在格式条款的纠纷解决中，“善意”和“显失公平”的作用越来越重要。美国的成文法和判例法虽然明确承认这两个概念，但一直未将其具体化为一系列具有可操作性的规则，而且因对其含义缺乏共识，所以合同法的效力可能会受到一定程度的伤害。⑴另外，“善意”和“显失公平”之间的关系也很少有人论及，同时建立在法律吸收、法律解释和具体限制基础之上的可执行性问题，也受到了人们的质疑。⑵
一、问题的提出
进入20世纪以后，随着科学技术高速发展、垄断组织蓬勃兴起，企业服务交易行为的频繁程度与日俱增，使得格式合同的适用范围日益广泛，各国相应的法律法规也纷纷出台。应当说格式合同的产生反映了现代生产经营活动的高速度、低耗费等特点，体现了专业分工严明的科学性和复杂性，适应了商品经济高速发展的要求。然而，格式合同也对传统合同法尤其是合同自由原则产生了巨大的冲击和影响。本文正是立题于此，探究美国法中格式条款具备可执行性的前提和标准等若干问题。
格式合同由一系列书面条款组成，是商事领域中的一种普遍现象。其特点有二：一是合同条款由一方预先制订出来，以用于不特定的类似交易；二是以合同相对人（非起草人）接受事先拟好的条款作为商事交易的条件。这两个特点揭示了格式合同的“抽象概括性”和“单方性”。“格式合同”条款的范围包括先格式合同条款、最终格式合同条款、附格式合同条款⑶和后格式合同条款。
实务中可能会产生两种滥用格式合同的后果。一是当格式合同内容与相对人的预期利益不一致时会产生“意外”条款。这种后果取决于格式条款的抽象概括性，因为它是对未来不确定的众多交易制定的统一规则，必然会忽略每宗交易中合同相对人的个别利益。⑷就合同相对人而言，不管是消费者还是商人，都抱着不同的预期进行交易。二是可能会导致合同的“不平衡性”。相对于一般合同，格式合同对相对人课以过多的义务，所以如果让起草人对格式合同的条款享有自主决定权，除非有竞争或立法限制，否则必定会产生有利于起草人自己的条款。
格式合同与传统合同法中的很多规则相冲突。⑸传统合同法中双方当事人为了各自利益相互协商谈判，它的很多规则，诸如合同订立的“镜像规则”、特定化规则、口头证据规则、哈德雷诉拜克斯代尔案的损害赔偿规则等都是科学合理的，因为它们体现了交易双方的共同利益。然而在格式合同中，“单方决定”取代了谈判，“抽象概括性”排除了当事人的双赢，从而将合同法的传统规则排斥在适用范围之外。比如，镜像规则使合同双方意识到受制于合同条款，同时也确信合同条款的内容。相反，如果合同条款取决于单方意志，镜像规则的存在基础也就荡然无存。在商谈的机制下，双方当事人相互博弈、彼此讨价还价，双方利益基本达致平衡，但在格式合同中，如果对起草人不做实质性限制，那么合同就有可能成为牟取暴利的工具。同样，格式条款的“不可理解性”——即非起草人并不阅读这些条款或者即使阅读也看不懂——绝对违反了口头证据规则赖以存在的基础。正如美国《合同法重述》所反映的那样，由格式合同的内在禀性所决定，传统合同法增加而不是减少了它被滥用的可能。
针对格式合同使用中所出现的问题，美国合同法已经发生了很多变化。侵权法取代了合同法是这种变化的主要标志，目的是避免在格式合同交易中适用传统合同法规则。⑹美国《统一商法典》意识到了格式合同中商谈机制的缺失，所以把合同签订和解释的规则放在了“合意”之外的其他因素上。⑺《合同法重述（第二次）》第237条第3款实质上亦放弃了对格式合同适用口头证据规则的立场。⑻现代有关损害赔偿的立法中有很多都对格式条款进行了实质性限制，比如，联邦出租诚信法案、麦格纽逊-莫斯法案以及各州消费者保护法规和责任减免法规等，其内容主要都是抑制格式合同中的苛刻条款或者不公正条款。其他的立法，比如美国《统一商法典》以及大量的联邦和各州有关“披露”的成文法，目的也是为了控制“意外”条款的出现。然而，基于种种原因，⑼法律的局限性是不可避免的，所以“善意”和“显失公平”原则便承担起了填补法律漏洞的使命，而恰恰也正是在与格式合同的抗争中，“显失公平”原则得以发轫。⑽这些变化说明：在格式合同交易中要确立保护非起草人免受“意外”条款和“不平衡”条款侵害的特殊规则。
在格式合同中，“善意”和“显失公平”原则应当分别用以规制“意外”条款和“不平衡”条款的产生。虽然这种功能划分与将显失公平划分为实体不公和程序不公的普遍观点相左，但它为法条、内部结构、正式评论以及美国《统一商法典》和《合同法重述（第二次）》的有关规定和说明所支持。⑾这一划分尽管没有提及两个概念的实质内容，但它明确了一点：现行合同法包含了足够的手段来规制格式合同的滥用。此外，规制和滥用之间的关系是确定善意和显失公平内涵的第一步，并以此减少两个概念尤其是“显失公平”给现代合同法造成的不确定性。
二、“善意”的判断标准
欲明晰“善意”的范围和涵义，首先应正确理解美国《统一商法典》第1—203条、第1—201条第（19）款以及第2-103条第（1）款的规定，这三条法规内容如下：
（1）本法典项下的合同和义务都必须得到善意的履行和执行。
（2）“善意”指当事人在其行为或有关交易中事实上的诚实。
（3）除非上下文另有所指外，本编中涉及商人时，“善意”指事实上的诚实和遵守同行业中有关公平交易的合理商业准则。
由上述规定可得，如果在格式条款中适用“善意”，首先必须明晰两个基本问题。第一，美国《统一商法典》第l一203条中“履行或执行”的规定是否意味着排除了“善意”在合同其他阶段（签订和终止）上的适用？第二，一旦将“善意”作为判断标准，它应该采取“事实上的诚实”还是“合理的商业准则 ”？⑿
因为法典的定义存在缺陷，所以要解决这些基本问题和阐明“善意”的涵义，还需要以其他权威文件的确认和使用作为基础，比如，评论家经常在美国《统一商法典》之外援用判例法；⒀另外一种权威文件便是美国《统一商法典》及其正式评论，在某种程度上它们预见了商事发展的特定情形、保护了特定的利益以及促进了具体政策的形成，并奠定了“善意”概念的基础。⒁
