本文的标题是一句“拉丁法谚”。1 英国有史以来最伟大的法律家爱德华·柯克勋爵在1610年据此判决了博纳姆医生案（Dr Bonham's Case)。这个案件被后人认为是美国所开创的司法审查制度的渊源，也有人干脆说这是世界宪政史的第一案。无论如何，这句“拉丁法谚”不仅对于外国法律历史还是中国当代法治现实都具有巨大意义，因为它是“正当法律程序”之根本。2
英国是这个世界法治传统最优良的国家，原因在于它所开创的普通法的历史。英格兰的历史与西欧大陆国家的历史在早期是基本相似的，它们几乎在同一时间段都经历了长达数百年之久的罗马人和日尔曼人的统治。1066年，诺曼王朝征服英国后，逐步建立了统一全国的强大的中央政权。而这一过程极具历史意义和现代认识价值的是：它主要采取了法律的方法，确切地说是司法救济的方法，而不是政治的、军事的、道德的或其它的社会控制方法。采用法律方法，不是用立法而是用司法来寻求统一，这确有点令人匪夷所思。但这就是普通法的历史。
诺曼征服后，征服者威廉一世为了避免引起被征服者的反感，尽力以英国王位合法继承人的身份出现，明确宣布盎格鲁·撒克逊的习惯法继续有效。当国王为统一全国而必须将“恩惠”普施于民众时，王室法庭和巡回法庭就出现了。有意思的是，这些法庭的法官可能精通罗马法或者教会法或者国王的敕令，但并不懂当地的盎格鲁·撒克逊习惯法或者各种各样的地方法或民间法。也就是说，法官是在不知“法”的情况下进行审判的。所以他们首先要了解这些不知的法，然后，在根据案件事实适用法律的时候，在总结归纳适用这一类型案件的法律原则的时候，用先前的判例、经验、作为法律家的特殊理性和技能等等，将这些能够或者必须适用的地方法进行了整合。普通法就是这样通过对具体案件所适用法律的整合和长期积累形成的。可以说，普通法的渊源非常庞杂，但这并没有妨碍王室的伟大法官们对其进行了成功的整合。在我看来，这种整合靠立法是不可能完成的。或者说，这种整合靠某种“理论构思”是不可能完成的。普通法心智的典型特征是收集和积累，而并非将多样化的生活现象尽快地抽象为“类”。对于普通法的法官来说，法律不必始于一部成文法规，重要的是判决的理由是否正当。本案正是这样，判决依据的是普通的正当性与理性。
1606年4月，英国皇家医学会发现哲学和医学博士博纳姆（Dr.Thomas Bonhanm)在伦敦无照行医。于是该会的主席和检查员将其召来进行考试。博纳姆考试结果被认为不合格，因而被禁止在伦敦行医超过一个月。但博纳姆不予理会、仍操旧业。医学会鉴于其“抗拒不从和蔑视”，对其罚款100先令并再次下令停止行医，否则将面临“监禁惩罚”。第二年10月，博纳姆被发现继续行医，再次被令来考试，但这次他没有来。他认为自己是剑桥大学的毕业生，不需要通过医学会的考试就有行医资格。皇家医学会的检查员最终决定对其罚款10镑，并逮捕了他将其监禁。期间医学会主席去世曾延误了对此案的处理。根据特许状，皇家医学会要求将罚款的一半收归己有。在当时，由于还不存在现代意义的上诉程序，博纳姆即仅以违法监禁提起诉讼，质疑对他的监禁。
皇家医学会在本案中的行为依据的是亨利八世的特许状，该特许状授权他们管理伦敦及其周边地区的医务活动的权力，并获得国会法案之认可。法案首先规定，没有得到医学会的许可任何人不准在伦敦市内进行医疗行为；对于没有得到许可而进行医疗行为者，一个月罚款100先令。接下来的条款规定，医学会对该地区所有医生有监督、调查、纠正、统一管理的权限，并且有以罚款、送进监狱等合理而适当的方法对不适当的医疗行为进行制裁的权限。
