三、“奥克斯检验”的规范性与技术性
奥克斯检验具有规范性与技术性两个维度，规范性涉及对各种价值目标的衡量，而技术性在于保障这种价值衡量的一致性和可预期性。奥克斯检验的规范性表现为一种法律原则的特征，奥克斯检验的技术性表现为一种法律规则的特征。如何将这两者结合起来，是“奥克斯检验”的核心问题，也是一个难题。我们首先来看它的规范性之维：
1 “奥克斯检验”的规范之维
“奥克斯检验”是一种规范衡量论的具体形式，规范性在其中有充分的体现。我们且先看首席大法官迪克森于Regina v. Oakes案中的具体表述：〔22〕
法院必须接受一个自由和民主社会的根本价值的指导……蕴含于自由和民主社会的价值和原则是宪章保障的权利和自由的真谛和终极标准，即对权利和自由的限制，无论效果如何，必须显现为一种可合理且明确地证立的终极标准。
可见，迪克森认为，来自“自由与民主社会”的关键价值应作为解释宪章第一条的终极标准。这些标准并非完全抽象不可捉摸，迪克森为此列举了其中的一些主要内容，如：“尊重固有的人之尊严，奉行社会正义与平等，包容广泛多样的信仰，尊重文化和群体的个性，保障增进个人和团体之社会参与的社会和政治制度。”〔23〕
之所以迪克森在Regina v. Oakes案的判决中强调这种规范性，是由宪章第一条的特点所决定的。正如La Forest法官所言：“蕴含于宪章第一条文字之中的，是要求法院在本条之每一次应用中，于个人权利和社群需要之间，进行仔细的衡量……对宪章第一条的探究，不可避免地是规范的探究”。〔24〕
宪章第一条被要求应用于宪章中的广泛的权利和自由，这不仅是一个法条解释的技术性问题，而且涉及复杂的社会政策和伦理选择。例如，在1985的R.v. Big M Drug Mart〔25〕案中，法院认为“星期日法案”（这是一个联邦的“星期日歇业法”）侵犯了宪法保障的宗教自由。因为从历史上看，这个法律的目的是宗教的，其立法目的在于强迫遵守基督安息日的仪式，这与民主自由社会的价值（宗教信仰自由）不符。所以，尽管为人们提供公共休息日是重要的，但如果其立法目的与民主自由社会价值不符，就不具有“足够的重要性”来证成对公民基本权利的侵害。又例如，尊重文化和多元社会价值是宪章基本价值。在加拿大，魁北克省是一个独特的法语区，在一系列涉及加拿大魁北克省的案例中，尊重文化多元性的问题非常明显。在1988年的Ford v. Quebec (Attorney General)〔26〕一案中，一项法律要求魁北克的公共标语必须只能是法语的。最高法院认为这项法律侵害了加拿大权利和自由宪章上的表达自由，而又不能在宪章第一条下获得正当性的证立。法院的理由是：由于法语在魁北克面临易受伤害的脆弱状态，所以限制表达自由权利的立法目的是充分重要的。但是，从一个自由和民主的社会来看，宪章保障的基本权利体现了对语言、教育、文化多样性尊重的价值。上述法律造成了对英语使用者权利的不成比例的侵害，对英语的禁止走过了头。所以，根据奥克斯检验，不符合上述自由民主社会的基本价值，不能通过宪章第一条的检验。又例如，在2004年Newfoundland v. N.A.P.E〔27〕一案中，最高法院以财政危机的理由，支持了基于成本的考虑推迟履行给予医疗部门女性工人同等受薪之平等权的政府协议，并认为这种权利侵害的目的能够在宪章第一条上被证立。不过，Binnie法官则提醒道：如果认为这个案件的问题是“权利V.金钱”的问题那就错了，其实这是为了服务于自由和民主社会中的其它价值目标，因为财政危机中的教育、福利、暂时停工、医院床位等等同样需要财政关注和帮助。〔28〕