就第一个基本问题而言，依据法典第1—203条之规定，格式合同的签订和执行均受制于“善意”原则的要求。另外，法典在非购买交易⒂的条文中也提及了“善意”，不管是购买交易还是非购买交易，法典都对合同当事人双方地位不平等的情形做出了规定。在每个案件中，“善意”原则都被视为对“单方决定行为”的限制。顾名思义，格式条款意味着单方决定性，因此它理应受到“善意”原则的规制，这是法典第2—311条第1款的基本精神所在。该条文为格式合同的签订规划了一种场景：合同各方不是“同意”进行交易，而是“放任”起草人自由规定合同履行的具体情况。通过“善意”原则对格式合同行为进行限制，该条款要么扩张了善意原则的适用范围使其超出了“履行或执行”范围从而包括了合同的签订；要么认为第1—203条本身即包含了“签订合同也须善意”的要求。
从法律政策和判例来讲，善意义务适用于格式合同的签订和履行阶段非常恰当。法典制定前的合同法和买卖法对一方当事人决定合同条款的行为极不赞同，但它既没有承认善意义务，也没有包含与美国《统一商法典》相类似的规定——正是美国《统一商法典》的这些规定将买卖法扩大到了承认先合同权利和义务，即可以单方行使的权利。所谓一物克一物，对这种扩张所带来的灵活性必须给予同样灵活的限制。表面上看来，扮演这种限制角色的“善意”与其在规范代理行为的法律中所起的传统作用是一致的，⒃代理人与受托人和格式合同的起草者一样具有单方决定对方法律地位的权利。之所以在格式合同的签订阶段附加善意义务的要求，是因为此阶段合同当事人也会产生期待，这种期待经常会因“意外”条款的产生而落空。
为了强化“善意”原则对格式合同的规制功能，如果要在“事实上的诚实”和“合理的商业准则”之间做出初步选择的话，应当说前者具有一些优势，它保证了适用的统一性。“合理的商业准则”仅适用于法典第二编所规定的一些交易，⒄而“事实上的诚实”则适用于法典规定的所有交易。因此事实上，格式买卖条款与保证协议、流通票据或仓单的格式条款接受不同的“善意”规则的约束，这并没有什么充分的理由可以解释。其实在很多交易中，使用“合理的商业准则 ”会使起草方陷入“善意”义务两个立法版本的潜在冲突之中。⒅
“事实上的诚实”就其性质而言更适合作为判断“意外”问题的标准。“意外”应区分合同条款和非起草人的预期。这些预期在每个案件中都各不相同，但总体上取决于合同双方的交流和当事人的认识能力。而“合理的商业准则”根据一般规则预先将各种事实进行分类，因此未给考察合同双方的预期留有多少余地。相反，“事实上的诚实”允许通过考虑“诚实”来考察合同当事人的主观预期，并通过考虑“事实”来考察具体案件中包含的事实。⒆
上述基本问题的解决为确定善意、恶意的具体标准扫清了道路。根据美国《统一商法典》及其评论中的有关规定，格式条款在使用和执行中所要求的 “善意”应由下述四个标准予以判断：⒇（1）非起草人是否对格式合同享有具体的利益或预期？(21)（2）这种利益是否被法律所认可？(22)（3）起草人是否认识到了这个预期或利益？(23)（4）起草人是否不适当地忽视了这个预期或利益？如果上面四条的回答皆为肯定，那么就可以确定为恶意。
（一）标准一：非起草人是否对格式合同享有具体的利益或预期
“非起草人的预期”与传统理论有明显区别，后者认为“事实上的诚实”仅仅是一个描述合同当事人主观无过错状态的模糊标准——这种观点肇始于规范购买交易的法律。(24)然而，法院和立法者都认为将主观标准适用于非购买交易是不恰当的。(25)
虽然美国《统一商法典》第1—203条并没有将“预期”作为“善意”的衡量因素，但“预期”在整个法典的非购买交易条文中地位极其重要。比如，法典第2—306条第1款和第2—311条第1条款就创设了一种与格式合同很相似的情形：合同一方可以根据协议单方确定另一方的义务。鉴于这种根本上的相似性，在对“善意”进行探究时，必须从法典中推导出可以具体适用的细致规则，以确保非购买交易中劣势一方的合法权益。
由法典第2—306条第1款和第2—311条第1款可知，“善意”所保护的是处于劣势地位的一方免受单方决定行为的侵害。正式评论认为，第 2—306条第1款的规定有利于促进可预见性，(26)而第2—311条第1款则保证了“没有意外条款，以及被允许的条款的类型应限制在商业合理性的范围之内”。(27)不管是促进“可预见性”还是对“意外”条款的限制都是交易劣势一方“预期”作用的体现。虽然法典第二编中的“非善意”限制促进了可预见性的发展，但它们还并不足以行使安全阀的功能。(28)相应地，该编中的善意原则必须保护劣势一方预期的其他方面。
美国《统一商法典》中其他与善意相关的大部分条款也要求合同一方行为时要适当照顾对方的利益和预期。第1—203条的正式评论认为一些条款（主要有第1—208条、第1-205条、第2—508条、第2—603条、第2—614条、第2—615条）规定了善意原则的“适用”和“执行”， (29)对此我们应当特别注意。除第2—205条外，其余条文都考虑了合同一方完全控制另一方的情形，并要求主导方行为时应适当照顾对方的利益和预期。比如，第2—508条和第2—614条规定：受害方（因对方违约可行使某些法定权利而获得优势）应当允许违约方采取补救措施。而第2—603条则规定：受害方应当遵从违约方的意见去处理被合理拒绝的货物，该条同时规定，被免除义务的供应商应当通知购买人货物运送的迟延或不再运送货物，并将剩余货物首先供应给固定客户。以上善意原则“适用”和 “执行”的目的是保护特定的预期。(30)
非购买交易中善意的标准与“事实上的诚实”的涵义根本不同，因为“事实上的诚实”仅关注合同一方模糊的主观状态。正如法典条文所揭示的那样，“善意”的着眼点在于劣势一方的利益和预期，而不是合同双方的意志状态。因此，法典很少提及占主导地位一方的主观状态。(31)欲避免“意外”条款的出现，法律必须关注劣势一方的预期，因为该预期与占主导地位一方的意志状态没有必然联系，所以任何一种判断标准，如果只关注占主导地位一方的意志，那就不能促进“可预见性”或避免“意外”的滥用。如果“意外”情形是一种滥用，那么善意标准的要件一定包括劣势一方的预期利益。(32)
（二）标准二：这种利益是否为法律所认可
只有“非起草人的预期”受一系列限制标准的制约，它才能作为“善意”的衡量因素，否则，格式合同的起草人就会陷入非起草人预期利益的狂野幻想之中。如果“显失公平，原则亦是如此，那么整个合同法将会遭受灭顶之灾。在其他法律中，除非“预期”有一定的判定标准，否则不适用于合同救济。比如《合同法重述（第二次）》很少将预期作为具体的衡量因素，而第237条是个例外，它要求当事人的预期必须是合理的和明显的。(33)而在美国《统一商法典》中，不管是“善意”的总则性规定还是“善意”的定义都暗示必须保护预期。法典的相关条文和正式评论是重要的指导性文件，它们支持将非起草人的预期利益纳入到“善意 ”的判断标准之中。