本案被提交至王室高等民事法院，柯克当时担任该院的首席大法官。他亲自起草了经过精心推敲的判决意见，其中的许多段落被后来的几个世纪反复引用和争议。
柯克是最推崇普通法司法理性的人，我们从本案的判决理由中可以领会到他思维以及判断之清晰和细密，也能体悟到一种特殊理性之美。为了更好地理解本案判决，有必要先介绍一下柯克其人及主要思想。
爱德华·柯克生于1552年，卒于1634年。他出身于一个律师家庭，毕业于剑桥大学并接受过正规的律师训练。1578年，他26岁时成为律师，并很快就成为一名著名律师。11年后他成为国会议员，1593年，在第二次当选国会议员期间，他成为下院议长。1592年，他担任皇家副检察长，两年后被伊丽莎白一世任命为总检察长。1603年伊丽莎白女王去世，死后无嗣，由她的远亲苏格兰国王詹姆斯六世继承英格兰王位，称詹姆斯一世。1606年，詹姆斯一世任命他为高等民事法院首席大法官，六年后升任为王座法院的首席大法官。尽管英王一再委以他检察总长、首席大法官和枢密院成员的重任，但丝毫改变不了他用普通法约束王权的政治理想。3他那引人注目的、爱挑衅攻击的性格，他那坚定不移的意志，使其无论身居何种官职，皆使人强烈地感受到他的存在。正如他的传记作者凯瑟琳·德林克所说：“柯克无论如何是一位斗士，一位天生的鼓动者，他喜欢那种脚踏着法庭地板的感觉。”4
印证他上述政治理想和活跃性格的是一个流传颇广而又饶有趣味的故事。1608年的11月10日，一个星期日的上午，柯克爵士和英国的全部法官及理财法院的男爵们在汉普顿法院当面反对詹姆士一世的观点（这个观点是班克罗夫特大主教灌输给他的），即由于法官只不过是国王的代表，因而国王有资格亲自定案。柯克对此记录道，“法官们告诉国王，自从威廉征服英国之后，无论在什么样的诉讼中，再没有出现过国王亲自坐堂问案的情形，这涉及到王国的执法问题。这些诉讼只能由法院单独作出裁决……”。对此，国王的回答是，“他认为法律是基于理性的，他本人和其他人，与法官一样，也都具有理性。”但是柯克指出国王的这种观点是荒谬的，“的确，上帝赋予陛下丰富的知识和非凡的天资；但是陛下对英格兰王国的法律并不精通。涉及陛下臣民的生命、继承、动产或不动产的诉讼并不是依自然理性来决断的，而是依人为理性和法律的判断来决断的；法律乃一门艺术，一个人只有经过长期的学习和实践，才能获得对它的认知。法律是解决臣民诉讼的金质魔杖和尺度，它保障陛下永享安康太平。” 国王听了勃然大怒，并说“如此说来，他应当受法律的约束了，这种说法构成了叛国罪。”对此，柯克用布雷克顿的话来回答：“国王在万人之上，但是却在上帝和法律之下。”5
1616年，詹姆斯显然对柯克试图限制国王权力的种种努力大为恼怒，免去了他的职位，并把他赶出了伦敦。但一年后他又回到枢密院任职。据说“拥有超凡胆识的柯克，在行贿手段上也不亚于任何人”，6他逼迫年仅14岁的女儿嫁给白金汉公爵的痴呆的兄弟以讨好王族。1621年后，他长期在国会从事政治活动，曾被抓入监狱9个月。1628年，他以76岁的高龄在起草和指导通过著名的《权利请愿书》的活动中发挥了领导作用。此后他退休，开始撰写《法律总论》，并在当年就出版了第一卷。但第二、第三和第四卷在他去世前被国王没收，直到他去世后的1642—1644年才得以出版。除此之外，他生前还撰写并出版了《判例汇编》11卷，《判例汇编》共13卷，最后两卷是他去世后于17世纪50年代出版的。7他的《法律总论》和《判例汇编》，奠定了他作为英国法集大成者的地位。
