洁澈 北京邮电大学人文学院 讲师
金融危机背景下，银行破产已成为全球关注的问题。监管机构在银行破产程序中发挥着重要作用，可以对银行实行早期干预、吊销银行执照、启动破产程序和清算等。监管机构可能侵害银行破产相对人的利益，许多国家的银行监管机构已经遭遇了侵权之诉。[1]现实中，监管机构经常面对相互冲突的利益：银行破产所要实现的公共利益与私人利益间（银行股东、存款人）存在严重的冲突。如何平衡此种利益冲突已经成为各国监管机构和立法者急需解决的课题，监管机构侵权责任的处置恰恰是此类利益冲突的焦点。许多国家给予监管机构责任豁免以期能够有效履行监管职能和处置银行破产问题。各国对监管机构的侵权之诉的处理，表明了当前对解决银行破产中的利益冲突措施解决的不足。我国研究银行破产制度的学者鲜有探讨银行监管机构可能产生的侵权责任问题，[2]本文以普通法为视角分析监管机构在银行破产中可能引发的侵权问题，以期能对中国的银行破产制度的构建有所启示。
一、银行监管机构侵权诉讼的成因分析
近年来，国外涉及金融监管侵权的诉讼大大增加，这与各国监管机构面临的困境、内外部法律环境的变化密不可分。
（一）金融领域的发展给监管机构带来了更大的挑战
银行跨国业务的发展以及银行通过其“特殊机构”规避监管机构的规制，使得监管失灵成为常态，如1991年的国际商业信贷破产案（BCCI）和巴林银行破产案（Barings international）就暴露了跨国银行监管失灵问题。而此次金融危机中部分银行破产如“北岩银行”事件则暴露了监管规则难以应付银行通过其特殊工具规避监管的困境。监管失灵导致了存款人可能对监管机构的过失提起诉讼。而监管机构为了更加有效地监管银行，通常对银行采取更为严厉的措施，而这会引发银行股东或雇员对监管机构的诉讼。
（二）内外部司法环境的变化增加了受害人获得胜诉的可能性
欧洲相关指令规定了银行破产的受害人的权利（股东和存款人），欧洲国家的受害人可能通过欧洲法院获得损害救济。此外，发达国家出现的宪法司法化现象也增加了受害人获得胜诉的可能性。各国宪法大都规定了财产权的保护，政府权力滥用的禁止，以及获得公平审判的基本权利，许多原告试图利用宪法条文获得救济。而这一问题在许多国家缺乏确定的答案，也使得受害人可能根据宪法获得救济。[3]
（三）国家是个理想的侵权诉讼目标
尽管大部分国家都建立了存款保险制度，由于保险限额的限制，存款人仍然可能遭受损失。监管机构有国家财政支持，“口袋”明显比破产银行会更鼓一点。存款人因此试图追究监管机构的侵权责任。银行破产中，监管失灵成为普遍的现象，这增加了存款人的损失，也增加了存款人胜诉的机会。
二、银行监管机构责任豁免的理论争议
巴塞尔委员会的《有效银行监管核心原则》提倡给予监管机构法定的保护，以其能有效地履行监管职能。[4]许多国家已经吸收了这一原则，通过立法赋予监管机构法定的保护。[5]法定保护对履行监管职能和维护金融稳定有重要作用，但过多的保护可能使监管机构获得无限制的豁免（blank im-munity），这显然与法治和正义原则相冲突。各国学者和司法判例主要从经济、公共政策和正义这几个层面来思考是否应当给予监管机构责任豁免。[6]
（一）监管机构责任豁免的理由
第一，让监管机构承担侵权责任将导致资源分配的无效率。首先，监管机构如果没有得到法定保护，法院和监管机构可能被大量的诉讼所淹没。[7]这增加了监管机构运行成本，也迫使监管机构的监管方向发生变化：被迫采取“防御性策略”以避免对私人的普通法上的责任。其次，让监管机构承担责任将产生外部性问题（externality problem）。[8]银行破产中，银行股东和存款人通常应当承当银行破产的损失，这是市场发挥约束力的先决条件。允许银行股东或存款人通过起诉监管机构将产生外部性问题。由于存款保险制度的存在存款人将不再关心银行的稳健性；而银行股东或其他利益相关方则可以从监管机构获得赔偿，银行股东和存款人可能由此产生的“道德风险问题”是外部性的重要表现。再次，给予受害人保险比让监管机构承担侵权责任更为有效。
第二，让监管机构承担责任将导致公共政策问题。[9]首先，对问题银行的处置涉及国家对所要保护的价值的平衡和可能产生体系风险，许多国家将金融稳定视为公共政策问题。[10]监管机构主要是为了维护社会公共利益。当个体利益与公共利益相冲突的时候，不能因为监管机构的基于公共利益的判断而导致其承担责任。其次，法院不该代替监管机构做决定。[11]金融领域具有高度专业性，监管机构比法院拥有更多的资源和技能来确定其监管目标和维持金融稳定。分权原则对法院干预监管性决定施加了宪法性约束。[12]各国立法对法院和行政机构的职能划定了各自界限，金融法赋予了监管机构大量的自由裁量权。而监管豁免目的为了阻止法院以侵权之诉为工具，事实上替立法和行政机关对涉及经济、社会和政治的政策做决定。[13]
第三，替代救济机制可以为银行破产中的受害人提供必要的救济。普通法国家对银行破产中受害人的救济制度主要包括金融巡视官制度（Ombudsman）、[14]司法审查、监管机构的内部审查等。这些替代救济机制给予了受害人足够的救济，因此通过侵权之诉获得救济是多余的。
（二）对监管责任豁免论的驳斥
第一，监管机构承担适当的责任能促使资源的分配更有效率。首先，诉讼泛滥是法官所臆想的。现实中没有任何实证的经验表明，如果没有给予监管责任豁免，法院和监管机构将被诉讼所淹没。[15]各国侵权法都设置了责任控制机制以避免出现诉讼泛滥的现象，如普通法系侵权法将注意义务、恶意、因果关系作为责任控制机制；[16]而大陆法系则将过错、因果关系作为控制机制。笔者认为，上述控制机制在实践中可以有效地遏制针对公共机构的投机性诉讼，从而避免诉讼泛滥。
其次，让监管机构适当的承担责任，并不会导致其“防御性策略”的发生。相反由于监管机构在履行监管职能时更为负责和注意，反而能改善监管效果。[17]在Yuen Kun和Three Rivers案中，法院认为，如果英国的监管机构在履行职责时，能够尽到合理的注意义务，则存款人的损失就可以避免。[18]在荷兰，银行监管机构与私人适用同样的规则承担侵权责任，即便如此，由于存款保险和监管机构参与了保险，监管机构仍然经常过于疏忽地履行职能。[19]即便监管机构的防御性策略是真实的，对其担心并不成为豁免监管机构不法行为的理由。
