【内容提要】长期以来，在美国的法律制度、理论研究和实践运用中，“人”仅指“男人”。第14修正案公然剥夺妇女的选举权，表明了美国宪法对女性的制度性歧视。在美国，消除性别歧视的最初目标，就是使妇女实际上获得“人”的主体地位。美国宪法史上两性平等权的发展历程，同时亦是妇女争取享有平等宪法权、争取做“人”的权利的历程。本文将通过对美国历史上有关性别歧视之典型判例的研究，揭示女性曾受到的不公平对待，批判历史传统、社会习俗乃至法律制度对妇女权利的漠视，阐明司法在实现性别平等目标中应当发挥的作用。
【关键词】性别平等 性别歧视 积极行动
一、美国维护性别歧视的宪法制度与判例
（一）性别歧视的宪法基础
美国于1776年公布的《独立宣言》是人类历史上第一个人权宣言，它宣布“人人生而平等”。然而，作为美国立国的政治纲领，《独立宣言》中所指的“人”（men）仅仅是“男人”，即要求男人之间的平等。尽管1787年颁布并经1789年《人权法案》补充的美国宪法庄严地记载人了“人权”这一话语，却仍然沿袭原有的狭隘理解，“人权”中未能包括妇女的人权：无论《邦联条例》还是美国联邦宪法，都没有提及妇女及其权利。
1868年，即美国建国92年之后颁布的第14宪法修正案，在规定对“任何人给予平等法律保护”时，第一次使用了包括男性和女性的“person”一词，虽然在形式上消除了对妇女的歧视，但却仅限于字面表达。该条第2款规定再次将“人”限定为“男人”：参加联邦和州官员选举的合众国公民，必须是年满21岁的男性：“各州众议员的数目，应按照各州人口数目分配。这项人口，除不纳税的印第安人外，包括该州全体人口的总数。如果一个州拒绝任何年满21岁的合众国男性公民参加美国总统、副总统选举人、国会众议员、本州行政和司法官员或本州州议会议员等各项选举，或以其他方法剥夺其上述各项选举权，……则该州在众议院议席的数目，应按该州这类男性公民数目对该州年满21岁男性公民总数的比例递减。”
1870年，国会在制定第15修正案赋予黑人选举权时，也没有赋予女性选举权。第15修正案规定：“不得因种族、肤色曾为奴隶而拒绝或剥夺之。”在第15修正案通过前，女权运动者努力要求在“肤色”与“曾为奴隶”之间，加进“性别”一词，但徒劳无功。⑴妇女的选举权，在1920年颁布的第十九修正案中得以确认，与黑人获得选举权的时间比，整整晚了半个世纪。妇女选举权的发展历程，是美国性别歧视的一个例证。
（二）性别歧视的司法判例
早期的法律职业中没有女性。女性要求进入法律职业的最早案例，是Bradwell v．lllinois案。⑵原告Bradwell在1852年开始学习法律，1869年通过律师资格考试，申请成为伊利诺斯州律师协会成员和从事律师职业，但被拒绝，理由为她是已婚妇女。Bradwell认为第14修正案保护每一个公民平等选择职业的权利，不论男人还是女人，已婚还是未婚，都有从事合法职业以谋生存的权利，伊利诺斯州的做法违宪。联邦最高法院的判决认为：妇女天生纤弱，因而使她们不适合从事市民生活中的许多职业。现代社会的人道运动将为妇女提供适合她们情况和性别特点的职业，并为其晋升开辟途径。但是，允许妇女担任每一种职位，发挥每一种职能，包括需要高度特殊条件、承担特殊责任的职位和职能，并不是妇女的一项根本权利和特权。最高法院以“颁发律师执照的权力归属于州而非联邦”为由，认为该州有权拒绝Bradwell从事律师职业，从而判决Bradwell败诉。
决定Bradwell案判决内容的实际上是普通法的已婚身份规则（marital status rules）。布莱德雷大法官表明了法院对性别与法律的态度：“如同自然本身，民法一向承认男女在各自领域和命运上的诸多差别……按照上帝旨意建立的家庭的结构，以及按照常理，都说明家务事属于女人的领域和职责。……女人的天职乃是做好贤妻良母，此乃造物主的法度。”美国最高法院以充满善意、关怀的语气做出判断：“女性最重要的命运和任务是履行作为妻子和母亲的崇高而仁慈的职能。从事律师职业是对女性纯真和圣洁的玷污，也冲击了男性对女性气质的尊敬和对女性的信任——这些方面投注了人生美好的情感和仁慈之心。因而女性不应当和这个世界的不洁接触，而进入法庭正是接触不洁的途径。”⑶