除了上述案件，还有涉及堕胎〔29〕、强制退休〔30〕、星期日歇业〔31〕、同性婚姻退休金〔32〕、卖淫〔33〕、仇恨性言论〔34〕、帮助自杀〔35〕等等问题的案件。在每一个案件中，宪章第一条都要求法官有义务作出复杂的社会选择、称量多元社会里各种价值利益、探究特定情景下权利和自由的具体界限。这种复杂的规范性是当代所有自由民主社会必须理性面对的。
2“奥克斯检验”的技术之维
“奥克斯检验”的技术性主要体现在上述四步检验标准上。可以说，奥克斯检验的落脚点，就在于给“自由民主社会的价值”这一限制权利的终极标准一个具体可见的表现形式和可客观操作的技术手段，以保障这一最终标准具有一致性、确定性和可预期性，不至于成为被冠冕堂皇地利用而加以任意修饰的幌子。
从上述奥克斯检验适用的诸案例来看，奥克斯检验的技术性标准在保障基本权利和设定合理的权利界限方面发挥了重大作用。但是，澳克斯检验也面临各种非议，其中最突出的就是认为，奥克斯检验这种单一之公式不能适用万千之现实。〔36〕如果强调技术性的一面，严格地适用奥克斯检验，则无法处理宪章权利案件涉及的复杂的事实和规范问题；如果强调规范的一面，弹性地适用奥克斯检验，则法院判决缺乏一致性和可预期性。〔37〕事实的复杂性和单一标准的张力往往体现在考克斯检验的“合理关联”标准和“最少侵害”标准的适用中。因为，手段与目的之关联的因果关系，以及还有哪些可替代的手段是最少侵害的问题往往是一个复杂的事实问题。对此等事实问题以及事实情境的未来风险的判断，法官往往力不从心，单一的奥克斯检验似乎也无能为力，所以在此等问题上往往需要尊重立法者的选择，需要所谓的立法“判断的余地”。而规范的多样性与单一标准之间的张力，往往体现在考克斯检验的“足够重要”标准和“均衡效果”标准的适用中。重要性和均衡效果都涉及复杂的价值判断，往往使得法官不愿进行规范探究，只关注其中的技术标准，特别是“最少伤害标准”〔38〕，或者弹性地运用，这又出现了人们批评的“奥克斯检验”在实际使用中缺少一致性和可预期性。
因此，关于奥克斯检验的规范性与技术性张力的问题就转化为这样一个问题，即奥克斯检验作为单一的公式无法适用于广泛的社会问题领域，更不可完全代替宪章第一条的作用。实际的情况也确实如此，在奥克斯检验刚刚作出之后十个月的R. v. Edwards Books & Art Ltd.一案中，奥克斯检验的“最少侵害”严格标准就出现了退缩，变成“尽可能合理少的侵害”一词。在1989年的Andrews v. Law Society of British Columbia〔39〕案中，McIntyre法官则异议认为：“当奥克斯检验应用于所有案件时太过严格”，“宪章第一条下没有单一的检验，相反，法院必须仔细地进行诸多因素的衡量以确定权利的侵害是否能够合理且明确地被证成”〔40〕。学者们也意识到，由于“奥克斯检验”的单一性，当面临实际的案件时，实际只剩下的只是一件形式化的外衣，当法官们希望推翻某项法律的时候，就拿出来抖落衣衫的灰尘，当法官们同情某项法律的时候，则又弃之于一旁。〔41〕
总之，如果我们只看到奥克斯检验的形式化的技术成分，忽视其规范性的维度（特别是在加拿大法院实践中所少用的第一和第四检验标准），那么奥克斯检验的确不能够充当维护宪章基本权利的屏障，成为解决复杂多样的社会选择问题的工具。为此，需要将奥克斯检验看作是一种理性的原则（权利）衡量，而非简单的规则涵摄，需要将其纳入一种“商谈宪政”（discursive constitutionalism）的框架中去理解和应用。
四、“奥克斯检验”中的权利衡量