再次，外部性问题并不完全适用监管机构的侵权责任。正如Lord Hoffmann所描述的，如果经济交易的一方能够将自己的成本转嫁给第三方，则产生了消极的外部性。[20]而通过分析银行破产中相关方（股东、存款人和无担保的债权人）的角色则可以发现，消极外部性理论并不完全适用。其一，监管机构有法定的义务审慎地履行其监管职能，此种义务使存款人对监管机构产生信任并创造了法定的期待。其二，银行破产中的受害人的损失与监管机构有着密切联系，虽然存款人损失的主因是银行的不法行为，监管机构的过失行为通常也增加了存款人的损失。此种情形下，监管机构则可看作为次级侵权人。而银行股东的损失则可能与监管机构有着直接的联系，如监管机构的干预行为和对问题银行的处置直接导致银行股东的损失。而银行破产的原因则是判断监管机构承担侵权责任是否产生消极外部性的重要标准。如果银行破产主要因为市场竞争引起，则让银行股东从监管机构获得赔偿将产生消极外部性。[21]然而，银行股东损失的主因有时候可能是监管机构的不法行为、过于严厉的监管措施或对“问题银行”的国有化。此时，让监管机构承担责任并不会产生消极外部性。其三，外部性理论恰恰表明了让监管机构承担适当责任的必要性。科斯的“公司理论”可以用来解释监管责任豁免可能产生的消极外部性问题。[22]监管机构好比公司，本身是追求利益最大化的组织机构，并不必然代表公共利益。美国历史上发生大量的“监管俘获”现象：为了能够维持本身机构利益最大化，监管机构甚至设计了一套避免问题银行破产的会计制度，以避免或延缓大量银行在其任期内破产。法定的豁免为监管机构利益最大化提供了强有力的工具，赋予受害人以损害赔偿，恰恰是对其机构自利的一种约束。Markesinis教授还从“帕雷托效率理论”来分析监管机构的侵权责任，认为只要有潜在的对整体福利增加的可能，则应当做出改进，而不能以简单的豁免来否定对社会整体福利改进的方案。[23]
第二，与经济理由相比，将公共政策作为豁免的理由相对而言更有说服力，但仍然不够充分。首先，法院专业性的缺失并不能成为责任豁免的理由。许多国家的法院处理了比金融领域更为专业如核工业、人类胚胎等相关领域的侵权责任问题。法院通过引入专家证人可以解决其本身专业性不足的问题，况且并非所有的监管决定都涉及技术性问题。其次，权力的分立原则更需要法院遏制监管机构的权力滥用。法院应当避免对真正属于公共政策的领域进行过多的干预，但是公共政策的范围并非是无限的。只有那些真正为了实现“社会、经济和政治”的监管性决定，法院才应对其实行保护。正如一些学者所称：“公共政策犹如脱缰的野马，其可能将法官带到令人意想不到的目的地”。[24]为了控制公共政策事实上架空法院的司法功能，法官应当对公共政策的范围做出必要的限定。而对监管机构的责任豁免直接架空了法院的作用，监管机构可以轻而易举地逃避司法的审视。
第三，替代救济机制并不能给予监管机构的侵权相对方提供足够的救济。首先，金融领域的巡视官作用比较有限，其只为消费者提供小额的金钱救济而无法为股东提供救济。[25]巡视官可以对某项投诉提出自己的倾向性意见，监管机构并没有义务要采取巡视官的意见。尤其是在金融危机中，通常涉及大量的受害人，监管机构更没有动机采取巡视官的建议。其次，司法审查难以为银行股东（高管）或存款人提供有效的救济。司法审查的目的主要为了阻止监管机构将来的不法行为而不能为其已经发生的错误提供赔偿。司法审查只能使其行政行为无效，本身并不能使得受害人获得损害赔偿。同时，法院由于缺乏足够的专业技能，通常顺从监管机构的决定。在普通法国家，鲜有原告通过司法审查推翻金融监管机构的决定的先例，事实证明了司法审查难以起到遏制监管机构权力滥用的作用。[26]
第四，监管责任豁免违背了实体正义和程序正义。首先，监管责任豁免违背了“程序正当性”（due process）和基本的正义观。其一，对受害人救济的程序性保障是自然正义的基本要求，受害人应当有足够的机会和保障来挑战监管决定。由于担心个别银行破产可能产生的体系风险，许多国家的立法对监管机构决定的审查的时限和范围做了限制。只有事后为受害人提供足够的救济，才能使先前的程序上的限制合法化，而让监管机构承担侵权责任则是最为重要的事后救济。然而监管责任豁免阻止了受害人通过侵权之诉获得救济，为受害人设置了程序障碍。从自然正义的角度来看，监管机构应当为其不法行为承担责任。而在责任豁免之下，即便是监管机构构成权力滥用，受害人也难以获得赔偿，此种程序性障碍与自然法的“程序正当性”基本原则相冲突。其二，监管责任豁免与实体正义同样存在冲突。正如罗尔斯所言，正义是判断法律与机构的决定性因素。[27]因此，监管责任豁免应当同时满足分配正义和纠正正义。从分配正义的角度来看，监管责任豁免实际上将部分银行破产成本从国家转嫁给银行的股东和无担保债权人。根据分配正义的基本原则，这种转移应当符合透明、客观、经济效率和公平的要求。[28]监管责任豁免如果能同时实现效率和公平的最大化，则符合分配正义，然而此前所述，监管责任豁免并不能实现经济效率的最大化，也不能实现公平的损失分配。当监管机构对具有“清偿能力”的银行实行接管时，就侵犯了银行股东的财产权。当这种监管干预为了实现金融稳定这一具有更大价值的社会福利而施加给某一方损失时，又恰恰违背了纠正正义的基本原则。[29]纠正正义要求出于公共利益而施加给个人的损失应当被纠正，同时在对相对方施加损失之前，应当穷尽其他途径。而监管责任豁免使监管机构有足够的动机将银行破产的损失直接转嫁给银行股东或第三方，因此与纠正正义的原则相冲突。
综上所述，笔者认为，给予监管机构责任豁免的理由是不充分的，让监管机构适当承担责任反而能促使其更加勤勉地履行职能。
三、英国金融监管机构的侵权责任
（一）英国金融监管机构在银行破产中的角色