非购买交易条款所保护的非起草人预期和上述例证都说明：占有优势地位的一方可以调整此种预期而不丧失交易利益。比如美国《统一商法典》第2 —508条(34)中卖方享有的补救权利——善意规则的一种“适用”情形，并没有强加给拒绝接受的买方任何额外的费用或不适当迟延，也没有危及到买方要求履行的权利或限制其在根本违约的情况下可以获得的救济。同样，如果买方履行了《统一商法典》第2—603条第1款规定的义务，(35)另外一个善意的“适用”会保证其损失得到救济。(36)法院经常根据第1—208条(37)关于善意的规定而要求债权人在损害扩大之前发出通知，而这并未剥夺债权人的交易利益。正式评论对善意的这种规定既有利于劣势一方又不会让优势一方增加额外的费用。
作为一个政策问题，法律对预期的认可有利于保护合同双方的利益，也说明了对预期进行保护的正当性，而这无疑实现了合同的核心目的——增进合同双方的个人福利。的确，既有利于一方而又不损害另一方的利益，这样的政策应该具有恒定性。(38)
另外一个普通但却易逝的问题也是“预期”的渊源之一。具体说，因主导方而产生的预期受到较多保护，而对基于即时交易产生的预期的保护程度则不高。比如，善意原则之限制经常与其他限制相联系，如“商业合理性”或其他更具体的标准。(39)这暗示着人们更喜欢基于外部表征而非通过“善意”概念本身来处理预期问题。此外，正式评论中大部分对善意和恶意的说明关注的都是占主导地位一方的行为，这种强调与《统一商法典》第2-101条第1款中“事实上的诚实”的定义以及第2—103条第1款b项所强调的公平交易的含义相一致。
格式合同的特殊性证明了对因起草方而产生的预期给予特殊考虑是正当的。如果合同通过协商达成，则任何一方都可以确保因对方而产生的预期在合同中得到体现。相反，格式合同的非起草人既无法确定产生预期的条款是否在合同中得到明确体现，也无法对合同做出必要修改。起草方往往通过各种“许诺”来引诱非起草人签订格式合同，同时又通过免责条款来为自己不履行承诺的行为开脱。除非将格式合同视为自由施行诡计和压榨的手段，否则它就会被看作是通过司法和立法对这种手段的承认。“滥用”本质上并不存在于某些条款之中，其实吸收条款和弃权条款在特定语境中也只是一种风险分担和达致确定性的手段，“滥用”也不是基于合同的标准化性质而产生。(40)然而，当格式合同的起草人做出许诺引诱非起草人产生预期时，“滥用”便产生了。据此，“滥用”主要并不在于对这些术语的具体法律规定。预防性的法律限制应当关注格式合同中特有的不平衡性、起草人的早期行为和非起草人的预期。如前所述，不管在法典前的法律或是在法典惯例中，善意原则都可以调整上述三个问题。(41)
善意原则限制滥用格式合同的作用表明了第三个认识标准，而这些标准并不存在于具体法条或说明中。为了不使这种限制损害整个合同法，善意的判断标准中必须排除由法律自身所产生的预期。比如，第2—316条规定了默示担保，那么非起草人就不得基于法律规定而产生的预期去援引善意原则，以达到规避法律的目的。
此处对可认知性特点的列举并不详尽。毫无疑问，通过分析《统一商法典》的具体条文和说明，可能会得出为善意所保护的“利益”的其他明显特点。实务中，面对大量的具体纠纷，法院也可能会确认更多的“特点”来证明保护非起草人预期的正当性。
尽管没有给出一个“可认知”标准的详单，也没有给出“可认知”标准的必要客体或充分条件，但这并不表明学界的分析存在瑕疵。“分析”之目的在于把抽象的“善意”概念转变成一系列具体化的可操作规则。“具体化”可以通过以下三种方式进行：第一，关注格式合同的使用；第二，它提供了四项判断标准，这比“什么是事实上的诚实”更能解决具体问题；第三，这些判断标准区分了善意概念中内在的事实问题和法律问题。标准中的第一、三、四项针对的是事实问题，而第二项内容（可认知性）则是法院要考虑的问题。对于法律未明确定义的术语，法院可予以具体阐释和适用，这作为一种政策，已经被《统一商法典》第2— 302条所证实（该条文规定了显失公平原则，该原则就是被法院如此对待的）。对“可认知性”之必要性或其充分条件的阐述，最后都会把善意概念从一般标准转向具体规则，这可能与立法者的意图相违背，但这种情形在任何法律部门中都广泛存在。(42)
（三）标准三：起草人是否认识到了这个预期或利益
不管从解释、历史还是理论视角考虑，恶意的判断标准中都应当包含“应受谴责性”。在最直观的层面上，《统一商法典》第1—201条第19款和第2—103条第1款b项对“诚实”和“公平交易”的定义一致表明了起草人道德因素的重要性。作为一项传统，前法典法律将善意标准作为一种当事人应受谴责性的标准，当然这种对当事人的谴责可能是直接的也可能是间接的。(43)最后，在美国的法律体系中，责任规则经常包含一个因素，即关注施害人对施害行为的个人责任。(44)以过错为基础的责任标准的正当性源于道德、威慑和经济，应受谴责性的程度可以用来判断责任的大小。(45)
对过错责任规则的讨论，一般是在传统普通法分类的语境下进行的，它包括故意、不谨慎、重大过失、过失及具体过失，还有事实通知和推定通知。一个极端是，先法典法律和被普遍接受的关于《统一商法典》第l一201条第19款的解释将恶意等同于超出一般过失的行为；另一个极端是，至少在交易的语境中，不谨慎或对值得怀疑的事实故意漠视一般就足以被认定为恶意。(46)人们应该在两个极端之间确定与恶意相关联的过错程度。如果用传统的过错程度进行判定，则请求被限制在重大过失和具体过失两种情形之中。但是，重大过失的概念已经不再为法院、评论者和立法者所青睐。(47)具体过失——一方在管理他人事务时未尽到同管理自己事务一样的勤勉义务——(48)提供了一个较为合理的标准，特别是在合同起草人“管理”非起草人事务的情况下。但是该标准的适用（比如合同双方之间的责任）必须有一个前提，即被请求方的勤勉义务构成被讨论的关系形成的一个诱发因素。相反在格式合同语境下，合同非起草人很少或者根本没有机会去确保起草人商业上的勤勉，且对交易对象通常也没有选择权。当非起草人最需要保护时，比如遇到经常不谨慎的商人，具体过失的标准不能为其提供任何保护。
