[摘 要]禁令救济起源于近代商业秘密法诞生之初，其理论与实践都已趋于成熟。由于商业秘密“一旦丧失就永远丧失”，禁令是商业秘密侵权案中最重要的救济措施。签发禁令牵涉到各种相互冲突的利益，法院应在权衡原、被告利益和社会公共利益的基础上审慎作出决定。禁令主要有临时禁令、预先禁令和终局禁令三种，临时禁令和预先禁令实际上是诉讼上的保全措施，对法院随后的审理并无拘束力，终局禁令则常常构成判决的主要内容，对诉讼当事人的利益有重大影响，法院应对其效力范围和有效期限进行精确界定。
[关键词]美国，禁令，商业秘密，救济
一、引 言
英美法法谚有云：“救济先于权利”，极言救济对于权利保护的重要性。也就是说，如果一项权利在受到侵害时不能获得及时有效的救济，则很难说是严格意义上的法律权利。在现实生活中，存在各种各样的权利，不同的权利有不同的法律构成、法律属性，其指向的法益也大不相同，对权利侵害的行为方式和法律后果千差万别，因而法律应根据各种权利的具体特点设计有针对性的救济措施，以确保权利得到有效维护和最大限度的实现。
在知识经济时代，商业秘密在知识产权体系中占据着日益重要的地位。美国著名商业秘密律师海里根先生指出：“如果说机器和机械是工业时代的产物，专利法用于保护这类技术的话，那么在信息时代，商业秘密法所提供的保护措施更适合于我们在企业运营过程中所需要的飞速更新而又不适合于申请专利的秘密信息。” 因此，探讨商业秘密的救济方法就不仅具有理论上的意义，而且也是经济社会发展的实际需要。
商业秘密侵权的法律救济十分复杂。以商业秘密法制最发达的美国为例，其商业秘密法主要规定了两种救济方法即禁令和损害赔偿，同时还提到了请求给付律师费和支付合理使用费等救济措施。由于商业秘密“一旦丧失就永远丧失”的特性， 只有获得禁令救济，即禁止侵权人或者潜在的侵权人披露或者使用权利人的商业秘密，权利人才能保住商业秘密，因此禁令是商业秘密侵权案中最重要的救济方式。本文试对商业秘密禁令救济的渊源、在商业秘密法中的地位、禁令的种类和适用条件以及禁令所涉及的各种利益冲突等作初步探讨，以期对完善我国商业秘密立法与司法有所助益。
二、商业秘密禁令救济溯源
1817年发生在英国的牛伯理诉詹姆斯案是近现代商业秘密法制史上最早的判例，在该案中，被告盗用了原告一种治疗痛风病的密方，主审大法官艾登勋爵当时尚不能确定满足哪些条件的秘密才受法律保护，他最后判决被告赔偿原告的损失，但拒绝给予原告禁令救济。 1820年，即仅仅三年之后，英国衡平法院审理了第二起有关商业秘密的案件，即约华特诉温亚特， 该案被告曾是原告诊所的雇员，在受雇期间偷偷抄袭了原告的药方，法院即以被告破坏保密关系为由发出了禁令，禁止被告使用或者泄露该药方。虽然此案与前一案例仅相距三年，但已成功解决了给予商业秘密权利人禁令救济的问题。1837年，在魏克瑞诉韦尔希案中，法院签发禁令保护一宗巧克力厂转让合同所涉及的商业秘密。 1851年，在默里森诉毛特案中，法院禁止第三人通过雇员违背信任义务而获得雇主的商业秘密。
1868年，美国马塞诸萨州最高法院审理了著名的彼波笛诉挪复克案， 在该案中，原告发明了一种生产麻布的工艺方法，并将其作为商业秘密保管。被告为原告雇员，并与原告签署了保密协议。后来被告离开原告，与第三人合伙开办了一家工厂并采用原告的工艺生产麻布。法院最后支持了原告的主张，在未援引先例的情况下发布了禁令，并指出：“当损害赔偿不足以弥补原告损失时，法官便可以行使衡平权发布禁令以阻止对保密关系的破坏”。1886年新泽西州法院在审理萨勒蒙诉哈兹案时指出，如果不适用禁令救济，任由被告自由使用和泄露原告的商业秘密，原告的胜诉将变得毫无意义。 此后，禁令救济在大量商业秘密侵权案中得以适用。正如海里根先生所言，禁令是商业秘密侵权案中最主要的救济措施，类似案例无可胜数。“