宪法上的基本权利规范一般都具有原则的特性。也就是说，在抽象层面上所有的权利都是基本的人类价值，没有位阶的区别和先后的顺序，但是在具体的情境中各种人类基本价值不可能是完全地（或绝对地）实现而只能最佳地实现。也就是说，基本权利在个案中要受到事实条件和其它与之竞争的权利的限制，只能不同程度地去实现。这就意味着宪法基本权利的适用需要对不同原则在具体情境下的不同份量进行衡量。衡量不同于涵摄，衡量方法所处理的对象往往是法律中的原则性规范，而涵摄处理的对象往往是法律中规则性的规范；衡量需要面对的是多元竞争的价值选择和确定性程度不同的事实判断，而规则面对是已获权威安排的价值秩序和相对确定的事实情境；衡量解决的是程度或份量的问题，而涵摄解决的是性质或类别的问题（也就是将特定性质的事实归入预先设定的规范类型之中）。
加拿大宪章第一条包含的一个重要法理就是认为基本权利并非绝对，而可作合理之限制。不过，仅从加拿大宪章第一条的文本，人们并不必定得出比例衡量的要求，而是加拿大最高法院受到《欧洲人权条约》（European Convention of Human Rights）及其法理的影响，〔42〕将宪章第一条之“合理限制”解释为比例性原则的要求。奥克斯检验的实质乃衡量的一种具体形式，其第一部分的目的检验，可以看作是衡量诸社会目标的轻重，第二大部分的比例检验，实乃一种目的-手段（关联度）、诸手段之间（侵害度），以及裁判效果之间（均衡性）诸要素的衡量。
但是，承认基本权利并非绝对，而是可以因追求其它社会目标而被限制的思想并非理所当然，其衡量方法也并非顺理成章。
当代著名法理学家德沃金（Ronald Dworkin）认为，如果权利可以因追求一个集体福利的目标而被限制，权利就没有被“认真对待”。个人权利类似于扑克牌游戏中的“王牌”，她不可以为了一个集体的目标而被轻易地牺牲掉，权利和公共政策之间不可衡量。〔43〕德沃金之“权利平等、神圣”的思想，在西方政治、社会传统中具有及其深厚的根基。西方著名思想家卢梭（Jean-Jacques Rousseau）提出著名的“社会契约论”，反对为了集体目标限制公民的基本权利。根据社会契约论，国家内的所有人通过相互订立契约组成公民社会，而反过来因之得到了个人之间的平等。〔44〕西方著名思想家康德（Immanuel kant）认为，每一个人都是独立平等的道德主体，其自身乃是的目的而非只是手段，所以每个人的权利乃神圣不可侵犯。〔45〕当代著名思想家哈贝马斯认为权利衡量的结果最终将导致权利 “防火墙”（Rights As firewall）的坍塌，基本权利被侵犯，故极力反对这种“诸善权衡”的基本权利解释方法。〔46〕
相反，加拿大著名的宪法学家胡果（Peter W Hogg）则认为，法律应该被算计以增加一般社会福利。他认为德沃金、卢梭等是理论的逻辑，在现实中则是乌托邦。他说，“法律也许使得某些人的境况更糟，但是只要对他人的好处超过了这个成本，则在一般福利上的净收益就会增加”〔47〕胡果的观点，更接近西方另一强大思想传统，即边沁（Jeremy Bentham）的功利主义。边沁的功利主义基本原则乃所谓“最大多数人的最大幸福” 〔48〕，因此，制定公共政策（立法）要在各种利益之间进行成本收益的计算和衡量。只要总体社会福利获得增加，对个人权利的限制则无不正当之嫌。胡果、边沁等人的一般社会福利思想，也往往是当代法律现实主义、法律实用主义的重要理论来源。〔49〕