联邦最高法院在判决中关于：“妇女最重要的命运和任务是履行作为妻子和母亲的崇高而仁慈的职能”的论断，影响了此后的Minor案⑷和 Lockwood案。⑸前者的当事人Minor要求拥有与男性平等的选举权而被拒绝，最高法院在确认妇女在法律上作为人和公民的地位的同时，又维持了州法院限制妇女选举权的法律。后者的当事人Lockwood接受了法学院的正规教育，成为华盛顿地区律师协会会员，并获准在最高法院出庭，虽然在弗吉尼亚州“ 任何人在其他州或首都华盛顿获得执业执照，即可自动在该州执业”，但Lockwood在弗吉尼亚州执业却遭到拒绝，诉讼中弗吉尼亚州州法院竟然认为，该州法所指的人，仅限于男人。案件被提交联邦最高法院审理，联邦最高法院仍以管辖权归属州法院为由，判决Lockwood败诉。
这一时期，美国司法机关除在职业选择上维护性别歧视外，在工作时间问题上，同样维护州法律中带有明显性别歧视的内容。例如，1908年，联邦最高法院判决了Muller v．Oregon案，⑹被告州法律规定：工厂或洗衣厂雇主，不能要求妇女一天工作超过10小时，违者处以10到25美元的罚款。原告违反这一州法律，被处以10美元罚款。原告不服，认为不能因为性别不同，对限制工作时间适用不同的规定。案件最终上诉至联邦最高法院，联邦最高法院予以维持。判决认为：妇女体质和男子不同，又要履行做母亲的职能，这使妇女在生存竞争中处于明显不利的地位。医学报告证明，长时间工作会影响妇女健康，妇女的健康对未来一代的健康特别重要，妇女的健康是一项公共利益；历史表明，妇女一直依靠男子，男子一开始就凭借其优于妇女的体魄，确立其控制，这种控制的各种形式虽然日益削弱，但仍然存在，妇女和未成年人一样，一直受到法律的特别保护，她们（他们）的权利一直受到维护，当然两者程度有所不同；尽管议会可以立法废除对人身权和契约权的限制，但妇女的体质和生理特点，不允许她们充分主张这些权利，被告禁止妇女工作超过10小时的立法，不仅是为妇女的利益，而且也是为了所有人的利益。由于男女差别能合理地说明立法的不同，对于补偿妇女承受负担的做法，联邦最高法院应当维持。
强调妇女的特殊情况和做母亲的职能，代表了那个时代联邦最高法院的主流观点。妇女的“作为妻子和母亲的崇高而仁慈的职能”决定了其活动必须被限制在家庭事务的范围内。勿容置疑，这一传统观点甚至剥夺了女性的基本政治权利。
二、美国消除性别歧视的途径
（一）议会立法对性别平等进程的推动
通过议会立法的形式，获得女性选举权，是美国女权运动成功的典范。美国女权运动的领袖之一，苏珊·B·安东尼，因坚持参加选举并投票，1872年被捕并被法院认定为有罪，从此拉开了女性争取性别平等权的序幕。为了把第14修正案中的‘男性选民’一词中的‘男性’删去，女权运动者整整斗争了52年。其间她们对男性选民进行了56次公民投票活动，发动了480次运动，要求各州议会提出妇女选举权的州宪法修正案；47次要求召开各州的制宪会议；270次要求各政党的州代表大会列入妇女选举权的条文；33次要求各政党的全国代表大会，在其党纲中列入妇女选举权的条文；连续19年向国会游说。⑺1920年8月26日，联邦宪法第19修正案经过2/3州的批准，正式生效。联邦宪法第19修正案第1款规定：“合众国公民的选举权，不得因性别遭到合众国或任何州的拒绝给予或剥夺。”
1963年，国会通过《平等工资法》，男女同工同酬。
1964年，《民权法》第7项明确规定：雇主由于个人的种族、肤色、宗教、性别或国别的原因，不雇用或拒绝雇用，或解雇任何人，或由于个人的种族、肤色、宗教、性别或国别的原因，在工作补偿上、工作期限、条件或待遇方面对任何人实行歧视，均属非法。由于个人的种族、肤色、宗教、性别或国别的原因，对雇员或申请人进行任何限制、隔离或者被分类，以任何方式剥夺或倾向剥夺任何人的工作机会，或由于个人的种族、肤色、宗教、性别或国别的原因，不利地影响到任何人的雇员身份，亦属非法。
《1978年妊娠歧视法》规定：所有与就业目的有关的领域，必须对所有怀孕女工一视同仁。
1991年的《民权法》在保护性骚扰受害者方面，增加了新的救济方法，这些方法包括对被害人精神上造成的痛苦予以赔偿以及给付惩罚性赔偿金。
1994年9月13日正式通过的《反对妇女暴力法》，是联邦政府制定的第一个处理家庭暴力的法律。该法允许受害人在遇到性虐待和身体伤害时，请求人身保护令。该法规定了综合性的反对妇女暴力的措施，包括：建立妇女避难所，建立全国性家庭暴力热线，强奸知识教育和预防项目，培训联邦和州法官，等等。
（二）司法机关对性别平等原则的确立