英国2000年《金融服务市场法》（FSMA2000）授权金融服务局（FSA）对银行、保险、证券进行统一监管，[30]英国的金融监管理念也经历了从原先的非正式监管到正式监管的改变，更多地运用了严厉的监管性措施来实现监管目标，这成为被监管机构发起侵权之诉的主要原因。FSA在银行破产中的角色可以概括为破产前和破产发起后：
第一，在破产前，金融服务局可以施加监管性干预以避免银行破产。FSA享有大量的权限，其权力贯穿银行的设立到银行的结束，如FSA可以在给银行颁发执照方面施加一定的限制；[31]FAS还对银行并购进行批准和控制。[32]此外，FSA还拥有大量的惩戒性权力，如公开谴责、[33]罚款、[34]改变或取消授权、[35]吊销银行执照等。[36]这些惩戒性权力主要保证监管机构可以有效地行使权力，避免银行的破产。
第二，监管机构可以发起破产程序并对其进行处置。[37]英国2009年银行法进一步强化了FSA在银行破产中的作用，[38]授权FSA可以将银行资产（或股票）转给私人买家、转移到“搭桥银行”或临时国有化，[39]FSA在决定是否行使这些权力时拥有自由裁量权。一旦金融服务局履行上述权力就可能给银行的股东带来不可挽回的损失，如2009年英国对“北岩银行”的国有化就导致了银行股东大量的损失。面对银行破产的征兆时，监管机构通常处于两难的境地：过早启动破产程序，一旦消息透露，银行的状况将迅速恶化，这导致本来可以挽救的银行不可避免地破产。监管机构如果不及时干预，将会增加存款人的损失，也可能面临存款人的诉讼。
（二）监管机构的过失侵权
在英国，公共机关与私人适用同样的侵权规则，过失之诉也适用于金融监管机构。一项成功的过失之诉必须满足注意义务、违背义务、因果关系和损害后果四要件，[40]其中注意义务成为最重要的责任控制机制。
20世纪80年代，香港一家银行倒闭，存款人认为监管过失导致了其损失。英国法院详细论证了监管机构是否对存款人负有注意义务的问题，最终认为其不存在注意义务。法院主要从“可预见性”、紧密性和公平合理性来考虑监管机构是否对存款人负有注意义务。[41]法院首先确定所指控的不法行为人（wrongdoer）和被损害人之间是否有足够密切的联系（proximity principle），以一个理性的人的角度思考，能否预见给后者带来损害（foreseeable principle）。如果是，则构成表面上（primafacie）的注意义务（duty of care）。[42]如果确认了存在着注意义务，则还需要考虑其他一些因素，以确定是否不法行为人需要免除责任或者限制责任。[43]
在该案中，法官首先通过解释相关银行法来分析是否构成注意义务。法院认为，监管机构应当能够预见到银行破产可能给存款人带来的损失，即满足可预见性的条件。但可预见性并不能构成监管机构对存款人的注意义务。[44]监管委员会并没有参与银行的日常事务，也没有和该破产银行的高层有特别密切的联系，其履行法律赋予的职能时候，也是从整个金融行业来考虑问题，避免存款人的损失只是其目标之一。[45]法院同时还认为，即使监管机构存在过失，存款人的损失和监管机构没有履行职能也不构成直接的足够密切的联系。存款人的损失主要是银行进行欺诈和投机活动而引起的。[46]由于原告没有跨越“紧密性联系”的障碍，注意义务并不成立。
法院更进一步地阐明，仅仅颁发执照并不构成监管机构为银行的稳定性提供担保。[47]这个案例曾经引起了广泛的讨论，也被许多国家的司法界所注意。该案对于监管机构责任的发展有着重要意义，它将诉讼泛滥理论作为限制监管责任的重要因素。之前的类似案件中，法院却判警察局负有注意义务。[48]两个案子的不同在于，后者损失的是有形财产，而存款人的损失被归结为纯经济性的损失。[49]笔者认为，尽管监管机构并没有与银行高层有密切的接触，但是作为监管机构，在定期检查中，没有查到银行的非法行为和违规行为，而且没有制订有效的监管标准，可以说是存在过错，因此监管过失同样是损失的原因之一。在随后存款人诉监管当局案中，[50]英国当局遵循这个先例，认为银行监管当局只对公共利益负责，而不对存款人负注意义务。
（三）公共不法行为
随后，英国银行法赋予了金融监管机构法定豁免，监管机构只对其“恶意”（bad faith）行为所造成的损害承担赔偿责任。[51]公共不法行为属于公法上的侵权，此类侵权之诉只适用于监管机构恶意所造成的损害，主观“恶意”是此类侵权的重要责任控制机制，法院实践中对“恶意”采取了限制性的解释。
在BCCI案中，存款人指控监管机构的行为构成恶意。[52]法院将恶意分为：（1）公共机关的官员有目标的恶意：监管机构有伤害受害人的主观故意；[53]原告必须承担监管机构有目标恶意的举证责任，由于监管机构通常不是存款人损失的直接伤害人，存款人和银行股东难以举证该有目标的恶意。在Hall v.Bank of England案中，[54]银行股东同样没有证明有目标的恶意。Grubb教授注意到，原告没有在英国法院成功举证有目标恶意的先例。[55]（2）公共机关的无目标的恶意：监管机构知道其行为越权，可能对原告带来伤害。在Three Rivers案中，存款人试图证明被告属于无目标的恶意。原告指控：监管机构错误地颁发了执照，当其知道或怀疑BCCI可能破产的时候，却没有取消其营业执照，这构成了无目标的恶意。
法院认为，公共不法行为关于官员故意和不诚实地滥用权力的侵权基于这一原则：官员不能基于不正当的动机而行使权力。[56]无目标的恶意应当包括“认知非法性”和后果认识。法官们对适用“恶意”的标准（主观标准或客观标准）来确定非法性却产生了争议。在客观标准之下，原告只须证明根据当前所掌握的证据，监管机构作为一个理性人应当能够认识其行为和后果的不法性，被告对其行为或后果的漠不关心就可以构成“无目标的恶意”.在主观标准之下：（1）官员必须对其行为的不法性有所认识。原告要么证明“官员知道其行为的不法性”，或者证明“官员怀疑行为可能不合法却并没有确认其怀疑；作为一个合理的人应当采取措施去证实却没有采取措施”。（2）满足“后果认识”的条件：原告要么证明“官员知道其行为可能伤害到原告”，或者证明“怀疑可能对原告造成伤害，但是并没有确认其怀疑，或作为一个合理的人应当采取措施去证实，但是却没有采取措施”。[57]