除了上述两种基本对立的主张，还有一种权利衡量和限制的理论，我把它叫做“规范的衡量论”，也可称为“基于权利的衡量论”。这种衡量论认为，衡量的主要任务是解决权利的具体化、权利的冲突和权利的竞争等问题。规范衡量论的代表是当代德国著名宪法学家阿列克西（Robert Alexy），他的根本主张是：宪法基本权利是原则，原则是最优化要求（Optimization Requirements），原则适用的基本方法是衡量。〔50〕阿列克西的这一主张表明，宪法基本权利（原则）都是好东西，在抽象的意义上是没有位阶之分的，如果每一个权利都能完满的实现是再好不过了，但此非可能。所以，次优的方案是在事实和法律的可能范围内，每个权利都尽可能最大程度地实现。这就要在各个权利之间进行衡量，在特定的案件中暂时性地对权利加以限制，以期达到一个最优的配置，如同达至经济学上所谓的“帕累托最优”(Pareto-Optimality)状态。〔51〕所以，阿列克西认为：“第一，衡量不是权利的威胁，而是使权利得到保障的必要手段，第二，衡量不是可供选择的论证，而是理性的实践性商谈的必不可少的形式。”〔52〕
从加拿大宪章第一条的目的来看，它所要解决的问题不是一般的法律规则的适用问题，也非单纯的成本收益或社会福利的计算问题，而是原则性的基本权利的实现问题。所以，人们不能只重视作为一种技术性标准的奥克斯检验，更要看到作为规范衡量方法的奥克斯检验。也就是说，奥克斯检验的实质乃包含着衡量的法理，这种法理更接近阿列克西所说的规范的衡量论，其目标是立足于现实的情境，追求人类诸基本价值（基本权利）的最优化实现。
五、“奥克斯检验”与商谈宪政
从“奥克斯检验”在众多案件中所面临的问题和困境我们还可以看到，当今社会如果从规范层面上来讲，是一个文化和价值多元的社会；从事实层面上来看，则是一个只有不完备信息的风险社会。〔53〕面对这种多元风险的情境，只有一种审议民主的机制才能解决社会整合的有效性与合法性。过去那种依赖统一权威体系的整合机制，如通过独断的权力或法律；或者依赖单一价值体系的整合机制，如通过一元的宗教或伦理，于今显然都难以应付一个多元风险的社会。因此，世界诸多国家纷纷采取一种宪政民主的治理方式。民主有多种，如直接民主、代议民主、审议民主等。直接民主是一种未分化的民主，往往具有非理性和不确定的特点，一般不适应大型复杂的当代社会。现代民主一般都是所谓的代议民主，但是单纯的代议民主往往只是一种“多数决”的民主，更容易追求集体性的功利目标，忽视个人的权利，而选出的代表也可能阻塞民主的通道。为此，在代议民主之中，还要加入司法审查、规范衡量、基本人权诸因素，也就是要“补强代议”（Representation-Reinforcing）〔54〕，也就是主张一种“审议民主”的理想，使民主融入更多的理性商谈和公平正义的元素，不至沦落为多数人的强权。
符合上述社会整合机制的特性，当代法治的上层应该是一个“审议的宪法”而非“权威的宪法”。法律是一个规范的体系，这个规范体系的最上层是宪法。根据实证主义的观点，这个最上层的宪法是一个最终的“承认规则”或“基础规范”。所有的法律规范的效力都来自这个最终的效力标准（也就是实证主义法学所谓的“渊源命题”）。〔55〕这是一种权威的法律等级体系。所谓的权威就是它能给予行为最终的理由，它排除了服从权威的人自身的行为理由。一切需要衡量的因素都已经被权威考量过了，因此，对于服从权威的人来说，权威本身就是最好的行为理由。〔56〕但是，实证主义这种法律的图景并不完全符合现代宪政国家的实际。衡量是实践理性的重要方法，如果没有经验法则和权威的法律，具有实践能力的人就需要大量的衡量才能采取行动。但是，尽管有经验法则和法律，在人类的基本价值（基本权利）的处理上，仍然需要衡量之类的实践理性。也就是说，以渊源论为根本的实证法学，仍然不可能断言人类所有行为的衡量都被实证法所解决。我们发现，现代的法律体系并非完满的规则体系，更非一张“无缝之网”，法律面向生活和未来具有“开放的结构”（Open Texture）〔57〕。