美国公民自由协会在1971年开始了一项妇女权利计划，最高法院法官Ruth Bader Ginsburg特许协会以起诉方式来保证女性平等成为宪法内容。应当说，在消除性别歧视问题上，议会的推动起了引导作用。而法院判决，则在已有的立法基础上，对其进行了重要的补充、发展和完善。
1．实行对男女两性形式上的平等保护
美国对性别歧视立法的审查，涉及到了遗产继承、子女的抚养权利、工作时间与岗位、平等的受教育权利等各个方面。通过司法审查，使男女两性在人身、家庭和财产等方面，获得形式上的平等权利，得到形式上的平等保护，是以消除性别歧视为目标的司法审查的首要任务。
首先，消除男女两性在财产继承领域中的性别歧视。爱达荷州遗产法规定：在遗产管理者所有条件相同时，男子比妇女优先获得遗产管理权。这一明显歧视妇女的立法，是否违反宪法的平等保护条款呢？美国联邦最高法院通过司法审查，宣布根据性别区别对待的立法，确实违反了宪法的平等保护条款。
美国联邦最高法院于1971年判决了Reed v．Reed案。⑻在该案中，Reed夫妇为了争夺对已故儿子遗产的管理权而发生纠纷，妻子对丈夫提起诉讼。案件事实是：未成年人Richard Reed在1967年3月29日死于爱达荷州，没有留下遗嘱。他的养父母在他生前不时会分居，是诉讼的当事人。Richard死亡的七个月后，他的养母 Sally Reed起诉丈夫，并向遗嘱检验法庭提出申请，请求成为她儿子财产的管理人。在这之前，被告即死者的养父Cecil Reed，提出让他自己成为他儿子财产的管理人。遗嘱检验法庭举行了共同听证会，然后指定Cecil Reed为他儿子财产的管理人。爱达荷州第15-314号法令规定：如果几个具有相同资格的人申请管理权，男性优先于女性，具有相同血统的亲戚优先于具有一半血统的亲戚。原告起诉的理由是，爱达荷州遗产法所规定的确定遗产管理者的内容，违反了宪法平等保护的条款。州地区法院认为，该州法违反了第14修正案的法律平等保护原则。但州最高法院认为，该州法没有违反法律的平等保护原则。联邦最高法院推翻了州最高法院的判决。认为：这种基于爱达荷州15-314号法令赋予男性的优先权是不合理的，它违反了宪法第十四条修正案。任何州都不能在它的权限内否认任何人的法律平等保护。宪法第十四修正案并不禁止各州根据立法目标把人区别分类，以实行不同对待。但这一分类必须合理，不能武断，其根据的一些差别和立法宗旨必须有合理和重要的联系。本案的问题是，遗产管理申请人的性别是否和州法追求的目标有合理关系。州最高法院所强调的避免家庭纠纷、减轻遗产管理法院的负担这一目标，并非没有合理性，但该法促进目标的方式并不符合法律的平等保护原则。强行优待某一性别，如果仅仅是为了避免听证，那么这一州法就将成为宪法第十四修正案之法律平等保护禁止的一种武断。因此，不管避免家庭纠纷的积极意义如何，这一仅以性别作出的区别分类不可能合法。当男女争夺遗产管理权时，不能仅仅根据其性别，对情况类似的人予以不同对待。这样做违反了法律的平等保护原则。
该案向州赋予男性作为死者财产管理人的优先权的法令提出了宪法挑战。这是打破主流的一个范例。最高法院认为：仅仅基于性别区别对待男性和女性，违反了宪法第14修正案平等保护条款的规定。该判决开辟了对性别歧视立法进行司法审查，并宣布带有性别歧视内容的法律违反平等保护之先河。
其次，消除男女两性在子女抚养领域中的性别歧视。尤他州的法律规定：未成年的子女有要求父母抚养的权利。但是，男子成年的年龄是21岁，女子成年的年龄是18岁。对男子和女子成年年龄的不同规定，意味着男孩子可以受到更好的教育。那么这一规定是否符合宪法平等保护的条款呢？1979年，美国联邦最高法院判决了Stanton v．Stanton案。⑼原告Thelma B．Stanton和被告James Lawrence Stanton于1951年结婚，在1960年离婚。当他们的女儿达到18岁时，被告停止支付抚养费。原告向离婚法庭提出申请，要求被告在其女儿18岁后继续支付抚养费。在此案中，美国最高法院判定尤他州的第15-2-1号法令中男性成年的年龄为21岁而女性为18岁——这关系到父母对孩子的抚养义务——的规定，违反了宪法第 14修正案所规定的法律平等保护条款。美国最高法院认为：当女性不再是仅仅从属于家庭而是要抚养整个家庭，并且不光是男性活跃于市场和思想世界时……女性的活动和责任不断地加大和增多……如果规定男性未成年人的特定年龄，以保证他的父母抚养他以获得足够的教育和训练，那么对女性也同样适用。