这种主观心理因素的标准过高了，对涉及监管相关无目标的恶意的举证，原告尚无胜诉的先例。上诉法院的Auld认为，心理因素应当适用客观标准而非主观标准。只要官员不诚实地履行职责就构成这类侵权，客观标准应当根据官员实际所了解的情况去判断，一个诚实的人不会有意闭上眼睛和耳朵而不去了解情况。[58]任何公共政策方面的考虑，都不应当豁免一个不诚实的官员。[59]本案中大部分法官将结果的可预见性标准作为“不法公共行为”的构成要件。Auld反对道，如果把普通民事中的过失侵权标准引入到公共不法侵权行为中，只要监管机构故意不去了解足够的事实，或故意不履行职能，则其在任何情况下都可以逃避责任。[60]Auld法官的推理得到了许多学者的支持，部分学者认为，如果采用主观心理标准，将使得这种标准比刑事案件中更为严格，将主观心理标准运用到民事案件中是不恰当的。[61]
四、美国银行监管机构的侵权责任
（一）美国银行监管机构在银行破产中的角色
作为早期干预理论的发源地，美国的银行监管机构享有更为广泛的权力。[62]监管机构的广泛权力主要体现在迅速干预措施制度，这一制度指监管机构根据银行资本的弱化程度，对其施加严厉的监管干预以保护存款保险金。[63]监管机构将银行资本归为下列五类：资本状况良好（well capital-ized）、资本充足（adequately capitalized）、资本不足（undercapitalized）、资本严重不足（significantlyundercapitalized）和资本极端不足（critically undercapitalized）。对于资本分类，监管机构享有不受约束的自由裁量权，如监管机构可以根据情况将资本充足的银行划为资本不足的银行。监管机构可以为有清偿能力的银行任命管理人或接管人，[64]管理人或接管人可直接剥夺银行股东或高管对银行的权利。[65]管理人和接管人可以对问题银行的资产进行处置，如联邦存款保险公司可以将问题银行的资产转让给自己或搭桥银行。[66]国会赋予迅速干预机制的目的是为了其能迅速采取措施，避免监管姑息。该制度解决了原先监管姑息的问题，却导致了监管机构的过度干预，有时监管机构甚至滥用了这一制度。“迅速干预制度”让监管机构成为问题银行命运的主宰，使得其有强烈的动机对银行进行接管或清算，监管机构甚至可以从问题银行的破产中得到经济利益。这使监管机构经常将原本通过其他方式可以解救的银行进行清算，导致了银行破产率的升高，实施这一制度以来，美国存款保险金逐年增加，监管机构的声望也达到新高。[67]由于美国银行存在着投资银行与商业银行的区分，对于因关联投资银行或其他关联公司所引发的商业银行破产的问题，“迅速干预措施”无法进行有效的预防和遏制。金融危机中投资银行的倒闭（如雷曼兄弟的倒闭）对商业银行的冲击，也打破了原先对“迅速干预”制度的迷信。
（二）《联邦侵权法》（Federal Tort ClaimAct）
1946年之前，政府享有主权豁免，个人不能通过法院从政府获得赔偿。[68]国会主要通过私人法案对政府侵权行为的受害人进行一定程度的救济，由于程序限制，受害人难以获得救济。1946年《联邦侵权法》规定，政府应当承担和私人类似的侵权责任。[69]为了避免政府过多地承担责任，该法列举了13种例外原则对政府进行保护。例外原则主要是为了避免司法过多地干预行政决定和“诉讼泛滥”的现象。在实践中，该法承诺了很多，兑现的却非常少。[70]
（三）自由裁量功能例外原则（Discretionary function exception）
自由裁量功能是《联邦侵权法》最重要的例外原则，政府的侵权责任主要通过这一原则得到免除。该原则规定：“主权豁免终结不适用于针对公共机关履行自由裁量的诉讼，即便政府机关或其雇员不履行、怠于履行或滥用自由裁量权”。[71]公共政策成为判断自由裁量权例外的重要因素。早期法院判例认为，自由裁量功能例外原则主要保护具有自由裁量性质、涉及公共政策考虑的判断或选择。[72]
1.早期判断标准：政策和执行两分法。美国早期判例将政府行为区分为政策和执行行为，当政府行为被认为属于政策层面时则适用自由裁量功能，而执行层面则不适用。○73在Dalehite案中，法院扩大了自由裁量功能例外原则的适用范围，认为这一例外不仅适用基于政策判断的行为，对实施政策的执行行为同样适用。[74]对这一例外过于宽泛的解释削弱了政策和执行两分法的作用，但判例也认为部分执行层面的政府行为将不会得到保护。随后的Indian Towing案中，执行层面的过失行为不受到例外原则的保护。[75]法院认为政府是否为海岸提供灯塔属于政策层面，而维护灯塔属于执行行为，一旦政府决定提供照明服务就要尽到合理的注意。
法院随后将IndianTowing中确立的两分法适用于对银行监管机构的侵权责任诉讼中。在Gaubert案中，监管机构劝IASA银行的主席（大股东）退休并为该行提供2500万美元的私人担保。监管机构随后任命了新的银行管理层，新管理层并没有让该行走出困境，随后将该行破产并与另外一家银行合并。Gaubert不但损失了其在银行的投资，也损失了对银行提供的私人担保。[76]上诉法院认为，“并购和替换银行管理层的决定是为了保护存款保险金，属于公共政策；当监管机构控制了银行日常运行时，其随后的决定属于执行层面，不受例外原则保护。”[77]
2.联邦最高法院在Gaubert中确立的新标准。联邦最高法院随后推翻了上诉法院的判决，并废除了政策和执行两分法。最高法院同样通过两个步骤来确定例外原则的适用范围。它分析是否被诉之行为涉及到政府官员的选择，如果涉及选择，则需要深入分析这种选择是否例外原则所要保护的。[78]为了获得损害救济，受害人必须证明下述两种情形之一：