可见，在近代商业秘密法诞生之初，禁令救济就得到法庭的认可，发挥着保护权利人商业秘密的作用。随着商业秘密法制的进一步发展和完善，禁令救济的理论与实践也日趋成熟。早在1939年，《美国侵权行为法第一次重述》及其述评就规定，商业秘密权利人可以“取得禁令以预防因未来披露或者不当使用造成的损害”。1979年，《美国统一商业秘密法》则明确规定：“对商业秘密实际的或者潜在的侵占都可以采用禁令禁止。”1995 年，《美国反不正当竞争法第三次重述》第44节 “对侵占商业秘密的禁令” 规定：“为防止对他人商业秘密的连续侵占或者侵占威胁……可以下达禁令。”统一商业秘密法和反不正当竞争法重述还对适用禁令救济的细节问题作出了详细规定，而且，这两个法律文件有关禁令救济的条文都位于有关损害赔偿的条文之前，正如下文将要论及的，这绝不仅仅是一种巧合。
三、禁令在商业秘密法中的地位
按照英美法法理，损害赔偿为普通法上的救济方式，禁令则属于衡平法上的补救措施。普通法的救济是面向过去的，它要求侵权者就业已造成的、能够以金钱计算的损失向原告赔偿；而衡平法上的救济则面向未来，即通过禁止或者强制被告为某种行为以阻止其在将来给原告造成损失，它一般在损害赔偿不足以弥补原告损失或者原告的损失难以用金钱计算的情况下适用，具体形式有实际履行和禁令两种，实际履行一般适用于违约责任，禁令则针对侵权案件，自然，商业秘密侵权案所可能适用的衡平法上的救济只能是禁令，而不会是实际履行。
就商业秘密侵权而言，损害赔偿的数额要么为原告因被告侵权而受到的损失，要么为被告因侵权所获超额利润，在被告存在恶意时还可能适用惩罚性赔偿，即给予一般赔偿额一倍以上、两倍以下的赔偿。 在司法实践中，虽然损害赔偿的数额并不容易确定，但这毕竟只是对业已发生的事实的一种确认，如果说有什么难度，也仅仅是举证的问题，法院自由裁量的余地很小。而就禁令特别是终局禁令而言，虽然从表明上看不过是禁止被告使用或者披露涉讼商业秘密，但适用这种禁令的后果却往往使得被告在相当长时间内不得在一定地域从事其本来十分熟悉的特定工作，事关被告自由择业权甚至生存权，或者使得被告为使用涉讼商业秘密而已经建立起来的设施或生产线报废造成对社会生产力的极大浪费，此外，禁令还牵涉到自由竞争的市场秩序，因此，发布禁令是法院行使自由裁量权的结果，法院不得不对所涉及的各种利益进行权衡取舍，慎之又慎。
另一方面，由于商业秘密是一种十分脆弱的财产，或者形象地说是一种挥发性财产，其经济价值源于相关信息的秘密性，一旦泄密或者公之于众，商业秘密就归于消灭，权利人永远失去了这项财产，“一旦丧失就永远丧失”，已经成为商业秘密法中铁定的公理。而重要商业秘密往往关系到权利人市场竞争优势地位的维持，具有举足轻重的意义，有时，“商业秘密犹如工厂之于企业的价值一样。盗窃商业秘密所造成的损害甚至要比纵火者将工厂付之一炬的损害还要大”， 其损失是无法弥补的。也就是说，一旦马儿脱缰-实际的侵占行为发生，商业秘密被他人使用或者泄露，权利人再采取任何措施都为时已晚。 对商业秘密而言，可以说是“亡羊补牢，为时已晚”，而非“尤未为晚”。如果得不到有效而及时的禁令救济，商业秘密所包含的知识产权就将丧失。商业秘密权利人采取措施保护其秘密不泄露给他人的程度将决定该商业秘密所包含的财产价值。
基于以上理由，对商业秘密侵权案而言，最重要的救济措施就是禁令。海里根先生甚至指出，“禁令救济好比商业秘密法的血液。” 任何商业秘密诉讼的首要目的都是为了防止未经授权的获取、披露或者使用。当竞争对手已获取了权利人的商业秘密，损害赔偿往往不足以弥补权利人的损失。“一旦泄密，就无法计算竞争对手对商业秘密的使用给权利人造成了多大的损失。” 也许正因为如此，美国统一商业秘密法将“禁令救济”排在第2条，位于第3条“损害赔偿”之前。“其目的就在于先堵住大堤的决口处，然后再计算损失。” 因为，对重要商业秘密来说，保住商业秘密是第一位的，损害赔偿则居于相对次要的地位。