再次，消除男女两性在职业领域中的性别歧视。1991年，美国联邦最高法院判决了International Union，Uaw v．Johnxon Conrtols．Inc．案。⑽被告是一家电池制造商，铅是制造电池的主要原料，长期接触铅有损健康，特别有损孕妇和胎儿的健康。在1964年《民权法案》颁布以前，被告一直不雇佣任何女性从事电池制造工作。1977年6月，被告虽然停止丁“不招收有怀孕能力的妇女的政策”，但同时告诫：想生孩子的妇女不要选择这样的工作。1982年，被告把告诫的政策变为停止招收女工，并宣布：“不得命令、调动、提升怀孕或者有怀孕能力的妇女从事与铅接触的工作。”该规定把“有怀孕能力”定义为“所有妇女，但医院证明其没有怀孕能力的除外。”
1984年4月，原告向美国联邦地区法院威斯康星东区法院起诉，指控被告关于胎儿保护的政策违反了1964年《民权法案》的第7条，属于性别歧视。联邦最高法院认为：被告关于受雇妇女从事的工作会影响胎儿健康，雇主有权以保护胎儿健康为由将她们解雇的政策，有明显的偏见。因为，能生育的男性可以选择是否愿意承担风险去从事一项特殊的工作，而女性却无权选择。1964年《民权法案》禁止在雇用条件、雇用或解雇决定，以及其他对雇员可能产生负面影响的决策中有性别歧视。被告的区别政策是以性别和怀孕能力为基础，而不单单以生育能力为基础。尽管有证据表明，与铅接触对男性生殖系统也有微弱影响，但被告却只考虑了其对女雇员的影响。被告在1982年的保护胎儿政策中，明确使用“有怀孕能力”这样的词语作为拒绝雇用女性的理由时，明显就是对女性的歧视。被告把所有女雇员当作潜在的怀孕者，充分表明这是基于性别基础上的歧视。因此，被告的政策只针对女性雇员而并没有针对同样有生殖能力的男性雇员。“没有恶意动机”的辩解，也不能把一个明显有性别歧视的政策，变成一个非歧视的中立政策。《民权法案》第7条规定：只有当宗教、性别和种族在从事某项特殊职业成为必须具备的“职业资格”时，才允许雇主对不同宗教、性别和种族的人进行区别对待。但《民权法案》第7条明确禁止非法性别歧视，禁止把雇主应尽的责任转嫁到工作场所上去。公司害怕雇用女性是因为女性怀孕会使公司花更多的钱，但这种额外花销并不是歧视的理由。不断增多的雇用女工的花费，并不能证明对她们的歧视是正确的。
最后，消除男女两性在教育权领域中的性别歧视。1996年，美国联邦法院判决了United States v．Virginia案，⑾被告于1839年成立了Virginia Military Institute （VMI，弗吉尼亚军事研究院），是该州15个公立高级培训学校之一。VMI只招收男性学员，其任务是培养“士兵公民”（“citizen- soldiers”），即一些既可作公民，又可当战士的领袖人物。VMI通过广泛的训练来达到其培养目的，而这些训练在该州其他地方是达不到的。尽管学校也愿意把录取机会给一些妇女，但被告还是选择把VMI教育的权益和机会全部给了男性。
1990年，一个想申请VMI的高中女生对VMI提出指控。美国联邦政府也认为，VMI只招收男生的人学政策违反了宪法平等保护条例。地区法院判决VMI没有违反宪法，但上诉法院推翻了地区法院的判决，并给州以下选择：VMI允许女性入学；建立类似的研究院或培训项目；或者VMI放弃州政府的资助，像私立机构一样自由决定入学政策。被告因此设立了一个专门招收妇女的机构：Virginia Women's Institute for Leader-ship，（VWIL，弗吉尼亚妇女领导人培训院）。虽然VWIL与VMI的目的一样，旨在培养“士兵公民”，但两者无论在教学内容、方法，还是在经费来源上都有所不同。地区法院判决该项目符合平等保护条例，分区上诉法院维持此判决，原告不服上诉，联邦最高法院推翻了地区法院和上诉法院的判决。