应受谴责性原则本身及其与善意原则联系的不确定性，使人们很难制定一个统一的广为接受的最低标准。一个较为合理的替代方法是提出一个超出所有一般最低标准的标准。有人提出只要起草方在行为时知道对方的具体利益或预期即满足条件。实际知晓标准的要求超出了《统一商法典》中暗含的客观标准（理性人的标准）以及在交易中适用的不谨慎和具体过失的标准，但它合乎法典第1-201条第19款对“事实上的诚实”的规定，哪怕是对“事实上的诚实”做最为严格的主观解释。另外，当与“法律上的可认知性”结合适用时，它承认了对“不诚实”的一个广为人知的直觉定义：如果一个人知道他人对他的正当期待，但行为时却不顾及此种期待，那么他就是不诚实的。作为过错的充分条件，实际知晓标准使法院可以自由决定应受谴责性的其他不太严重的方式（不负责任和具体过失）也可以构成恶意。
善意判断标准的前两项强调了非起草人的预期，而实际知晓标准是对这种强调的平衡。因为，预期是流变的，它很容易举证但难以被证伪。相应地，虽然侵权法和合同法的很多内容目的在于保护预期，(49)但是这些保护规则经常加入某些附加条件来确保预期存在的高度可能性。比如，欲满足这些要求就必须满足“信赖”、“实质性”和“交易基础”的要求，以保护受害方确定地怀有一个特定的预期。(50)但是在现代语境下，这些附加条件并不合适。
美国有学者认为实际知晓标准是不适宜的，原因在于：就像在欺诈中对明知的要求一样，它使非起草人承担了不可能的证明责任。虽然非常重要，但举证责任远远超出了非起草人的能力。因为“实际知晓”是指一种意识状态，难以证明，所以要去寻求外在的证据资源。(51)证据法认为证明“明知”要求的很多外在证据是可以接受的，尽管并不是确实的证据，比如，被告对财产的占有代表所有权没有瑕疵，这为“明知”提供了有利的证明。在刑法中，证据推定亦有助于证明同样主观的意识因素。(52)在格式合同语境下，实际知晓的要求与非起草方的预期相联系。相应地，如果起草人的口头陈述和格式条款的内容不一致，则口头陈述应当视为外在的证据来证明起草人知晓对方基于该表达而产生的预期。(53)同样，如果预期因格式合同的具体条款而产生，那么起草人对这些条款的起草行为本身就证明他知道基于此条款而产生的预期。
（四）标准四：起草人是否不适当地忽视了这个利益或预期
对善意义务的完善要想达到防止“意外”条款的出现和促进“可预见性”的目标，就必须使预期和实际情况相一致。在格式合同语境下，“预期和现实重合”的要求意在控制起草人，因为他决定着与合同相关的事实，甚至在一定程度上决定着非起草人的预期。因为控制权集中在起草人手中，他可以单方避免合同内容和预期的分歧，即避免“意外”条款的出现，相应地在决定是否善意时，应考虑起草人对非起草人预期的反应。(54)
起草人有能力采取两种措施避免“意外”条款的发生，他可以调整合同条款以符合非起草人的预期，也可以调整非起草人的预期来符合合同条款。第一种方法是以牺牲格式合同的内在机制为代价的，因为格式合同的商业价值恰恰在于它不顾及非起草人的个人预期，(55)因此第一种方法与格式合同的抽象概括性相互排斥，但此种冲突并不排斥将合同条款的变更作为补救措施。
如果不想采用第一种方法，那么起草人可以采用第二种方法。他必须使所有潜在的非起草人的预期符合格式合同。他所采取的必要行为的性质取决于案件的性质，特别是预期的来源以及相互对立的格式合同条款。
一些例子可以说明起草人的行为理应受到一定程度的限制，比如，卖方一开始在口头谈判和宣传册中做出了广泛的承诺，随后在格式合同中给予买方的承诺却明显减少并包含了措辞严厉的最终协议条款。(56)毫无疑问，这些情况结合起来会导致“意外”的滥用。为使自己不被上述判断标准确定为恶意并承担责任，起草人必须告知非起草人质量保证的限制和完全最终协议，从而使非起草人的预期与合同条款相一致。因此，人们获得了两种调整手段，一种是上文所述起草人的口头通知，另一种便是合同的担保免责条款和吸收条款必须独立签署。(57)进一步思考，如果卖方通过格式条款限制买方要求修理的权利或卖方对任何间接损失均不承担责任，假如卖方不能维修，买方拒绝接受货物并受有间接损失，则偿还价款或向买方提供与其期待利益等额的金钱补偿，可以使卖方最终不被认定为恶意。(58)同样，在按日支付的分期付款中，债权人如果允许债务人不必严格按期支付，后来又突然反悔并取得抵押担保物，为避免因恶意而担负潜在的责任风险，在采取任何措施之前，债权人应告知债务人随后的债务必须按时清偿。
三、恶意行为时救济措施的适用
前述判断标准作为在具体情况下确定恶意行为的标准时，并未说明受害方寻求救济的手段和形式。虽然《统一商法典》第1—203条规定了善意的一般义务，并将此义务附加到具体情况中去，第1—206条第（2）款也明确规定了一些违反善意义务的法律后果，但并未提供针对恶意行为的救济措施，(59) 立法机关和法院对恶意的处理一般是不允许起草人获得合同具体条款或法典具体条文项下的利益。(60)除了现代保险法的发展和附带金钱赔偿的情形外，法院对恶意行为的受损人一般不判定金钱赔偿作为救济措施。(61)
适当的恶意救济措施应当关照非起草人的预期而不干扰起草人的地位。(62)因为每个案件的救济措施各不相同，所以对判断标准所进行的讨论当然能为救济问题的分析提供一个合适的语境。
下面的假定说明了诉讼实务和学术评论中的一些争论。然而，对这些案例的讨论却毫没有牵扯到这些争论。表面上看，法典第2—719条第2款“合同根本目的落空”与第2—202条项下口头证据规则的适用，以及与第1—208条项下的“因任何原因感到不安全”几乎没有任何相似之处。这些假定中的一个普遍问题存在于那些本质上公平但却导致非起草人预期不能实现的格式条款的执行上。这些案例都与格式合同语境下适用善意原则以避免“意外”条款的出现有关。
（一）善意原则和口头证据原则
“在先合同交流（广告和推销）中，卖方夸大产品质量以引诱买方与其进行交易，交易时卖方将格式合同交由买方签署，合同将质量保证限制在某些详细的技术指标范围以内，并意图使合同成为最终协议。当标的物被证明不可接受时，买方只能在技术指标范围内寻求救济。”