在我看来，柯克的思想中有两个最为突出的地方，其一是普通法最高。人们都知道他用毕生精力企图限制英国国王的权力，似乎他天生不忠于王室，其实他限制王权的思想来源于普通法最高的理念。我们不难从法律思想史上发现，人类早期关于法律是否正当的判定是用一种被称为“自然法”的概念。既然“自然法”可以判定其它法是否正当，那么它就是一种“更高级的法”。这种“自然法”概念经罗马的西塞罗集大成之后“成为一部鞭策立法者技艺、启迪立法者直觉的法典，在《国法大全》中，罗马法理学几乎成功地实现了这一神圣目标。”8而在中世纪之后，情况发生了逆转。由于专制主义盛行，自然法变成了一种神秘的超越法，既含混不清且没有什么实际作用。但在英国，一种实在的高级法出现了，这就是普通法。
许多人误以为普通法源自习惯法，因而也是“自然法”。但事实上普通法是通过中央审判制度对“地方习惯”进行了“合乎理性”的审判后，逐步发展为全国有效的、即“普通”（Common)的法，而且不是含混不清而是有清晰文字记载的法。在柯克看来，这种法依靠长期的理性积淀已达到完美，因而是最高的。任何人定的法，无论有多高权威的人，无论国王还是议会定的法，只要违背普通法都是无效的。所以，在柯克的理念中，王权是受普通法限制的。
第二个突出的地方是，柯克对普通法理性与一般人类理性作了区分。普通法是司法的产物，即使发展到后来有了许多立法，其法律的真实意义仍需靠司法来确立。所以它与大陆法系所诉求的一般人类的正确理性不同，它从一开始就依据的是法官的正确理性，一种专家的理性。柯克本人将这种理性称为“人为理性”，与一般人所拥有的“自然理性”相区分。（见上述柯克与詹姆斯的对话）。有时或者更多时候，他将这种理性称之为“技艺理性”，以表明它不是一种理论天赋，而是一种受过专门训练的思考方式，是一种实践能力。在他说过的最为有名的一段话中，柯克写道：
“因为理性乃是法律的生命，因而，普通法无非就是理性而已，它可以被理解为通过长期的研究、深思和经验而实现的理性之技艺性的完美成就（artificiall perfection of reason),而不是普通人的天生的理性，因为没有人一生下来就技艺娴熟。这种法律理性乃是最高的理性。因而，即使分散在如此众多头脑中的全部理性被集中于一人头脑中，也不可能造出像英国法这样的一套法律。因为，通过很多代人的实践，英国法才由无数伟大的博学的人予以完善和细化，借助于漫长的历史，才成长得对于治理本王国而言是如此完美，就像古老的规则可以公正地证明的：没有人（仅靠他自己）会比普通法更有智慧，因为法律乃是理性之圆满状态。”9
如果稍加注意的话，我们就不会忽略这段话中的一些关键词，诸如“长期的研究”、“通过很多代人的实践”、“借助于漫长的历史”等等。这就意味着普通法的理性不是一种简单的、依据概念的推理逻辑，而是经由实践中的不断试错、日积月累艰难获致的结果。它属于哈耶克所主张的“进化论理性主义”。准确地说，“进化论理性主义”作为哲学上的一个伟大成就，来源于英国普通法传统。10
我们现在可以回到本案的讨论。柯克根据下述两点判决博纳姆医生胜诉：一、医学会检查员不具备监禁博纳姆的权力；二、即使医学会的主席和检查员拥有他们主张的权力，他们也没有正确地行使之。这两点任何一点成立都足以判决博纳姆胜诉，但柯克仍然分别列举了理由逐一加以证明。为证明第一点他列举了五个理由；为证明第二点他列举了六个理由。完整的裁决理由大纲附在本文之后，这里只重点讨论本案的焦点问题。