联邦最高法院认为：当实施基于性别的政府行为的时候，必须证明该行为具有“非常的、令人信服的正当理由”。⑿对官方因性别而拒绝给予某种人权利和机会的做法是否进行严格审查，人们犹豫不决。这是有历史原因的。每一个完整的公民，他（她）都有平等的机会去参与社会，并为社会做出相应的贡献，只要他（她）们有相应的才能。当法律或官方把妇女——仅仅因为她们是妇女——排斥在完整的公民之外时，就是违反了平等保护原则。⒀复审法院必须把注意力集中在（男女）“区别对待”或“机会不均等”上，必须判定所提出的理由是否正当，是否有“非常的、令人信服的正当理由”。举证责任由州承担，州必须证明，“（男女）区别对待有利于‘重要的政府目的，（男女）歧视的方式’对达到这个目的有重要意义。”这个理由必须是真实的，而不是假设的，或为了诉讼杜撰的，也不是所谓男女有不同的能力、爱好等概念化的东西。性别差异不应该被作为妇女在法律、社会和经济上处于劣势的理由。把妇女排斥在“士兵公民”的培训计划之外，从整体上忽略妇女的价值不利于州的目的，被告远远没有提出“非常的、令人信服的正当理由”，来证明性别歧视有着坚实的基础。同样，VWIL从学生团体、师资水平、课程设置和教学设备上，都不能与VMI相提并论，VMI有157年的历史，有著名的声望和有影响力的校友资源，被告没有提供一个“有同等地位的女子学校。”
形式平等理论建立在自由民主思想之上，与自由主义、女性主义的主张相一致。它认为，应当同等对待相似的个体，而且应当基于个体的真实特性而非假设来做出判断。这种理论没有认识到男女之间重要、固有的区别。该理论在反对显性歧视方面，曾起到积极作用。但女性主义者随即认识到形式平等的弊端，开始由争取形式平等的斗争，转向争取实质平等的斗争。
2．实行对男女两性实质上的平等保护
实行对男女两性实质上的平等保护在承认并保护妇女堕胎权利的案件中得到充分体现。得克萨斯州堕胎法规定：“凡实施堕胎均属犯罪，除非为了挽救母亲生命由医生建议堕胎”。在Roe v．Wade⒁案件中，起诉者为一怀孕单身妇女简·蕾尔、一对妻子不能生育的夫妻约翰·玛丽·道尔以及一位执业外科医生赫尔福特博士。他们均指控该堕胎法不符合宪法。在当时的美国社会，宗教、民俗以及对胎儿的重视，均是“堕胎”行为的巨大障碍。此时，孕妇的健康和孕妇的意志常被置于上述考虑之外，这使得妇女无法掌控自己的身体，并会因意外怀孕而陷入困境。联邦最高法院以孕妇健康、孕妇意志、医学水平与胎儿权利为考虑因素，并将孕妇健康作为“压倒一切”的因素绝对优先考虑，作出判决：（A）在怀孕三个月以前，孕妇和医生可以自行决定和实施堕胎手术；（B）怀孕三个月以后，州可以基于对孕妇健康的保护，对堕胎的条件进行合理规定；（C）到怀孕七个月（即离开母体可以存活的胎儿时期），州为了保护潜在生命的合法权益，可以选择禁止堕胎，除非根据医学判断，为了保护母亲生命和健康不得不堕胎。此案表明了宪法的一个态度：宪法不允许州干涉个人最基本的决策权、家庭和父母权以及身体的完整权。
在凯赛堕胎案中，⒂法院重申了传统观念对判决的影响：“必须承认，一个心地善良的男人或女人，从他们的道德和心灵的深处来讲，都不会赞成堕胎，哪怕是在怀孕的早期阶段，但这不能主宰我们的判决。”这是因为，“妇女的自由决策权在这里是至高无上的，法律必须保护这一点。怀孕的母亲不得不承受焦虑、疼痛以及其他身体上的不适，这是其他人难以体会的。从人类诞生之日起，妇女就承受着这样的牺牲，这种牺牲使她们在别人的眼里变得崇高。但是，州却不能以此为理由坚持妇女必须作这样的牺牲。她的痛苦是如此的隐秘和私人化，以至于州不可能站在妇女的角度去理解这一点——无论我们的传统和文化是多么的优越。妇女自己对精神的感悟和在社会中的定位决定了自己的命运。”由此，最高法院强调，如果州的管理对妇女堕胎权造成了实质性障碍，无论其出于何种目的，都是非法管理。在此，父亲与母亲对堕胎的决策权是完全不对等的，因为一个不得不承认的生理上的事实是：限制堕胎所造成的对母亲自由的影响远远大于父亲。
该案反映了实质平等的倡导者的核心主张，即法律要考虑到女性所特有的怀孕和身为母亲的体验，以消除相关的不平等对待，而不是机械地参照男性标准，一味追求相同。
3．确立女性在婚姻家庭中的平等地位
纽约州的刑法规定：“强奸罪指男性以暴力手段强迫女性与之性交。”在这里，“女性”被定义为“任何与该男性没有婚姻关系的女人。”纽约州上诉法院于1984年判决了 People v．Marlo Liberta案。⒃在该案中，原告与被告结婚两年，并生有一子。1980年4月30日，根据原告的申请，家庭法庭签发了临时保护令，责令被告搬出去并远离原告，但允许被告每个周末探望儿子一次。1981年3月24日，被告在探望儿子时，攻击原告，威胁说要杀掉她，并对她进行了性侵犯。事情过后，原告立即去医院治疗与被告搏斗中受伤的脖颈、头部和背部，之后到警察局，指控被告犯有一级强奸罪和一级鸡奸罪。被告请求撤销指控，认为事发时其与原告存在婚姻关系。初审法院撤销了对被告的指控，公诉人上诉，纽约州上诉法院认为，强奸时双方“不存在婚姻关系”，对被告的指控成立。尽管根据上述纽约州的刑法规定，事发时原告与被告之间应该被视为“不存在婚姻关系”。但是，被告争辩说他是已婚男人，一级强奸罪和一级鸡奸罪的指控，违反了联邦宪法的平等保护条款。被告还认为，强奸罪的犯罪人只针对男性（女性豁免），也违反了平等保护条款。