（1）被诉之行为违背了强制性规定，因此行为并不涉及选择或判断。为了证明这点，银行破产的受害人必须证明监管机构违背了强制性规定、指令或程序。许多涉及银行监管机构侵权责任的案例表明了这种证明的难度。[79]由于监管机构享有大量的自由裁量权，受害人难以跨过这个障碍。在Franklin银行破产案中，该行的控股公司试图证明监管机构任命的接管人违背了多项监管手册和指令所规定的强制性程序。法院认为，监管手册并没有规定应该如何实施手册的要求，因此并不具体也不具备强制性。[80]法院认为接管人违背了部分强制性规定，如雇员应当建立正式的书面文件，以对各种解决银行破产的方案进行比较。[81]然而法院要求原告必须证明，接管人的违反行为导致了其损失。[82]由于接管人并没有对可能的银行破产方案提供书面文件，则受害人无从判断接管人是否有避免或减少其损失的其他方案。许多学者认为，对强制性规则的限制性解释鼓励了监管机构有意不制定强制性规则或程序以逃避侵权责任。[83]法院在Franklin案中重申，对监管机构的行为所反映的主观心理的审视将实际替代监管机构做决定。因此，只要符合自由裁量例外原则，无论监管机构的行为出于过失或故意都将受到保护。
（2）受害人必须证明所诉之行为不属于公共政策。在Gaubert案中，尽管监管机构的大部分行为都属于为自由裁量功能，联邦最高法院还是设置了新的障碍，即公共政策假设。它认为，只要立法、规制或政府指令赋予其雇员自由裁量权，则应当假定政府雇员的行为出于公共政策考虑。[84]公共政策假定的方法给受害人设置了新的障碍，受害人必须证明被告的行为并非基于公共政策考量。通过公共政策假定的方法，法院进一步扩大了自由裁量功能的例外原则。此种假定之下，几乎监管机构的所有行为都可以被认为是行使自由裁量权，如联邦最高法院认为，银行监管机构主要为了保护银行的清偿率、公共信心、存款人和股东，其对银行日常行为的控制也是出于公共政策的考虑。[85]自从最高院在Gaubert案中采用了“政策推定”的分析方法后，涉及银行监管机构的侵权责任案件没有一个胜诉。正如许多学者所批评的，“新的政策假设方法是不公平的，吃掉了大部分联邦侵权法想要建立的责任，违背了国会制定该法的目的。”[86]该假设的不合理之处还在于并不是所有政府雇员在行使自由裁量权时都会关于公共政策的目的。为了避免政府雇员不适当的动机造成银行破产受害人的伤害，法院对政府雇员履行职能时的主观心理审查成为必要，美国联邦最高法院关于Gaubert案的判例实际倒退向了国家绝对豁免的旧路。
五、结论
理想的银行破产制度应当兼顾效率和公平。责任豁免看似能让监管机构更好地处置银行破产问题，实则削弱了其更审慎地履行职能的必要性，也影响了银行破产成本分担的公平性。从经济、政策和正义层面来看，给予监管机构侵权责任的绝对豁免并不合适，绝对豁免与金融体系稳定、效率和正义的目标是背道而驰的。
从英美司法实践可以看出，尽管其适用的规则迥异，却达到了相似的结果：监管机构得到了绝对的豁免。美国虽然没有银行监管机构豁免的立法，法院通过对自由裁量功能例外原则的解释实际上给予其全面豁免。英国的银行法虽然赋予监管机构部分豁免，法院通过对“恶意”的限制性解释也同样坚持了绝对豁免的立场。两国的做法与普通法系一些根深蒂固的传统是密不可分的。权力分立的传统是普通法系国家的法院不愿过多干预行政事务的根源。面对银行监管机构的侵权之诉，普通法系国家的法院意识到其自身能力的缺陷和权力制衡的宪法性约束，自觉地对其角色采取了自我抑制，不愿意对涉及行政自由裁量权的行为进行干预。
随着英国逐渐被动地融入欧洲一体化进程，英美的立场呈现出分化的趋势。第一，对银行股东的损害赔偿问题，英国法院绝对豁免的立场出现了松动。美国由于大量小银行的存在，银行破产率居高不下，民众对于政府的压力使政府倾向于将银行破产的损失转嫁给银行股东。而英国的司法制度越来越多地受到欧洲法院和欧洲人权法院的影响，欧洲相关公司法指令为公司股东提供了充分的保护，许多公司股东权利同样适用于银行股东。英国司法判例逐渐向传统大陆法系国家如德法靠拢。由于英国法院的司法判决可能被欧洲法院所推翻，因此英国竭力通过实体性解释，意图维持对监管机构的绝对豁免，但这种立场可能将来因违背欧洲法院的判决被迫进行修正。而美国则不然，其法院的司法独立不受到任何约束，因此可以坚持其绝对豁免的司法立场。第二，英美对银行破产中的存款人保护差异较大。美国的存款保险额比较高，银行破产时存款人很少受到损失，针对监管机构的侵权诉讼的发起人主要为银行股东。而英国由于存款保险限制相对较高，发生银行破产时，许多存款人纷纷针对监管机构提起诉讼。英国和欧洲法院的司法判例表明，存款人已无可能因监管机构的过失而获得损害赔偿。
关于银行监管机构侵权责任的一些理论可以广泛应用到其他类似的侵权诉讼中去。银行监管机构的侵权责任理论，被应用到其他针对监管性机构，如食品、公路、医药和消防的侵权之诉。公共机关的侵权诉讼主要使用经济和政策的分析方法，笔者认为，除了考虑经济和政策因素之外，此类诉讼应置于正义的视角下进行审视。在维持效率的同时，应当分析受害人和监管机构在损害过程中的角色，而不能采取过于僵硬的绝对豁免方式，以实现分配正义和纠正正义的统一。
【注释】
[1]Three Rivers District Council and Othersv.Bank of England[2001]UKHL16；Franklin Sav.Ass’n v.Dir.，Office of Thrift Supervision，934 F.2d 1127 （10th Cir 1991）；Cour Administrative d’Appel de Paris，25 January 2000，Kechichian，Req.93 PA01250 （unreported）；M.Andenas and D.Fairgrieve，“Misfeasance in Public Office，Governmental Liability，and European Influences”，ICLQ （2002），pp.757-780.
[2]周仲飞教授认为，给予监管机构责任豁免是银行监管机构独立性的重要保障。参见周仲飞：《银行监管机构问责性的法律保障机制》，载《法学》2007年第7期。
