版。
[37] 因为给付不能使债务人当然免除原给付义务，且免除与债务人意思无关，但在债务人或要与人方便或要证明自己具有异乎寻常的给付能力而要克服困难履行给付时，虽法律上做不做应由债务人自己决定，此应优先适用以第242条为依据的不可苛求性抗辩（交易基础障碍），尝试调整合同，使其顺应真实的情况。此种情形不属给付不能法的领地，应为交易基础障碍施展的空间。因此，其并非不可抗力制度的用武之地，应交由情事变更来管领。
[38] 参见江平审定、孔祥俊著《合同法教程》第336页，中国人民公安大学出版社1999年版。
[39] 参见梅迪库斯著《德国债法总论》第282－289页，此章第二节是“给付不能的原因”，第三节是“给付不能的其他分类”，以此推断，“原因”与“分类”在此应为同一意义。
[40] 英文中有act of God一词，尽管译作不可抗力，但仅限于自然灾害之意。
[41] 合同落空与契约受挫、合同受挫及契约顿挫等系同义，系从frustration of contract 或frustrated contract翻译而来。
[42] 参见孙美兰著《英美契约受挫制度研究》，载于梁慧星主编《民商法论丛》第30卷，法律出版社2004年版。
[43] 参见孙美兰著《英美契约受挫制度研究》，其把契约受挫分为三种，即把商业上履行不现实独立出来。载于梁慧星主编《民商法论丛》第30卷，法律出版社2004年版。王军在《美国合同法》第299－313页则可以知其把契约受挫分为两类：履行不能与目的落空。其履行不能应包括了商业上履行不现实，因为《统一商法典》使用了“不现实”（impracticable）一词，而没有用“不可能”（impossible）。这是因为，法院在实践中并没有严格地要求意外事件对履约的阻碍必须达到“不可能”的程度，而只要求履行变得“不现实”或“极不现实”（highly impracticable）。阿狄亚在《合同法导论》（赵旭东等译，法律出版社2002年版）第241－247页中把合同落空分为两类，因履行不能而导致的合同落空和共同利益的落空：前者是物质不能和法律不能；后者不是实际履行的不能，而是因为合同目的或合同利益的难以实现而导致的。
[44] 参见王军编著《美国合同法》第309－310页，中国政法大学出版社1996年版；孙美兰著《英美契约受挫制度研究》，载于梁慧星主编《民商法论丛》第30卷，法律出版社2004年版。
[45] 参见阿狄亚著、赵旭东等译《合同法导论》（第五版）第241－242页，法律出版社2002年版。
[46] 该法系规范因合同落空而解除所发生的不当得利返还问题，且仅在第二条4中规定：法院如果认为，本法适用的任何合同的一部分可以适当地与合同的其他部分分开，而且是在合同解除时间到来之前完全履行的部分，或者除了支付涉及合同中该部分的款项——这些款项在合同下是确定的或者可以确定的——之外，可以完全履行的，那么，法院应当把这个部分看成是一个独立的合同，并未履行落空，并且将本法第一条看成是只适用于合同的其余部分。此时通过拟制某一部分是独立的合同，从而实现部分解除或调整，其调整程度有限。
[47] 参见施米托夫著《国际贸易法文选》第311－313页，中国大百科全书出版社1993年版。
[48] 参见韩世远著《合同法总论》第433页，法律出版社2004年版，该页指出，在英国普通法上，履行不能被纳入合同落空（frustration）的范畴，结果它只考虑整个的合同并赋予履行不能以单一的后果：合同的解消（termination of the contract）。至于如何处理部分的（partial）或一时的（temporary）不能，则不得而知。
[49] 参见德国民法典原法第275条（不可归责的给付不能）（其第一款规定：债的关系成立后产生不可归责于债务人的事由，致使给付不能的，债务人免除其给付义务。）、323条（不可归责的不能）（其第一款规定：双务合同的一方当事人因不可归责于双方当事人的事由，致自己不能履行应履行的给付的，即丧失自己对待给付的请求权；只是部分不能的，应根据第472条、第473条的规定减少对待给付。）可以说，“不可归责于双方当事人的事由”，包括了不可抗力和意外事件。这应与德国民法典采行的过错责任原则有关，其事由包括了意外事件。但在合同法未颁布前，似乎通说是采过错责任原则时，我民法通则也是规定了不可抗力制度，用不可抗力制度吸收了部分不可归责的给付不能的功能。当然在合同法以严格责任为主的情况下，独立出不可抗力制度并排除意外事件似乎在体系上有更坚强的基础。在德国民法典新法第275条（履行义务的排除）、326条（免除对待履行及在排除履行义务时解除合同）中，似乎把功能上的不可抗力制度隐藏的更深。
[50] 在我国法上，完全可以把不可抗力仅仅作为具体合同中的规定或其他特定情形，而把其现在的功能交由（不可归责于当事人的）不能履行制度承担。
本文来源于：中国法学网，作者系中国政法大学民商法学专业2005级博士