纽约州上诉法院通过本案，回答了关于婚姻豁免和女性豁免的问题。首先，关于婚姻豁免。把强奸区分为已婚和未婚没有任何理由。在“强奸法条文中，婚姻从来没有授予丈夫强迫妻子性交的权利，结婚证书也不是丈夫可以不受惩罚地暴力强奸妻子的通行证。已婚女人与未婚女人一样有权利保护自己的身体不受侵害。”判决还认为：“没有任何证据证明有婚姻关系的强奸比其他的强奸后果要轻。恰恰相反，大量的研究表明，与其他强奸相比，有婚姻关系的强奸通常更加残暴，对受害者产生的伤害更加痛苦而难忘。”强奸罪中的婚姻豁免不符合宪法。其次，关于女性豁免，判决认为：无论男性或女性，“任何暴力强迫他人发生性关系或不正常性关系的行为，都犯有一级强奸罪或一级鸡奸罪。”女性在暴力强奸案中不应享有豁免权。
女性的真正平等，要求性别角色在家庭范围内进行重新构建，承认女性的独立主体地位和家庭中的平等权利，承认女性人格、意志和身体的独立与完整。婚姻豁免原则，体现的是传统男权社会家长式的态度，对婚姻豁免原则的限制，有助于改变传统观念，强调家庭生活中的主体意识和主体平等。同样，女性豁免建立在传统的对男性作为主宰地位的认同基础之上。废除女性豁免，同样有助于实现家庭生活中的主体意识和主体平等。但是，截至1999年，美国通过司法和立法方式完全拒绝婚姻豁免的州只有17个。可见，彻底拒绝婚姻豁免的历程在美国同样举步维艰。
4．确立女性在职场中的平等地位
20世纪40年代以来，随着美国女性走出家庭、参与广泛的职业活动，来自雇主与男性同事的性骚扰，成为美国社会一个严重的社会问题。20世纪 90年代，大量的性骚扰案件被提交联邦最高法院，一系列关于性骚扰案件的判决，推进了美国社会消除性别歧视，实现两性平等的进程。
美国联邦最高法院判决的第一起涉及工作场所的性骚扰案件，是Meritor Savings Bank v．vinson案。⒄本案件起诉的是雇主和监工。1974年，原告结识了担任被告银行副行长和出纳部经理的被告Taylor。她在被告手下担任实习出纳，后来被提升为出纳、总出纳和出纳部经理助理。她担任了四年出纳部经理助理。证据表明，她的提升完全是由于其工作出色。1978年9月，她向被告请长病假。同年11月1日，银行因其病假过长，将她解雇。原告指控：在其担任实习出纳期间，被告提出一同去汽车旅馆共度良宵。原告开始予以拒绝，但后来由于害怕失去工作，只能同意。在其担任出纳部经理助理的四年间，被告经常对其进行性骚扰和暴力侵犯，直到1977年。原告称，由于害怕被告，自己从来没有向银行告发被告的性骚扰，也没有使用银行的举报制度。原告要求银行和被告共同承担责任。银行辩称，自己对所谓的性骚扰并不知情，也没有同意或批准。联邦地区法院认为，存在亲昵或性关系，双方是自愿的，不构成性骚扰。上诉法院推翻了地区法院的判决，并认为银行作为雇主，应对其主管人员的性骚扰行为承担绝对责任。
最高法院认为：主管人员对下属性骚扰，当然是一种性别歧视。原告指控的行为，不管其是否和交换经济利益有关，当这一不轨行为的目的或后果不合理地干扰了个人的工作，或制造了一种令人恐惧的、敌视的或讨厌的工作环境时，即为禁止之列的性骚扰。本案原告通过证明性别歧视制造了一种敌视或讨厌的工作环境，就可以确认被告违反了《民权法案》第7条。而且，原、被告之间的性行为系出于自愿，不能成为对根据第七项提起的性骚扰诉讼的抗辩。所有性骚扰诉讼的关键是，所指控的亲昵是不受欢迎的。判断是否“不受欢迎”，应当按照亲昵的性质和事件发生时的背景来确定。至于雇主的责任，最高法院认为，雇主对其主管人员歧视性解雇雇员负责，和雇主是否知道，或应当知道，以及批准这一解雇决定无关。本案中，银行虽然有反对歧视的政策和举报系统，但银行笼统的反对歧视的政策，没有特别涉及性骚扰，这样就没有提请雇员注意雇主在纠正这一类歧视中负有的责任。银行的举报程序要求雇员先向其主管举报，在本案中出现了原告先向被告举报被告的程序，银行应当为此承担责任。
5．基于生理差异的特殊权利保护