[3]许多欧洲国家的受害人已经根据宪法和人权法针对监管机构的侵权行为提起了诉讼。
[4]See Principle 1 of the Core Principles for Effective Banking Supervision，Basel Committee on Bank Supervision，1997，p.4，p.13.
[5]下列国家在其立法中给予了金融监管机构法定的保护：英国、美国、德国、澳大利亚、新加坡、南非等。参见R.S.Delston，“Statutory Protection for Banking Supervisors”，World Bank Financial Sector Website Paper No.4 （1999），available at http：//www1.worldbank.org/finance/html/statutory-protection.html （last visited 25 March 2010）.
[6]See B.S.Markesinis，Always on the Same Path：Essay on Foreign Lawand Comparative Methodology，2001，hart，p.250；C.Hadjiemmanuil，Banking Regulation and the Bank of England（Lodon：LLP 1996），Ch5；H.McLean，“Negligent Regulatory Authorities and the Duty of Care”，（1988） 8 （3） Oxford Journal of Legal Studies，442，p.450；C.Booth and D.Squires，the Negligence Liability ofPublic Authorities，2006，oxford，pp.168-208；Yuen Kun Yeu vAG of Hong Kong[1988]AC 175，185；Three Rivers D.C v.Bank of England[2000]2 W.L.R.15；Franklin Savings Corp.v.U.S，385 F.3d 1279，（10th Cir 2004）.
[7]关于各国对诉讼泛滥理论的讨论，同注[6]，Hadjiemmanuil，p.352；S.Deakin，A.Johnston，and B.Markesinis，Tort Law，6thedn，2008，p.400；D.Fairgrieve，StateLiabilityinTort：A Comparative Law Study，Oxford，2003，p.64；M.Bussani and V.V.Palmer，Pure Economic Loss in Europe（2005，Cambridge），pp.16-17；T.J.Stern，“Federal Judges and Fearingthe‘Floodgates of litigation’”，（2003） 6 University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law，p.381；C.Khan，“Restricting State Liability inTort on Grounds of Policy：A Comparative Study of English and French Law”，（2007） 18 （5） E.B.L.R，pp.1133-1140.
[8]外部性指经济交易的相对方的行为对第三方所产生的影响，包括积极外部性和消极外部性。传统经济学将外部性作为市场失灵的重要原因之一。
[9]将公共政策作为监管责任豁免的理由与经济理由有着部分重叠，如避免诉讼泛滥在许多国家被认为属于公共政策问题。
[10]See A.Crockett，“Why is Financial Stability A Goal of Public Policy？”，（1997） 4 Federal Reserve Bank of Kansas City，pp.5-22.
[11]这一理论认为，当金融监管机构行使自由裁量之功能时，法院不应当以自己的观点替代监管机构的决定。参见United Statesv.Gaubert，499 US 315，322 （1991）；The Law Commission，“Monetary Remedies in Public Law：A Discussion Paper”，2004，para2.59-60.
[12]See B.S.Markesinis，et al，Tortious Liability of Statutory Bodies：A Comparative and Economic Analysis ofFive English Cases，oxford，1999，p.88；同注[7]，Khan，p.1107；同注[11]，Law Commission，para.2.60.
[13]United States v.VarigAirlines，467 U.S.S.Ct.797，814 （1984）；United States v.Gaubert，499 US 315，322 （1991）.
[14]关于金融巡视官制度的讨论，参见M.Blair QC and G.Walker，Financial Service Law，2006，Oxford，pp.24-29；See also：D.Singh，Banking Regulation of UK and USF inancial Markets，2007，pp.191-198；P.Morris and R.James，‘The Financial Ombudsman Services：ABrave New World in“Ombudsman”？’，Public Law，2002，p.640.