关于合同陈述而产生的责任纠纷，应依据法典第2—313条第1款、第2—316条第1款和第2—202条的要求及其内部关系来解决。卖方宣称最终协议条款排除了先合同陈述，(63)而买方则争辩说，在法典第2—202条项下，最终协议条款只能证明最终协议化的意图，但不能排除先合同陈述成为最终协议的内容。(64)如果买方要取胜，他应当对法典第2—313条第1款规定的“交易基础”的事实承担举证责任。(65)该证明责任主要关注意志问题，这个众所周知而又含义模糊的事实问题一般来说对举证方不利。因为格式合同中的最终协议条款和拒绝履行条款将证明责任转移给了非起草方，所以起草人就控制了意志这个重大问题。非起草人并不阅读非经合意产生的格式条款，起草方也无意让其阅读或让其了解，这样对意志问题的解决就违背了普遍接受的证据规则。(66)虽然消费者不乐意接受这个事实，但因为缺乏对最终协议条款和拒绝履行条款的限制，是故他们也没有提出更为有效的救济非起草方的措施。(67)
在现有法律框架内，善意原则为此问题提供了另外一种解决途径，即卖方是否为恶意应依据以下几个方面来判定：（1）买方对货物质量抱有具体的预期；（2）此种预期为法律所承认，因其是由卖方制造的；并且这种预期与法典第2—304条所规定的卖方对买方的商品品质担保义务是一致的；（3）仅须有 “预期是因卖方而产生”的事实即可证明卖方实际知晓这个预期；（4）使用格式条款但没有解释或提请买方注意，说明卖方漠视对方预期的存在。因此，对恶意的救济措施包括吸收条款和最终协议条款的撤销、用法典来约束当事人的权利、重新分配证明责任以及赔偿金（包括名义性的、补偿性的和惩罚性的）。
判决支付赔偿金必须克服理论上的难题和历史上的反对意见。因为除了一些现代保险案件，没有任何权威判例判决支付赔偿金。(68)传统的“确定性和因果关系”(69)的限制使得补偿性赔偿金的计算非常困难，而名义性赔偿金（指在对方违约时提供小额补偿而不问对方的具体损失）又不能提供足够的救济，惩罚性赔偿金只能在法典或其他法律授权的情况下才能判决。
撤销合同或合同条款是对恶意行为最普通的救济措施，而这必须遵从合同神圣的原理，众所周知，合同神圣原则不允许随便撤销合同，除非有成文法或普通法的明确授权。除去欺诈和公共政策的因素外，法院可依据《统一商法典》第2—316条第2款和第2—209条第2款、第2—302条和第1-102 条规定的条件，宣布一个合同或一项条款不具有可执行性。(70)此外，因为善意是一个一般限制，所以在合同或合同条款的撤销上，它与第2—302条项下的 “显失公平”原则功能相同，但是第2—302条并没有提供其他的保护措施。
严格说来，这种观点忽视了本质不公平的条款与非法滥用公平条款之间的区别。案例中的争议条款并非本质不公，因为它们于法有据。(71)买方只是在其交易中反对这些条款的具体适用。法典第2—302条意在控制本质上不公平的条款，而公平条款的非法滥用不在这种控制之内，后者的滥用打破了合同法的内在平衡性。(72)当该条款的滥用依赖于其所在的具体环境时，就没有必要如法典第2—302条第2款规定的那样去审理以查明一般商业背景。
对于合同的撤销和赔偿金来说，证据责任的重新分配是一种潜在有效的替代性手段。在最终协议和“交易基础”方面，传统的责任分配经常使非起草人无法根据其他有利于自己的实体法来使对方承担责任。将证据责任转移给起草人无疑会有利于买方，这种救济措施既没有像“合同的撤销”那样去干涉合同内容，也没有像“赔偿金”那样对传统的救济原则做出修改。此外，根据证据法，举证责任的分配主要考虑公平、举证能力以及正当程序原则。如上所述，公平的落脚点显然应该在非起草人一方，因为起草人对合同的绝对控制，使得他应该保证合同符合法典所规定的“主观”要求。最后正当程序反对假定（比如，吸收条款是合同的最终证据）因为假定毫无事实依据。(73)这种举证责任的分配机制，使得起草人再也不能援引法典关于“主观”善意的标准来为自己辩解。
（二）格式条款与实际合同规则(74)的冲突
“一个债务人签署了一份担保协议，规定债务人于每个月的前十天支付。合同同时规定“时间”具有实质意义，债权人可因债务人的任何具体义务的违反或其他任何感到不安全的事项而宣布对方违约。虽然此后债务人的履行十分随意（延迟支付、暂停支付或双倍支付），但债权人未提任何异议。后来债务人一笔欠款未付并迟延了两天，债权人没有通知债务人就宣布其违约。债务人反对补足差额，并提起返还之诉。”
补足差额和返还担保物的责任最终取决于债务人的行为是否构成违约。如果不构成违约，债权人不能依据法典起诉，而且对担保物的占有也没有合法依据。(75)债权人为了证明对方违约，指出债务人未按约定时间分期付款，违反了合同中的“时间具有实质意义”的条款或“因任何原因感到不安全”的条款。为避免承担补足差额的责任并追回担保物，债务人必须否定以上两个理由。债务人主要依赖美国《统一商法典》第1—208条中的善意原则来否定“因任何原因感到不安全”的主张，依赖合同履行过程中的弃权原则来否定“时间具有实质意义”条款。
虽然债务人在假定事实的帮助下胜诉，(76)但此案也遭遇了理论和实践上的困境。法典第1—208条提出的善意既缺乏令人满意的“恶意”概念，也没有法定的证明责任分配。只要恶意之界定侧重于债权人某种模糊的意志状态，债务人就很难加以证明。债权人可以反对债务人提出的弃权原则，因为履行规则仅适用于法典第二编的纠纷，即使可以适用，有利于债务人的结果也违反了法典第2—208条第2款之规定，因为履行程序规则只约束明示条款。
善意判断标准在某种程度上减轻了债务人在法典第1—208条下的困难，判断标准之所以适用是因为纠纷包含了格式条款的执行。此外，“因为任何原因感到不安全”条款以最直接的方式引入了单方法律决定行为。在适用于被担保方执行条款约定的行为时，此判断标准以一种易为受害方证明的方式说明善意。债务人无疑怀有一个其行为不会导致延迟的预期，他只要将这一对方知道的事实告诉陪审团就已足够。但债权人没有采取既尊重对方预期而又不牺牲自己交易利益的方法，换言之，没有警告债务人持续怠于履行将导致提前清偿和收回货物。