四、签发禁令与利益权衡
在经济生活中，商业秘密侵权纠纷常常发生在雇佣关系之中，上文所提到的几个案例也正好印证了这一点。在这类案例中，原告往往为雇主，被告则为原告的雇员或者前雇员，大多数情形下，在发生纠纷时，被告已经与原告解除雇佣关系，准备或者已经供职于其他与原告从事相同业务的公司或企业，或者独自或与他人合伙开展与原告相竞争的营业活动。一般来说，被告的合伙人或其新供职的企业也会成为共同被告。因此，法院发布禁令救济就意味着禁止被告到原告的竞争对手处就业或者自行从事与原告相竞争的营业。
英美法院在一系列案件的审理中较准确地描述了这种利益冲突的情形：“寻求供职于其曾受过最好教育的特定行业是每个人最最基本的权利。” “我们的社会极富流动性，我们的自由经济立足于竞争之上，我们不能强迫曾经在某一领域工作过的雇员将其从业过程中所获得的一般技能、知识和专长从脑海中清除。”“竞业禁止合同不得轻易用于侵害雇员在其最能实现自我价值的领域里自由竞争的权利。” 其中就涉及到了就业自由权、人才流动和竞争秩序等利益，可以说它们都是现代市场经济社会所必须维护的最重要的权益；与这些权益相对应或者相对立的则是雇主的商业秘密权，雇主的上述利益同样与企业和社会经济的发展息息相关，即不仅仅是一种私的利益。在商业秘密纠纷中，不管保护哪一方的利益，都必然要限制甚至损害另一方的合法权益。
因此，衡平法院在未根据公共利益对涉讼各方的利益进行权衡之前是不会轻易签发禁令的，也就是说，法院在审查原告的禁令请求时，必须综合考虑雇主的利益（保护其商业秘密这种无形资产）、雇员的利益（保护其流动自由和择业权）和公共利益（保护自由公正的市场竞争秩序）。法院要求寻求禁令救济的一方当事人举证证明其胜诉的极大可能性或不发布禁令将产生十分严重的后果，从而为发布禁令举出足够的理由，使法院在权衡之后将利益的天平偏向寻求禁令者。从法律上讲，不对上述利益进行权衡就武断地发布禁令构成滥用自由裁量权。
正是由于签发禁令是一种特殊的救济措施，在司法实践中，仅仅是存在未经授权的披露或者使用的一般可能性，法庭不能签发禁令。禁令也不能单纯用于消除前雇主的担忧（即担心前雇员泄露其商业秘密）， 要获得禁令救济必须有足够的证据证明存在给商业秘密权利人造成损失或者损害的极大可能性，即如果不发布禁令将给权利人带来无可挽回的损失。
在一个相关先例中，针对当事人在起诉时提出的预先禁令请求，法院指出，寻求获得预先禁令救济的当事人必须证明：1、胜诉的实质可能性；2、如不发布禁令遭受无可挽回损失的实质性威胁；3、原告可能受到的损害大于对被告的任何潜在损害；4、发布禁令不违反公共利益。 而且，法庭在适用上述标准时不能刚性或机械地对以上四因素作数学式的考量而必须灵活掌握，应根据具体情势对每个因素加以权衡，作出最为公平合理的决定。“发布预先禁令是一种特殊的衡平法上的救济方法，在请求方未能尽到完全的举证之责时不得适用。” “法院保留在案件审结后作出终局裁决的权利是发布预先禁令的前提。” “法院就预先禁令申请作出的裁决对随后就终局禁令进行的庭审没有拘束力。” 在这些案例中，法庭不但讨论了发布禁令的条件，而且探讨了预先禁令的拘束力，即法庭在随后的案件审理过程中可以重新审查发布预先禁令的合理性，并在掌握充分的事实和证据的基础上，决定是否给予原告终局禁令的救济。
在另一个案例中，法庭对签发禁令的条件和禁令性质的阐述则更为明显地反映了法院在签发禁令之时权衡各方利益的良苦用心：“要获得禁令救济，原告必须证明比存在遭受不可挽回的损害的风险更多的事实……禁令不得用于仅仅是消除遥远的未来侵害或将来侵权的可能性……禁令不能用于仅仅是平息当事人的恐惧或忧虑或者抚慰原告焦虑的心情……仅仅是怀疑或担心商业秘密被侵占不足以构成采取特别的救济措施的理由。在发布禁令之前，必须存在侵害已迫近的实质性威胁……在未签定竞业禁止协议或未发现对商业秘密实际披露或有披露企图的事实的情况下，雇员可以在自己选定并努力追求的领域里就业并与前雇主直接竞争……仅仅是占有前雇主的商业秘密并供职于与在前雇主处相近的岗位不是法庭签发禁令的充足理由。”