[15]See B.Markesinis and J.Fedtke，“Authority or Reason？ The Economic Consequences ofLiability for Breach of Statutory Duty in a Comparative Perspective”，（2007） E.B.L.R，pp.5-75；B.Markesinis and J.Fedtke，“Damages for the Negligence of Statutory Bodies：the Empirical and Comparative Dimension to an Unending Debate”，（2007） Public Law，pp.299-330.
[16]英国法院的判例表明，公法上的不法性（unlawfulness）和非理性（Irrationality）成为让公共机关承担侵权责任的障碍。参见F.Rossi，“Tort Liability of Financial Regulators：A Comparative Study of Italian and English Law in a European Context”，（2003） E.B.L.R.，p.650.
[17]同注[16]，Markesinis and Fedtke，p.327；R.A.Surma，“A Comparative Study of the English and German Judicial Approachtothe Liability of Public in Negligent”，in D.Fairgrieve，et al，eds，Tort Liability of Public Authorities in Comparative Perspective，BIICL，2002，p.390；P.Craigand D.Fairgrieve，“Barrett，Negligence and Discretionary Powers”，（1999） Public Law，p.626，636；欧洲人权法院通过其判例，明确拒绝成员国可以将“防御性策略”作为责任豁免的理由。参见Osman v.United Kingdom （1998） EHRR 455.
[18]上述两个案子中，监管机构存在明显的过失，监管机构所掌握的信息足够表明所监管银行可能破产，却迟迟未能对问题银行进行干预，而允许其继续吸收存款，这增加了存款人的损失。
[19]See B.Wessels，“Liabilities of Regulatory Supervisory Bodies of Troubled Financial Institutions （Insurance，Banking） in the Netherlands”，（1996） International Insolvency Law Review，pp.125-138；I.Giesen，“Regulating Regulators through Liability：the Case for Applying Normal TortRules to Supervisors”，（2006） 2 （1） Utrecht Law Review，p.23；R.J.Dijkstra，“Liability of Financial Regulators：Defensive Conduct or Careful Supervision”，（2009） 10 （4） Journal of Banking Regulation，p.282.
[20]See Stovin v.Wise[1996]3 WLR 388，406.
[21]此种情形下，银行股东将原本应当由其承担的银行破产成本转嫁给了全体纳税人，因此产生了消极外部性。
[22]See R.Coase，The Nature of The Firm，1937，Economic，pp.386-405.
[23]同注[6]，Markesinis，pp.219-224；福利经济学认为：如果社会整体福利增加了，则结果是经济有效的。福利经济学将个体的整体福利总量作为社会整体福利。
[24]J.Morgan，“The Rise and Fall of the General Duty of Care”，（2006） Professional Negligence，p.206，211.
[25]See http：//www.financial-ombudsman.org.uk/about/index.html；FSMA 2000，s226.
[26]2009年的金融危机进一步证实了各国对金融监管机构的司法审查作用的有限性。See G.A.Gegenheimer，“Judicial Review of Bank Supervisory Decisions in the Former Soviet Republics：The Case of Kyrgyzstan”，（2006） 25 Annual Reviewof Banking&Financial Law，p.295，347.
[27]“Laws and institutions no matter how efficient and well-arranged must be reformed or abolished if they are unjust”.J.Rawls，A Theory of Justice：Revised Edition，Oxford，1999，p.3.
[28]‘Distributive justice is concerned with distributing resources，opportunities，honors and profits amongst the members of a community or group.’See P.Cane，“Distributive Justice and Tort Law”，（2001） New Zealand Law Review，p.401，p.405.
[29]See J.L.Coleman，“Tort Law and the Demands of Corrective Justice”，（1992） 67 Indiana Law Journal，p.349，358.
[30]1998《英格兰银行法》将原先英格兰银行对银行的监管职能转移给了金融服务局，英格兰银行履行央行的职能，主要对市场的流动性实行监管。关于英国金融监管改革，参见M.Andenas and D.Fairgrieve，‘To Supervise or to Compensate？ A Comparative Study of State Liability for Negligent Banking Supervision’，in M.Andenas and D.Fairgrieve，Judicial Review in International Perspective，（2000），p.336.
[31]See Schedule 1，Section 43 （1），43 （2），43 （3） of the Financial Services and Markets Act 2000，p.21.
[32]See Section 46 （1），Part IVof the Financial Services and Markets Act 2000，p.22.
[33]See S.205 of the FSMA 2000.
[34]See S.206 of the FSMA 2000.
[35]See S.45 （2），（2A），s.54，of the FSMA2000.
[36]See Section 33 （1），33 （2） Part III of the Financial Services and Markets Act 2000，p.15；S.63 of the FSMA 2000.
[37]See A.Campbell and P.Cartwright，Banks in Crisis：the Legal Response，2002，ashgate，pp.120-56.
[38]2009年通过的英国银行法将银行破产程序分为特殊处置程序、清算和银行管理程序。参见邵沙平、苏洁澈：《金融危机法律应对措施的国际视野——以银行业为例的分析》，载《甘肃社会科学》2009年第5期；E.Avgouleas，“Banking Supervision and the Special Resolution Regime of the Banking Act 2009：the unfinished Reform”，（2009） 4 （2） Capital Markets Law Journal，pp.201-235；B.Pennand D.Measor，“A Guide to the Banking Bill 2008”，（2009） 3 （1） Law and Financial Markets Review，pp.34-40.
[39]See S.1 （3） of the Banking Act 2009.
[40]See Lochgelly Iron and Coal Co.v.M’Mullan[1934]AC 1，25.
[41]参见Anns v.Merton London Borough Council[1978]A.C.728，at 751-52；随后的Caparo Industries v. Dickman，[1990]2 AC 605，HL，617-18，将可预见性、紧密性和公平合理性作为注意义务的考虑因素。
[42]参见注[41]，Anns案，第751-752页。在Annes案中，法院将“紧密性原则”（相邻原则）和政策因素作为注意义务的重要考虑因素。
[43]同注[42]。
[44]See Yuen Kun Yeu vAG of Hong Kong[1988]AC 176.