另外，预期在法律上的可认知性在此处并没有被明显满足。如前所述，确定法律上的可认知性的因素包括：（1）预期的来源；（2）调整的容易性；（3）除此以外合同、法规和其他法律中没有具体规定。本案例中，预期因债权人而产生，他可以很容易调整债务人的预期而不牺牲自己的利益，此事实有利于法律对可认知性的确认。另一方面，如果预期依据履行过程而产生，则对其予以承认可能会违反美国《统一商法典》的具体规定，尤其是它可能会在第1—205条之特别承认虚缺时，将履行过程与法典第一编的问题联系起来。也许基于第1—201条第l款对协议的内涵界定，履行过程确实适用于第一编的纠纷，但基于善意而得出有利于债务人的结果也可能会违反第2—208条第2款的规定，因为它用履行过程推翻了合同明示条款，这是没有先例的。(77)这样的结果也可能限制了法典第2—208条第3款和第2—209条第4款中对弃权的要求。虽然表面上很有诱惑力，但这些论点经不住细致推敲。
前文所提出的善意判断标准，不管是前提还是结果，都没有违反或歪曲法律对履行过程的规定。任何一个规则都无法包罗万象，这是一个普遍真理。(78)即便是法典第2—208条和第2—209条规定的履行过程仅适用于法典第二编，(79)但合同双方的默示行为对其他法律规则来讲也具有重要意义，比如善意。无论是正式评论还是判例法（法典第1—103条项下关于一般合同原则的判例法）都强调了默示行为对于法典其他章节的重要性（其意义是超乎第二编之外的）。的确，法典第1—203条对“履行”的规定本身就可以打消债权人对债务人预期的质疑，因为此预期是基于当事人之间的合同履行情况而产生的。从法典的结构和基本原理看，第二编关于履行过程的规定是对第1-203条中善意一般规定的补充。
尽管合同双方的行为比他们的合同文本更重要，但美国《统一商法典》第2—208条第（2）款并没有排除对恶意的裁决。一方面，该规则不适用于第二编之外的纠纷，它并不是对善意原则适用的独立限制，而是充当善意义务的具体样板。相应地，该条款之适用必须与第1—203条的基本目的相一致。正如正式评论中所言，如果适用该条款则会导致“意外”的滥用，那它必须让步，因为这与善意义务的根本宗旨相违背。需说明的是该条款所提及的“明示条款”不应当包括格式条款，因为它们并未体现合同一方的真实意图。善意的判断标准也不同于弃权原则，弃权的要素与确定恶意的要素有明显差别。弃权要求：（1）自愿放弃；（2）其知晓的权利；（3）在某些司法区域或语境中，还要求其他有效因素，比如对价、书面声明或禁止反言等。相反，善意的判断标准则要求：（1）使用格式条款；（2）非起草人享有法律上可认知的预期；（3）起草人对预期的知晓或漠视。弃权原则处理的是无争议权利的放弃，而善意原则是在特定语境下对预期的保护。弃权原则的适用导致单一的救济，即放弃的权利没有可执行性；而恶意的救济措施则包括：除去对该条款不予执行外，还有损害赔偿或举证责任的重新分配。在即时交易中，适用善意标准与弃权原则可能会得出相同的结果，但这不具有实质性，因为责任竞合是经常发生的。
总之，不管是弃权原则还是履行过程的规定都没有排除债务人预期在法律上的可认知性。其实，如果把《统一商法典》第2—208条看作是对第1— 203条的补充，该条款还是非常支持这一结论的。案例表明了一个支持法律上可认知性的因素，这一因素还满足了恶意标准的其余几个条件。根据法典之规定，恶意可以避免债权人通过援引“因任何原因感到不安全”条款来确定对方违约。当债权人试图执行“时间具有实质意义”条款时，法院可认定存在恶意以排除债务人迟延支付违约之存在。适用法典第1—103条项下的传统弃权规则亦会得出相同的结论。
四、结语
前文提出的判断标准将“善意”从抽象概念转变为一系列具体操作规则，从而能够指导普通的法律争议。判断标准的内在属性要求格式合同的使用者特别关注非起草人的利益，这些标准主要从美国《统一商法典》及其正式评论中得来，这些条文和评论一直将善意看作是对单方法律决定行为的限制，以保护劣势一方的利益和预期。
判断标准尊重了格式合同签订过程中各方的法律地位。其中第一个要素仅仅关注非起草人的单方利益，否则它会在合同中被忽视；第二个因素建立了适用该标准的法律限制，并促使法院考虑商业需要以及法律体系的完整性；第三个要素将起草人的责任维持在可控制的界限之内，并抵销了第一个要素中对非起草人预期的主观强调；第四个要素检验了是否已经达到善意原则的目标，即是否照顾了非起草人的利益。
判断标准向合同法注入了大量的家长主义色彩，它强迫一方必须照顾另一方的利益。在适用于格式合同时，判断标准中的行为规则表明了起草人为享有决定交易条款的特权而付出的代价。这个标准使人们确信：在当今社会，除非有相应的责任机制，否则公共或个人权利的集中必定会悖离自由和民主的秩序。
【作者介绍】山东大学法学院副教授，法学博士。
注释与参考文献
⑴See Major，s V．kalo Laboratories，Inc，407 F Supp.20（M．D．Ala．1975）．
⑵See discussiorl in Schroeder V．Fageol Motor，s，Inc，86 Wa8h．2d 256，544 P．2d 20（1975）．
⑶附带格式条款指起草人没有在合同文本中规定而是希望通过与对方协商达成一致的条款。
⑷这一特点使格式合同具有了一定程度的经济和商业效用。参见舒瓦茨：“再论非实质性不公平”，载《弗吉尼亚洲法律评论》第63卷，第1053 页；第1067—1070页[see schwanz，A Reexamination of nonsubstantive Unconscionability，63 Va．L.Rev．1053，1067—70（1977）．]。
⑸杜根：“标准格式合同概念”，载《韦思法律评论》1978年第24卷，第1319—1335页[see Dugan，standard Form Contracts—An Introduction，24 Wayne L．Rev．1319—35（1978）．]。
⑹See Restatement（Second）of Torts§402 A（1965）．
⑺see u．C．C．§§l一201（3），1—205，2—208．
⑻笔者认为，本条与其说是对普通法的重述，不如说是对普通法的否认，但它还是逐渐为法院所接受。
⑼比如，立法者认识能力的局限性、立法语言的不可选择性和歧义性，等等。
⑽勒夫：“显失公平与法典——新帝王条款”，载《宾夕法尼亚大学法律评论》1967年第15卷，第490页[see Leff，Unconscionability and the Code-The Emperor's New clause，115 U．Pa．L．Rev．490（1967）．]。