一个适应社会的法律体系应该具有一种适应复杂多样的社会情境和吸纳不断分化变迁的价值体系的能力，而这正是现代宪法的一个功能。现代宪法并不具有完全的（法律）规则特性，它的文本充满了抽象的概念和词句，它的规范大部分都是原则性规范。正如阿列克西所认为的，宪法基本权利都是原则，原则具有实现程度的区别，原则的实施采用的主要是衡量的方法。〔58〕因此，宪法并不只是一个只需服从的权威，更是一个理性商谈和对话的机制，是一个使得人类社会的各种基本价值（基本权利），能够在特定事实情境之下“最优化”实现的审议机制。〔59〕只有这样一个审议的机制，才能整合多元价值，合理分配事实风险，适应现代社会的需要。
审议宪法的解释需要“奥克斯检验”之类的权利衡量。“奥克斯检验”之类的基本权利衡量以“辩驳逻辑”为基础，是一种理性、说理的宪法解释方法，是基本权利审议的基本模式。在抽象的层次上，基本权利是一些没有位序和等级的人类基本价值。也就是说，宪法不同于普通法律，事先并不存在安排各种权利位序和价值目标的规则。因此，当宪法要落实到一个具体的事实情境时，都力图最佳化实现的基本权利之间往往就容易相互竞争或发生冲突。由于没有规则的权威指引，故以“单调逻辑”（monotonic logic）为基础的涵摄无法解决作为推理大前提自身“原旨”〔60〕的模糊和冲突；而以一种哲学王式的“道德解读”〔61〕又终因缺乏民主的合法性和操作上的可能性，并不是一种理想的宪法解释方式；实用主义和工具主义往往只关注事实效果的利益衡量，〔62〕可能导致集体目标优先于基本人权的后果，乃不符合基本权利实施的终极目的。为此，这里需要的是一种基于权利的规范衡量，它以一种“可辩驳”、“可推翻”的论证对话逻辑（defensible logic,或non-monotonic logic）为工具，以各种比例性分析为衡量标准，〔63〕审慎地考量特定条件下的事实情境，保障基本权利的最优化实现〔64〕。
基本权利衡量方法依赖理性和独立的司法。虽然现代宪政体制整体上就是一个大的审议机制，但是理性和独立的司法，在这一审议机制中则发挥着独特的作用。立法机关需要直接对选民负责，因此更倾向服从多数，适合于公共政策的决定（包括立法）；而司法机关相对超脱，可以理性地权衡，适合于作原则性的裁判（包括司宪）。正是基于此种原因，世界诸民主宪政国家，都设置违宪审查制度，将基本权利的衡量交由司法或采取类司法程序的机构去实施（典型的如美国和德国），而不是由政府其它分支去完成。
因此，基本权利衡量实际上预设了一系列基本的制度性条件，也就是要求一个商谈宪政的体系。商谈宪政体系是审议民主理想的一种具体应用，包括基本权利、代议、商谈、衡量和违宪审查等基本要素。〔65〕基本权利衡量只有在一个商谈宪政的体系内才会发挥应有的作用，而不会导致被批评的各种缺点，如导致权利防火墙坍塌或宪法基本权利扩张，损害权力分立和公私法划分，以及法律内容之正确性的丧失等等。〔66〕当然，这种制度的设计需要依赖一种理性的国民和理性的政治法律文化，否则，再好的制度机制也是空中楼阁。
基于加拿大权利和自由宪章第一条的法理，“奥克斯检验”的本质应是一种坚持原则（保障权利）的规范衡量，而非无原则的利益平衡，也不是一个单纯的机械性技术标准。如同美国宪法上的“衡量检验”（Balancing Test），德国和欧州的宪法上的“比例原则”（Principle of Proportionality），都是一种理性言说的基本方式，是一种商谈宪政的衡量方法的典型范例，具一种世界性的意义，而这正是值得我们学习和借鉴的地方，也是本文对之探究的意义所在。