五、各种禁令及其适用条件
美国商业秘密禁令救济制度十分复杂，不管是发生了实际的侵权行为还是有侵权的危险，当事人都可以申请禁令保护。在起诉前后，为防止商业秘密泄露，给当事人造成不可弥补的损失，原告也可以请求法院发布临时禁令和预先禁令，在案件审结时如满足条件则可以发布终局禁令。正如上文所述，不管是临时禁令还是预先禁令对法官发布终局禁令都没有约束力。
（一）临时禁令及其适用条件
临时禁令是当事人在起诉之前为防止商业秘密被扩散或者泄露而向法院申请的禁令，旨在维持现状，避免给当事人造成无法弥补的损失。临时禁令的有效期不超过10天，对方当事人在接到禁令的2天内可以申请法院撤消或者变更。原告提出禁令请求时应根据法院的裁定提供担保，以保证如果发布禁令不当，对方当事人的损失能得到补偿。
根据美国联邦民事诉讼规则第65条的规定，原告要想获得临时禁令，必须同时尽程序和实体上的证明之责。在程序上，原告应证明已书面通知对方，或者由于不知对方住所等原因未能通知对方时应提交诉状或者宣誓书，说明不发布禁令将造成无法弥补的损失。在实体上原告必须证明：第一，不发布禁令将造成无法弥补的损失；第二，发布禁令对公共利益有利；第三，不发布禁令将造成对其他当事人的损害；第四，原告胜诉的可能性很大。
（二）预先禁令及其适用条件
预先禁令是在案件受理之时至审结期间，法院为维持证据调查阶段的现状、防止商业秘密泄露应原告请求而发布的禁令。原告要获得预先禁令救济，必须尽以下举证之责：其一，胜诉的可能性很大，至少提出表面证据证明有胜诉的可能；其二，不发布禁令将造成无法弥补的损失，即不能以金钱衡量的损失，如导致商业秘密进入公知公用领域，权利人永远失去涉讼商业秘密；其三，权衡原告利益与公共利益，原告所受到损害的危险比被告因禁令所受损失大，而且原告尚未为利用涉讼商业秘密投入时间和金钱，抑制侵权行为有利于提高商业道德、保护公共利益。
（三）终局禁令及其适用条件
终局禁令是案件审结后发布的禁令，其内容一般为禁止被告在一定时间内在特定区域内使用或者披露涉讼商业秘密，如果原告是大型跨国公司，业务遍及全球，所发布的终局禁令也可能无区域限制。若被告为原告的前雇员，终局禁令的适用将使得被告在一定时间内不得从事与原告相竞争的营业或者跳槽到原告的竞争对手。
临时禁令和预先禁令都是在案件审结之前应原告的请求发布的，被告可以提出异议，法院则会要求原告提供担保，而且这两种禁令对法院随后的审理、对认定原被告实体法上的权利义务都无拘束力，临时禁令期限很短，过期原告不起诉即自动失效，预先禁令也会随着法庭判决的作出而得到终局禁令的确认或者被撤消。因此，临时禁令和预先禁令实际上都只具有程序上的意义，是法院依法采取的诉讼保全措施，对原被告的利益影响并不大。而终局禁令则是法院在案件已审结、相关事实已调查清楚、原被告权利义务关系被依法确定的情况下发布的，往往构成生效判决的主要内容，对原告和被告营业和从业都有重大影响、甚至会触及自由竞争的市场秩序，因此法院在考虑是否签发终局禁令时不得不更为慎重。
根据美国反不正当竞争法重述第44条的规定，法院下达禁令应比较、鉴别案件所有要素，主要包括：所保护利益的性质；侵权行为的性质和程度；禁令和其他救济措施对原告的救济程度；下达禁令可能对被告合法利益造成的损害和不下达禁令可能对原告合法利益造成的损害；第三人和公众的利益；原告在提起诉讼或者主张权利的其他方面有无不合理的拖延；原告在本案中是否有不正当或者非法的行为；拟订和实施禁令的可行性。而且，禁令的时间长短应限定在保护原告免受侵权损害和消除被告因侵权所得到的任何经济优势所必要的限度内。