⑾杜根：“标准化格式：显失公平与善意”，载《新英格兰地区法律评论（1979年版）》第14卷第730—735页[see Dugan，standardized Forms：Unconscionability and Good Faith，14 New England L．Rev．730—35（1979）．]。
⑿See e．g，Sherrock v．Commercial Credit Corp．，290 A．2d 648（Del．1972）．
⒀福尔摩斯：“商业善意的文义体系研究：合同构成中的善意披露”，载《匹茨堡大学法律评论》第39卷第38l页（1978年版）[see Holmes，A Contextual Study of Commercial Good Faith：Good Faith Disclosure in Contract Formation，39 u．Pitt．L．Rev．381（1978）．]。
⒁同注⑾引文，第730—740页。
⒂英美法中的非购买交易相当于大陆法中的单务行为，比如赠与。
⒃See Manufactures Trust Co．v．Becker，388 U．S．304．310—14（1949）．
⒄See U．C．C．§2—103（1）b．
⒅这些交易主要包括附条件买卖合同和委托合同；“两个版本”指法典的第二编和第九编。see U．C．C．§§1—201（37），2—102，2—326，2—40l（1），9—102（2）．
⒆See Williamson v．Wanlass，545 P．2d 1145（Utah 1976）．
⒇参见《可转让票据统一法案》第56节（1951年废止）[see Uniform Negotiable Instruments Act§56（withdrawn 1951）．]。
(21)See Universal C．I．T credit Corp．v．Shepler，164 Ind．App．516，329 N．E．2d 620（1975）．
(22)See U．C．C．§2—306，Comment 2．
(23)See U．C．C．§2—311，Comment 1．
(24)在第2—311条第（1）款中，合理商业限制不会基于协商的口头表示来保护预期；第2—306条第（1）款中不合理的差距的限制不会基于供应商或购买者营业的连续性来保护预期。
(25)U．C．C．§l一203，Comment．
(26)see U．C．C．§l一205（2），（reference to“expectation”）．
(27)与善意相关的84个正式评论中，很少将善意与占主导地位一方的意志状态联系在一起。
(28)同注⑸引文，第1329—1330页。
(29)其他法律规则即使没有说明保护预期的目的，但也仔细界定了如何保护预期。参见例如《合同法第二次重述》第90节[see e.g.，Restatement（Second）of contracts§90（Tent，Draft No．2，1965）．]。
(30)如果卖方的提示交付或交付因不合约定而被拒收，且履约时间还未届满，卖方可将其进行补救的意图及时通知买方，然后在合同规定的时间内履行合乎约定的交付义务；即使卖方的提示交付不合乎约定，只要卖方有合理的理由相信经过或不经过调整价格，买方是可以接受的，但如果买方拒收，卖方应获得额外的合理时间来重新交付，但卖方必须把此种意图及时通知买方。
(31)除非买方拥有担保权益，当卖方在拒收地无营业场所或代理人时，商人买方拒收其占有或控制的货物后，有义务遵从卖方有关货物处置-的合理指示；如果无此种指示，且货物易腐或价值面临迅速下降的危险，买方有义务做出合理的努力代表卖方将货物出售。如果买方提出要求后，卖方不能很快对买方处置货物所需的支出给予 补偿，卖方的指示即为不合理。
(32)See U．C．C．§2—603（2）．
(33)如果合同规定，一方或其权益继承人有权“任意”或“在他认为自己处境不安全时”或在类似的情况下要求对方提前付款或履约，或要求提供担保物，或要求增加担保物，此种规定应被解释为，只有当他善意地相信对方付款或履约前景堪忧时，才有权这样要求。缺乏此种善意的举证责任由接到要求的一方承担。
(34)See W Baumol，Economic Theory and Operation Analysis 266—69（1961）．
(35)See e．g，u．C．C．§§2—103（1）（b），2—306（1），2—311（1）．
(36)See U．c．C．§§2—202，2-209（2），2—316（2）．2—219（3）．
(37)法院已经开始参考这三个因素，并用善意标准限制格式条款的可预见性．See Arnott v．American Oil Co.，609 f．2d 873（8th Cir．1979）．
(38)英豪斯：“捍卫显失公平”，载《耶鲁大学学报》（1969年版）第78卷，第787条[see Ellinghaus，In Defense of unconscionability，78 Yale L．J．757（1969）．]。
(39)应受谴责性的功能在先法典法律中有明确体现，这些法律将善意看作是对通知义务要求的限制。参见例如《可转让票据统一法案》第56节（1951年废止）[See e．g，Uniform Negotiable Instruments Act§56（withdrawn1951）．]。
(40)在普通法中，人身伤害和财产侵害的损害赔偿责任大部分还是基于道德和社会过错而确定。F·F·哈勃、F·詹姆斯：《民事侵权法》（1956年版），第785页[2 F Harper＆F James，Law of Torts 785（1956）.]。
(41)当不依过错确定责任时，赔偿金一般是被限制的。参见《民事侵权法第二次重述》（1965年版）第402节A[See Restatement（Second）of Torts§402 A（1965）．]。
(42)同注(41)引书。
(43)同注(40)引书，第785页。
(44)F·沃顿：《论法律的疏忽》（1877年第二版）第54节。[see F wharton，A Treatise on the law of Negligence§54（2d，ed．1877）.]。
