近年来，伴随着医学新技术进步及其对当代临床医学带来挑战的日益加剧，有关医疗过失与因果关系认定方面的研究成为学理界与实务界关注的重要问题。我国2010年7月1日起施行的《侵权责任法》专门为“医疗损害责任”设立篇章（第七章）。在医疗损害赔偿领域，它坚守了过错责任原则。我国《侵权责任法》第54条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”至于如何界定诊疗“过错”，该法第57条提供了更多信息：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”医疗过错（主要是医疗过失）体现在“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”。《侵权责任法》第57条也内含医疗损害赔偿责任的四个构成要件：(1)诊疗行为、诊疗关系和诊疗义务之存在；(2)医疗过失（诊疗义务之违反）;(3)医疗损害；(4)医疗过失与医疗损害间之因果关系。该法第58条给医疗过错之认定提供了一些可操作规范。该条规定，患者有损害，若存在“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”这一情形，便“推定医疗机构有过错”。对于此种推定的性质，法学界存在不同认识。有专家将其解释为“不可推翻的推定”。将此“推定”界定为“不可推翻”，强化了“法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范”等外在证据在医疗过失认定上的终局效力和唯一正确性，但却削弱了基本医疗过失认定标准的基本性质，有些不妥。此种“推定”宜解读为一种“可推翻的推定”。“推定有过错”本身就彰显了“法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范”的权威性，将此种“推定”界定为“可推翻”是意识到了“法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范”与基本的“合理医生”标准可能出现的不一致，以及当出现此种不一致时，法律要维护基本医疗过失认定标准的根本性和普遍适用性。“推定医疗机构有过错”比“应当认定医疗机构有过错”来得更加合理，前者没有赋予“法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”在医疗过失认定上的终局性地位，它仍赋予医疗机构在违反“法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”时推翻此种不利推定并为其偏离提供正当化理由的机会。虽然相关“法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”在医疗过错认定上是一种很重要的参考标准，但不宜将其认定为终局标准。
在医疗损害赔偿领域，我国《侵权责任法》并没有认可无过错责任原则，这基本符合多数国家的立法并基于现实的考虑。在医疗损害赔偿责任四个构成要件中，医疗过失和因果关系依然是需要认定，并且是最难认定的两个构成要件。医学的复杂性和不确定性更增加了认定的难度。值得注意的是，在医疗损害赔偿这一领域，我国《侵权责任法》回避了“医疗事故”这一概念。该法适用的是一般的侵权责任理论，并将一般理论在医疗领域作了适当修饰，它肯定了一般侵权理论的普遍适用性和在医疗领域的统治力，这是一个值得肯定的、符合国际现状和趋势的进步。在新的法律构架下，即使没有“医疗事故”鉴定的困扰，医疗过失和医疗领域因果关系的认定仍然是摆在法官面前的一道难题。在如何认定医疗过失和因果关系问题上，特别是在如何处置《医疗事故处理条例》和医疗事故鉴定制度问题上，我国法律的发展尚不清晰，有待于进一步观察。但是，不管是沿袭我国目前的专家鉴定制度，还是引用英美法中盛行的专家证言制度，抑或是设计出更加切合我国本土的专家辅助制度，有一道命题却是永远绕不开的：在认定医疗过失和因果关系上，法官不可避免地而且必须要获得医疗专家和医疗行业观点的介入。
我国的《侵权责任法》中并没有出现很多对医疗损害赔偿诉讼中医疗过失和因果关系认定的具体规则描述，这可能寄希望于司法解释去实现。基于医学的复杂性和不确定性以及医学与法学这两个专业性均很强的学科的隔阂，在医疗诉讼领域进行医疗过失和因果关系的认定是一项非常复杂和艰巨的法律作业。在此方面，具体规则的阐述和厘清是不可或缺的。本文将评介英美法系国家在此方面经过长时间司法实践所形成的规则，以期对我国在此领域的法律发展有所启迪和帮助。