首先是对制定法进行解释的原则和方法。本案涉及的制定法如前文所述，即国会法案通过的亨利八世的特许状。柯克一开始就强调指出：该法案“存在着两个绝对的、完整的、各不相同的条款，它们彼此是并列的”，11因而两个条款分别的授权不能互相替代。第一个条款授权医学会对于无照行医的可处以罚款，并有明确具体的规定；第二个条款授权医学会对失职行为可处以罚款和监禁，但具体惩罚措施留给了“自由裁量”。博纳姆医生的行为至多属于无照行医，但医学会却滥用了其对于失职行为进行处罚的权力。到此，我们可看到柯克对制定法文本作严格解释的原则。但接下来的论证就不是从法案本身的文本出发的，而是动用了普通法理性的审查继续对该制定法进行解释。例如在接下来的第二点理由论及，由于失职行为即不适当的医疗行为有可能造成病人身体的伤害，因而失职行为者应受到令其身体遭受痛苦的惩罚，亦即监禁的惩罚，所以是合乎情理的。但如果用这种惩罚对付无照行医者就不合理了，因为无照行医本身并不会对人身体造成伤害。
动用普通法理性审查最耀眼的地方，也是本案对后世影响最大的地方出现在柯克为他的第一个裁决依据给出的第四个理由上，他写道：
“检查员不能同时充当法官、执行者和当事人；法官量刑或判决；执行者发布命令；而当事人则收受罚金。Quia aliquis non debet esse Judex in propria causa, imo iniquum est aliquem suae rei esse judicem [一个人不应在自己的案件中充当法官，更确切地说，一个人在自己的事务中充当法官是荒谬的]；一个人不能同时充当任何当事人的法官和检察官……从我们的历史文献可以看出：在很多情况下，普通法得审查（controul)议会的法案，有时可以裁决其为完全无效：因为，当议会的一项法案违背普遍的权利和理性，或者令人反感，或者不可能实施的时候，普通法得审查它，并宣布该法案无效。12
许多人误以为柯克在这里宣布了议会法案无效，因此博纳姆医生胜诉。13这是对本案最大的误解。首先，博纳姆医生胜诉并不是因为医学会依据的法案无效了，而是医学会滥用了该法案对它的授权，它无权对无照行医者实施监禁。其次，必须看到柯克的上述话语是在继续解释制定法的情况下说的。他是在用普通法理性审查制定法，但并非意在宣布某制定法无效，而是在尽法官解释法律的天职，尽管这种解释离开了文本而使用了普通法理性。在这里，在他论述第四条理由的时候，他关注的仍只是法律在此应被“解读”为什么。他说了上述那么一大段话，只是想证明：如果法案所规定的两个并列的条款可以混淆，那么一个人就可以成为自己的法官，而这就违背了“普通的正当性与理性”，是“荒谬的”，所以该法案的本意不可能是这样的。第三，英国至今既没有成文宪法，也没有类似美国的“司法审查”制度。在柯克的时代，再大的法官也不具备否定某个制定法的动机，更不拥有现实的权力。如果某个制定法在普通法审理中暴露出“有悖理性”或者“令人反感”，或者“不可能实施”，也不能由法官来宣布该制定法无效。就本案来看，医学会实际充当了法官、执行者和罚款的接收者，不能裁决自己案件的原则已经被违反了，因而败诉没有异议。但对于涉案的制定法本身，柯克没有作出、也不可能作出任何判决。该制定法第一个条款即关于执照的条款包含了由国王和医学会平分罚款的规定，但没有提到由谁来审理争议；第二个条款授予医学会广泛的惩罚权力，几乎相当于一个法院，但却并没有提到分享罚款的事。所以尽管柯克竭力强调两个条款是绝对的、完整的、独立的、并列的——否则法案本身就允许当事人充当自己案件的法官了，也难以掩饰法案本身的“瑕疵”，至少是“不便实施”。但即便如此，柯克也只能将法案本身的处理问题留给国王或国会，他只是行使了法官的解释法律的职能。但本案更具魅力的是，柯克在解释制定法时援引了高级法也就是根本性法律的观念。这是本文要讨论的第二个焦点问题。