(45)除了以预期为指向的规则，侵权法和合同法一般只保护基本的预期利益，这一点在合同签订、变更和补救的合同规范中体现得尤为明显。
(46)参见《合同法第二次重述》第90节（注重，汇票第二号，1965年）[see Restatement（Second）of contracts§90（Tent，Draft No．2，1965）．]。
(47)使用“善意信任”原则时，主要解决事实的检验者如何能够知道他人意识的内容，而这只可以从感觉到的事实中获悉，比如，一个人的言行举止或由此得出的合理含义，这就要求检验者从证言和证据所表达的信息中慢慢搜集，以便推论在特定情况下他的想法以及行为时是否诚实。可以预见，专家的意见有助于事实的判断。
(48)拉法乌、A·斯科特：《民法手册》（1972年版），第203页[w Lafave＆A．Scott，Handbook on Criminal Law 203（1972）．]。
(49)在侵权行为中，按照惯例应参照行为人的言行、作为和不作为的内容来证明“引诱的故意”这个因素。
(50)《统一商法典》的正式评论中很多关于善意、恶意的说明主要关注的就是占主导地位一方行为的性质。
(51)see Schwartz A Reexamination of Nonsubstantive Unconscionability，63 Va．L.Rev．1067—70（1977）.
(52)该条款表明本合同代表合同各方完整的和最终的协议，其效力超过一切非正式的协议和口头协议。
(53)See Posttape Assoc. v．Eastman Kodak Co.，537 F．2d 751（3d cir．1976）．
(54)See Jones＆Mcknight Corp．v．Birdsboro Corp．，320 F Supp．39（N．D．Ill．1970）．
(55)See Chandler v．hunter，340 So．2d 818（Ala．Civ．App．1976）．
(56)See Eckstein v．Cummins 41 Ohio App．2d I 321 N．E．2d 897（1974）．
(57)See Larradauru Bros．v．Royal Indem．Co.，604 F．2d 1208（9th Cir．1979）．
(58)法律上的可认识性反映了允许在不牺牲占优势一方交易利益的情况下对利益或预期做出适当调整。
(59)See Franz Chem．Corp．v．Philadelphia Quartz Co.，594 F．2d 146（5th Cir．1979）．
(60)See O'Neil v．International Harvester Co．，40 Colo．App．369，575 P．2d 862（1978）．
(61)一旦被接受为证据，该书面文件将产生最终协议的假定，但该假定并不是最终的，非起草方要证明假定不正确有责任举证。根据美国《统一商法典》第2—313条第1款之规定，买方有责任证明：（1）卖方对事实的必要确认；（2）作为交易基础的事实；（3）损害因质量担保范围内的事实而产生。
(62)Leary v．United States，395 U．S．6，36（1969）．
(63)See 15 U．S．C．§2308（1976）．
(64)See Chandler v．Hunter，340 So．2d 818（Ala．Civ．App．1976）．
(65)see Restatement of contracts§330-331（1932）．
(66)同注⑽引文，第522—525页。
(67)See U．C．C．§2—316（limited warranties），id．§2—209（2）．
(68)这一标准隐含在实质上显失公平的说明之中，比如“一方被剥夺了协议中的所有利益或者对方违约时没有任何补救措施”。See Bank of Indiana v．Holyfield，476 F Supp．104，110（S．D．Miss．1979）．
(69)正当程序保护涉及所有有关国家的合同或“国家诉讼”。在私法诉讼中，正当程序原则为假定设立了自然联系的判断标准，尽管备受争议却一直未被推翻。最近联邦最高法院认为假定可以成为辩护理由，但是有决定意义的假定还要具体审查。See Tuner v．Department of Employment Security and Bd．of Review，423 U．S．44（1975）．
(70)“实际合同规则”是指交易惯例、经营习惯、履行习惯，或者是除双方协议和法律规定外，作为合同条款来源的对方行为。See U．C．C．§§1-201（3），1—205，2—204（1），2—207（3），2—208．
(71)See U．C．C．§§9—501 t0 507．
(72)根据美国《统一商法典》第1—208条判决的案件大多数有利于债权人，但找不到一个有利于债权人的案件包含了假定。
(73)善意义务不能用于推翻或损害明示的合同条款。see Corenswet，Inc．v．Amana Refrigeration，Inc，594 F.2d 129（5th Cir.）．
(74)See generally Blackie v．Barrack，524 F．2d 891（9th Cir.1975）．
(75)第1—201条规定的“履行习惯”被“本法另有规定”所限制。
(76)See U．C．C．§§1-205，Comment 1＆2；2—208，Comment 1．
(77)See U．C．C．§§2-208，Comment 3．
(78)参见《民事侵权法第二次重述（1965年版）》第402节A及《美国统一商法典》第2—314条第一款，2—714条第一款 [Restatement（Second）of Torts§402 A（1965）and U．C．C．§§2—314（1），2—714（1）．]。
(79)A·A·A·科宾，《合同法（1960年版）》第754页[see 3A A．Corbin，Contracts§754（1960）．]。
来源：《比较法研究》 第2008-5期 第 88 页
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