加利福尼亚《法定强奸法》规定：“（男性）与不是自己妻子的、未满18岁的女子性交属非法性交”。美国联邦最高法院于1981年判决了 Michael M．v．Superior Court案：⒅该案中，上诉人被控与一未满18岁的女子发生性交，触犯了加州有关强奸法的规定。案情是：1978年6月3日深夜，上诉人与两个朋友遇见了正在等公共汽车、年仅16岁半的受害人和她的妹妹。当时上诉人和受害人都喝了酒，随后上诉人与被害人发生了性关系。
联邦最高法院指出，宪法规定的平等保护条例，并不要求“必须把某项条例平均应用于每个人”，也不要求“把一切实际上各不相同的事情在法律上处理得相同以示平等”。具体到本案，加州《法定强奸法》规定与幼女性交属犯罪行为，目的是为了控制少女怀孕的发生。截止案件发生时，二十多年来，不断增多的少女怀孕现象，已经给社会、家庭、年轻母亲及其孩子带来越来越多的不良后果。1976年，有将近100万15岁到19岁的女性怀孕，占这个年龄段妇女的1/10，其中2/3的人是非法怀孕。从 1961年到1974年，14岁到17岁少女非婚生育增加了75％，18岁到19岁是33％。与20多岁的母亲相比，15岁以下母亲的死亡率高出60％，比15岁到19岁母亲高出13％。统计还表明，大多数少女母亲退学并遭遇经济困境，有近一半的人流产，那些非法出生的孩子也往往面临进收容所的命运。强奸法旨在保护妇女，使其不在幼小脆弱的年龄性交。联邦最高法院认为，它与该州的政府目标息息相关并且符合宪法。在非法性交中，所有的严重伤害和不可避免的实际后果，都落在年轻女性身上，法律理所应当地选择对几乎未受伤害的男性进行惩罚。而且，怀孕的风险对年轻妇女的非法性交行为，也构成了实质性的威慑，而男性却没有这样的威慑，因此，把犯罪制裁单加于男性，有利于惩罚的“平等”，显然，一个“中性的（没有性别歧视的）”强奸法，将不如带有性别歧视的强奸法行之有效。
6．针对男性的平等保护
阿拉巴马州赡养法规定：男方而非女方必须支付离婚赡养费。这一带有性别歧视的法律，歧视的不是女性而是男性，它通过歧视男性保护女性，其合法性受到质疑。美国联邦最高法院于1979年判决了William H．Orr v．Lillian．Orr案。⒆在该案中，巡回法院于1974年2月26日，判决上诉人（男方）和被上诉人（女方）离婚，由上诉人每月支付被上诉人生活费1240美元。1976年8月19日，上诉人辩称：阿拉巴马州赡养法违反宪法，因为它单方面规定男方支付女方生活费。这种法律带有偏见地认为，妇女在家庭中处于依赖的地位，并且在立法中不断强化这种模式。
联邦最高法院认为：阿拉巴马州赡养法旨在为那些离婚后处境困窘的妻子提供经济上的援助，使过去由于性别歧视被迫呆在家里而难以面对离婚自立的妇女得到补偿，这是一个合理而重要的政府目标。但是，那种男人养家糊口、对家庭负有主要责任，妇女注定只能在家生儿育女的旧观念，再也不能成为立法的基础。当代社会的事实是，妇女越来越多地走人社会，已经没有必要以性别作为是否能得到援助的唯一标准，因为那些离婚后处于困窘的男性同样应该得到援助。法院可以举行一些听证会来决定哪些妇女在家里依赖于丈夫，哪些家庭的模式实际上是丈夫在经济上依赖于妻子，这样，阿拉巴马州的救助目的同样可以达到，而不用把负担加于男性。“（对男子的）性别歧视是不必要的；没有它，赡养法就可以对那些与（弱势）妇女处于同样地位的男子提供同等的援助。”带有性别歧视的赡养法，使某些人在其中得利，而另一些人则受损。相反，性别平等的赡养法，并不排斥阿拉巴马州政府所要达到的目的：州赡养法的目的是为了补偿或减轻过去因歧视妇女而带来的结果，补偿或减轻的目的完全可以通过无性别差异的赡养法来达到。
美国联邦最高法院通过一系列的判例，逐渐丰富、完善了宪法对性别平等的规定。
（三）通过“积极行动”促进性别平等
“积极行动”提出于20世纪60年代，是指为了纠正过去的种族和性别歧视及其后果，美国政府为少数种族和妇女，在工作、入学和获得其他社会福利方面，提供直接或间接优待的一系列法律和政策，其目的是补偿少数种族和妇女因社会歧视而遭受的损失。联邦最高法院通过判例明确支持了“积极行动”在促进性别平等进程中的作用，并对“积极行动”的适用条件进行了限制。
1987年联邦最高法院判决了Paul E Johnson v．Santa Transportation Agency案。⒇1979年，被告空缺一个调度员名额。被告排除了原告这一合格的男性申请人，录用另一个合格的妇女申请人，但其面试成绩比前者低一些。原告以被告实行性别歧视，违反《民权法案》第七编为由起诉，联邦地区法院支持了原告的请求，但上诉法院推翻了地区法院的判决。原告向联邦最高法院上诉，联邦最高法院维持了上诉法院的判决。