由于禁令属于衡平法上的救济方式，衡平法的基本原则也同样适用于禁令，如懈怠、禁反言和手脚不净等。所谓懈怠指权利人知道侵权但故意不起诉导致侵权后果恶化或者其他不利情形，禁反言指权利人曾经认可或者默许被告的行为，则不能反悔，手脚不净原则则是指如果原告本身也从事了不正当的行为，就不能获得衡平法上的救济。因此，如果原告存在上述情形就得不到禁令救济。
又根据美国统一商业秘密法的规定，在存在例外情形时，法院不得发布禁令。这些例外情形包括：存在处于压倒地位的公共利益，其要求取消禁令；被告已经对使用商业秘密产生了合理的信赖，其获得商业秘密是基于善意，因而没有理由知道以前的侵占事实，禁止其使用将会给被告带来不公正的损害。在第二种情形下，法院往往会判定被告向原告支付合理的商业秘密使用费。
对已经实际发生的非法使用或者泄露权利人商业秘密的侵权人发布禁令自然是合理的。人们争论不休的是，在仅仅存在使用或者泄露商业秘密危险的情况下，法院可否签发禁令。美国法院在相关案件的审理中逐渐形成了一种被称为“不可避免原则”的禁令原则或者理论。一般来说，该原则用于禁止雇员在其专业领域内为其前雇主的竞争者工作：在这类案件中，被告大都是掌握原告重要商业秘密的前雇员，离职后准备或已经就职于原告的竞争对手，其新的工作将使其不可避免地依靠原告的商业秘密，因此原告请求法院发布禁令，禁止被告从事该项工作和侵占其商业秘密。这一原则也得到了美国统一商业秘密法的认可，该法第2条规定，对实际的或者潜在的侵占（商业秘密）行为都可以禁止。而且也得到大多数美国法院的支持。
在解决了是否应发布禁令的问题后，法庭还应该考虑禁令的范围和时间限制。所谓禁令的范围就是禁止被告披露或者使用商业秘密的范围，包括责令侵权人停止使用商业秘密生产有形产品或者提供服务。禁令应限于与使用商业秘密有关的业务或者技术领域，法院发布禁令应力求准确，精确地向被告指示禁止使用信息的范围。禁令范围一般有以下几种情况：1、禁止被告从事与商业秘密有关的部分行为；2、禁止作为个人的被告从事某种岗位；3、禁止作为企业的被告生产某种产品或从事某种领域的经营。具体应采取何种范围应视案件具体情形本着利益平衡的原则确定。 有关禁令范围的另外一个问题是，禁令是否应该有地域限制。在过去信息不发达的年代，对于一些小本经营的企业，一般要求禁令应限制在一定的地域范围内。但随着信息时代的到来，因特网使得世界变成了一个地球村，加以许多大公司的业务遍及全球，因而，只要不会损害被告的利益，发布没有地域限制的禁令也是适当的。
至于禁令的期限问题，同样有各种不同的观点。有的认为应永远限制被告使用涉讼商业秘密，即使在商业秘密由于申请专利或者泄露不再成其为商业秘密时，被告也不得使用。相反的观点则主张，只要商业秘密已经进入公共领域，则包括被告在内的任何人都可以使用。而在折衷者看来，禁令应限于消除侵权人因侵权而获得的领先时间，这一时间通常即同一技术领域通过反向工程或者独立发明掌握涉讼商业秘密所需要的时间。 第三种观点得到了美国统一商业秘密法和反不正当竞争法的认可。这也反映了禁令应平衡各方利益的原则
六、结 语
虽然本文认为，禁令是商业秘密侵权纠纷中的最重要的救济措施，但笔者无意贬低其他救济特别是损害赔偿所起的作用。事实上，禁令并不排斥损害赔偿的适用，禁令的主要目的在于防止损失进一步扩大，防止权利人的商业秘密被更多的人使用或者知悉，甚至进入公共领域从而导致权利人永远失去其至关重要的商业秘密。而对于侵权者已经给权利人造成的、可以用金钱计算的损失，自然应由侵权者进行赔偿。因此，虽然禁令对于保护权利人的商业秘密具有举足轻重的意义，但由于禁令对被告的限制较严厉，因而法院不得滥用。禁令与损害赔偿的关系可以用前引海里根的一句话形象地概括，禁令的目的在于先堵住大堤的决口处，然后再从容地计算损失。
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