如前所述，柯克在那个著名的第四个理由中似乎赋予了普通法解读制定法的两个权力：审查它们、并宣布它们无效。这引起了后人的广泛争议，甚至一度被普遍认为是第一次明确阐述了司法审查的理论。我们在前面已经论证，柯克在本案无意宣布哪个法案无效，他只是在尽法官解释法律的职责。
有意义的是，柯克在白纸黑字地写下上述话时，引用了一句拉丁法谚：“一个人不能成为自己案件的法官”。这就是“公理”，是“普通的正当性与理性”，无需证明。在西方的法律文明中，法律格言凝聚着历史长河中沉积下来的法律智慧，是已被证明过的法律原则。 它体现了人类法律实践中的理性与正义，为公众所接受并通晓。这样的法律原则当然高于任何人制定的具体法律规则。
到此，我们可以对本案给出的启迪意义予以清晰描述：普通法的优良传统就在于法官在司法中运用“普通的正当性与理性”审查一切可称作“法律”的“渊源”，包括各种习惯法和制定法，然后宣布什么是法律，以及这种法律是否适用于全国即“普通”的。在柯克所代表的普通法法官的理念中，法律是什么，是否正当，远比这个法律来源哪里重要得多。事实上，在柯克那个时代，立法并不是法律的首要来源，立法只是为了补充普通法的空白。普通法始终是以司法为中心的。法官们在司法中所运用的“普通的正当性与理性”，有时表现为“先例”，有时尚无先例可表现为司法理性的完美论证，而在本案则表现为无需论证的“法谚”。无论如何，这是一个运用更高级的法律原则或普遍的理性来审查一个低级的法律规则或具体的感性案件的过程。正如柯克所认定的，无数这种过程的积累造就了普通法完美的乃至最高的理性。最高的就是最权威的，当然就可以审查一切了。所以在英国，违宪的“司法审查”是不需要的，甚至成文宪法也是不需要的，因为早在人类有成文宪法之前，它就用普通法审查一切了。要命的是，这种审查把一切“人定”的权威和权力都限制了，英国王室的专制梦也破灭了。
多年后，一批美国精英聚会费城，进行了美国成文宪法的设计。这批精英不仅在利益上具有崇高的妥协精神，而且在法治理念上是完全英国式的。他们深信，有一种“法”高于人间任何统治者的意志，它不是由人制定的，而是一种实质性的、永恒的正义。这就是来源于英国的“高级法”观念。美国的开国先贤们一般都饱受普通法的熏陶，他们视普通法为“人类艺术最辉煌的殿堂”14，而柯克勋爵自然是这一殿堂中最耀眼的明星。博纳姆医生案是柯克一生中的杰作之一，让我们引用考文对此案的一段精彩评论以结束本文：
“柯克对美国宪法的贡献可以简单地概括如下。首先，他在博纳姆案中的‘附论’15提供了一种语辞形式，这种语辞形式最终经过一大批法官、评论者和律师，在不考虑柯克其它思想的情况下，进行专门阐释，从而成为司法审查概念最重要的一个源泉。尽管现在我们可以看到，由于普通法本身普遍隶属于制定法，仅仅建立在‘共同权利和理性’上的司法审查制度是无法幸存下来的，这一点也毋庸置疑。但是，柯克仿佛已料到了这个困难，为此，他提出了基本法的学说，这是他对美国宪法的第二大贡献。这种基本法既约束议会，也约束国王，而且这种法在很大程度上体现在一个特定的文件之中，并将确定的内容寓于日常制度的习惯程序之中。从柯克所理解的《大宪章》，经由1688年的《英国宣言》和1689年的《权利法案》，一脉相承地发展到我们美国宪法早期的《人权法案》。如果说，美国宪法于最近半个世纪已经愈来愈倾向于降低程序细节的重要性，而转向含义较为模糊的检验标准‘共同权利和理性’，那么严格的法律这一中介环节依然是必要的。最后，柯克为美国宪法贡献了在法律之下的议会至上的思想。这种思想随着立法活动和法院裁定的分离，最终可以转变为在法律范围内立法至上的观念，而这种法律又需依法院裁定过程予以解释。”16