联邦最高法院认为：在考虑性别因素的不平衡时，要区分技术熟练工作和非技术熟练工作两种不同情况。对于非技术熟练工作，不平衡取决于妇女和少数种族在某一单位的人数比例和该地区劳动市场或总人口之比。对于技术熟练工作，则应该在具有相应资格的人之间进行比较。在提出和运用传统隔离的工种中种族和性别明显不平衡的概念时，要保证两点：第一，考虑种族和性别因素的方式要符合第七编消除工作中歧视后果的目的；第二，没有从“积极行动”计划中获益雇员的利益，不能受到不适当的侵犯。被告在作雇用和晋升决定时，考虑到了不同技术熟练工种的不同资格要求，没有只看人数比例上的种族和性别不平衡，就盲目录用。在这种情况下，被告决定在本案中考虑性别因素，并非不合理。被告的目标是消除在传统隔离的工种中少数种族或妇女就业人数的不足，被告的做法能够符合其目标。
三、结论
美国判例的经验说明，根据具体环境和条件，发挥法院在解决具体案件过程中消除性别歧视的作用，将对具体歧视问题的解决和对制度建设的推进，具有双重意义，它将成为有效消除性别歧视，实现作为宪法权利的平等权的重要途径。在注重司法审判中对具体问题的解决与对制度完善的结合方面，美国的经验对我国颇具借鉴意义。
【作者介绍】武汉大学法学院副教授，法学博士。
注释与参考文献
⑴相关的论述，参见Barbara Babcock（1975），Sex Discrimination and the Law，Causes and Remedies，Little，Brown and Co.，Boston，p3-4．
⑵Bradwell v．Illinois，83 U．S．130 （1873）．
⑶Bradwell v．Illinois，83U．S．（16 Wall.）130，141 （1873）．
⑷Minor v．Happersett，88 U．S．（21 Wall．）162 （1875）．
⑸Ex parte Lockwood，154 U．S．116 （1894）．
⑹Muller v．Oregon，208 U．S．412 （1908）．
⑺[美]迈克尔·利夫、米切尔·考德威尔：《摇摇欲坠的哭墙——改变我们生活方式的终结辩论》，潘伟杰等译，新星出版社2006年版，第204页。
⑻Reed v．Reed，404 U．S．71（1971）．
⑼Stanton v．Stanton，421 U．S．7（1975）．
⑽Internationsl Union，Uaw v．Johnxon Conrtols．Inc.，499 U．S．187，111 S．Ct．1196，113 L Ed．2d 158（1991）．
⑾United States v．Virginia，U．S．116 S．Ct 2264，135 L．Ed．2d 735（1996）．
⑿J．E．B．v．Alabama es rel．T．B.，511 U．S．127（1994）．
⒀Reed v．Reed，404 U．S．71（1971）．
⒁Roe v．Wade，410 U．S．113，93 S．Ct．705，35L．Ed。2d 147（1973）．
⒂Planned Parenthood of Southeastern Pa．v．Casey，505 U．S．883，112S．Ct．2791，120 Led．2d 674（1992）．
⒃People v．Marlo Liberta，64 N．Y．2d 152，485 N．Y．S．2d 207，474 N．E．2d 567（1984）．
⒄Meritor Savings Bank v．vinson，477 U．S．57（1986）．
⒅Michael M．v．Superior Court，450 U.S．464，101 S．Ct．1200，67L．ED．2d 437（1981）．
⒆William H．Orr v．Lillian．Orr，440 U．S．268，99 S。Ct 1102，59 L．Ed 306（1979）．
⒇Paul E Johnson v．Santa Transportation Agency，480 U．S．616（1987）．
本文来源于:《法学评论》 第2008-6期 第 125 页
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