[45]同注[44]，第182页。
[46]同注[44]。
[47]同注[44]。
[48]See Dorset Yachtv.Home Office[1970]AC 1004 （HL）.在该案中，几个少年犯逃脱小岛监狱，乘坐帆船逃走，为了避免被警察追到，破坏了附近的船只。法院认为监管当局没有尽到注意义务，而导致了船主的损失。
[49]英国原先对纯经济损失通常不予赔偿，后来虽然认可了此种损失的可救济性，却对其施加了比有形财产更为严格的标准。参见Hedley Byrne&Co.Ltd.v.Heller and Partners Ltd.，[1964]AC465.
[50]See Davis v Radcliffe[1990]1 W.L.R.821 （PC （IoM））.
[51]立法同时规定，这种法定豁免不能违背人权法第六条。参见Schedule 1，Section 19 （1） of the Financial Service and Markets Act2000；A.Arora，“The Statutory System of the Bank Supervision and the Failure of BCCI”，（2006） Journal of Business Law，p.487，501.
[52]该案历时14年，原告诉求高达5亿英镑，英格兰银行花费了上百万英镑的诉讼费用。参见Three Rivers District Council and Others v.Bank of England（No.3），[1996]3ALL ER 558；[2000]2.W.L.R.1220；[2000]3 ALL E.R.1；No.2[2001]UKHL16；[2003]2 A.C.1 （HL）；[2002]EWHC 2730；[2004]UKHL 48.
[53]See A.Grubb，The Law ofTort，2nd，eds，2007，p.926.
[54]See[2000]Lloyd’s Rep.Bank.186.
[55]同注[53]，Grubb，p.926.
[56]同注[51]，Arora，p.501.
[57]同注[56]。
[58]同注[44]，第142页。
[59]同注[44]，第145页。
[60]同[44]，第148页。
[61]See Thompson，“Criminal Law and Property Law：An Unhappy Combination”，[2002]Conv.387.
[62]该理论认为，监管机构应当对问题银行实行早期干预以避免公共资金的损失。参见G.G.Kaufman，“Bank failures，systemicrisk，and bank regulation”，（1996）16 （1）The Cato Journal，pp.29-34；D.G.Mayes，M.J.Nieto andL.Wall，“Multiple Safety Net Regulatorsand Agency Problems in the EU：Is Prompt Corrective Action Partly the Solution”，（2008） 4 Journal of Financial Stability，p.238.
[63]See J.R.Macey，G.P.Miller and R.S.Carnell，Banking Law and Regulation，2001，p.307；D.G.Mayes，“Some Rules for Cross-boarder Banks in Europe”，（2009） 10 European Business Organization Law Review.
[64]See 12 U.S.C§1821 （c）（2）（A）.
[65]See 12 U.S.C§1821 （d）（2）（B）（iii）.
[66]See First Empire Bank v.FDIC572 F.2d 1361，1365 （9th Cir 1978）；12 U.S.C§1823 （d）；.
[67]See G.J.Beston and G.G.Kaufman，“FDICIA after Five Years”，（1997） 11 （3） The Journal of Economic Perspectives，p.150.
[68]See A.M.Hackman，“Notes：The Discretionary Function Exception to the Federal Tort Claims Act：How Much Is Enough？”，（1997） 19Campbell Law Review，p.411，at 412；M.C.Niles，“‘Nothing but Mischief’：the Federal Tort Claims Act and the Scope of Discretionary Immunity”，（2002） 54 Administrative Law Review，p.1275，1297.
[69]See 28 U.S.C.§2674；28 U.S.C.§1346 （b）.
[70]See R.H.Seamon，“Causation and Discretionary Function Exception to the Federal Tort ClaimAct”，（1997） 30 U.C.DavisLrev，p.691，700.
[71]See United States v.Gaubert，499 U.S.315 （1991），323.
[72]28 U.S.C.§2680 （a）.
[73]See Dalehite；Indian Towing Co.v.United States，350 U.S.61 （1955）；H.J.Krent，“Preserving Discretion without Sacrificing Deterrence：Federal Governmental Liability inTort”，（1991） 38 UCLA Law Review，pp.878-881；D.N.Zillman，“Protecting Discretion：Judicial Interpretation of the Discretionary Function Exception to the Federal Tort Claims Act”，（1995） 47 Maine Law Review，p.366，368；涉及公共机关的侵权责任时，英国法院早期判例同样采用了政策和执行两分的方法。
[74]See Dalehite；Indian Towing Co.v.United States，350 U.S.61 （1955）.
[75]See Indian Towing Co.v.United States，350 U.S.61 （1955）；该案中海岸警卫队没有使灯塔的灯正常照明而导致了船舶的沉没。
[76]同注[72]，第318页。
[77]Gaubert v.United States，885 F.2d 1284，1289 （CA 5，1989）.
[78]同注[72]。
[79]See Franklin Sav.Corp.v.United States，180 F.3d 1124，1131 （10th Cir.1999）；Irvingv.United States，162 F.3d 154，157，169（1st Cir.1998）；Bowman v.United States，848 F.Supp.979，986 （M.D.Fla.1994）.
[80]同注[79]，Franklin案。
[81]同注[80]，p.1132.
[82]同注[80]pp.1132-1134.
[83]See J.R.Levine，“The Federal Tort Claims Acts：A Proposal for Institutional Reform”，（2000） 100 Columbia Law Review，p.1538，1543.
[84]See B.A.Peterson，M.D.Weide，“Susceptible to Faulty Analysis：United Statesv.Gaubert and the Resurrection of Federal Sovereign Immunity”，（1997） 72 Notre Dame L.Rev.，p.454，498.
[85]同注[72]，p.333.
[86]A.Hyer，“The Discretionary Function Exception to the Federal Tort Claims Act：A Proposal for a Workable Analysis”，（2007）4 BrighamYoung University Law Review，pp.1107-1113；Levine，同注[83]，p.1541.
【参考文献】
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出处：《法学家》 2011年第1期