一、医疗过失之认定
（一）基本的医疗过失认定标准—“合理医生”标准
在英美法中，过失意味着合理注意义务之违反。过失的认定通常启用一个客观的、高度抽象和概括的“合理人（reasonable man）”标准。在过失的认定上，法官通常思考的一个问题是：一个合理之人在此情形下会如何行为？或者说，被告是否尽了合理注意？
“合理人”标准是一个客观标准。法官在判定被告是否尽到“合理人”的“合理注意”时，即在判定被告的行为是否存有过失时，会权衡一些因素。天平的一边是伤害的可能性和严重性，这会促使被告采取进一步避免或减少风险发生的行为；天平的另一边则是采取预防措施避免风险发生的成本和被告行为的助益／社会价值，会使进一步的避免风险发生的措施不再有必要。[1]
“合理人”标准在医疗领域转化成了“合理医生”标准。同样，在过失认定上，萦绕在法官脑海中的问题也转换成了这样一个问题：一位“合理医生”在此情形下会如何行为？或者，被告医生是否尽了一位具有通常谨慎和勤勉义务的合理医生的合理注意？对医疗人员是否尽到“合理注意”从而达到“合理人（合理医生）”标准的考察不是一个纯粹的理论演绎过程，它需要具体到被告（医疗人员）所在的具体情境和其所实施的具体医疗行为，判断在特定情境下其行为是否合理。在判定医疗人员行为的合理性时，法律一般会考察以下两个基本问题：(1)案中所涉的风险是否是一个合理人（合理医疗人员）可预见的，即风险的可预见性；(2)如果所涉风险是可预见的，一个合理医疗人员会如何去避免或减少此种风险。与一般侵权理论中对过失的判定一样，在考察第二个问题时，法官的思维过程也是一个多种因素权衡的过程。这些因素包括：(1)风险的可能性；(2)风险的严重性；(3)采取预防措施避免风险发生所需的成本和代价；(4)被告行为的目的／助益／社会价值。[2]在一般过失和医疗过失认定中，权衡上述因素具有根本性。即使在像医疗侵权这样的专家侵权领域，法官要倚仗医疗专家证言作出判断的情况下，法律也要求医疗专家在形成其意见时要考虑上述因素。
“合理医生”标准是基本的、最终的判定标准。但是，抽象的“合理医生”标准在英美法医疗诉讼实践中是通过一些更加具体的、可操作的规则表达出来的。这包括英联邦法中的Bolam测试标准、美国法中的“两种流派”原则和相关衍生规则（比如“结果不保证”原则、“避免后见之明”原则、“区分判断错误与过失”规则）。
（二）实体法层面：医疗过失具体认定标准
1．英联邦法中的Bolam测试标准
（1）英国Bolam案及Bolam测试标准。
在英联邦国家，给予医疗行业极大尊重的法律规则首推“Bolam”测试标准，该标准是在一个涉及精神病人治疗的案件中建立的，它曾经一度是认定职业人员是否存在过失的经典标准。该案生动地彰显了在对某一疾病的治疗上存在两种明显对立的行业流派时法院应有的态度。
通常所称的“Bolam”测试标准（Bolam test）其实来源于Bolam案中McNair法官向陪审团作的一段指示：“如果他按照一个做法行事，而该种做法被熟知那种特定技能的一群负责任的医疗人员接受为适当，他就不应负过失责任。……换句话讲，如果一个人按照这种做法行事，不能仅因为存在一种相反的意见应认定他有过失。”[3]“Bolam”测试标准赋予某种医学观点和做法以极大的权威，它认可医学界对某一医学问题很可能存在两种或两种以上不同的观点和做法这一客观现实，将某一做法是否过失的任务几乎交给了医学界，而且认为不能仅因为存在不同观点就认定某一做法存在过失。
在Bolam案中，法院的立场是：(1)在医疗领域，测试医疗人员是否存在过失的注意标准是“合理医生”标准，即行使和声称拥有此种特殊技能的通常熟练人员所应达到的标准；（2）如果一位医生按照被当时熟知的某一特定治疗的负责任的医疗人员接受为适当的做法行事了，那么就不应仅因为存在使用不同方法的医学观点和做法的主张而去承担过失责任。在职业界存在两种不同做法和观点的时候，需要决定的不是两种做法孰优孰劣，而是被告的行为是否符合一群负责任的医生的做法，“是否遵循了已经业已被认可的某一学派的观点”。[4]
从严格意义上讲，一般行业人员的标准不同于“合理医生”的标准。“合理医生”标准关注的更多是一个合理的人在某种特定情境中应当如何去做，而不仅限于某个一般行业人员的通常做法。因此，符合一般做法的行为在法官眼中也可能是过失行为。不过，这种对行业通例的定性和法官在设定注意标准中的角色定位到了Bolitho一案才变得清晰起来。
（2）英国的Bolitho案：对Bolam测试标准的修饰
根据Bolam测试标准，如果一位医生按照被当时熟知的特定治疗的负责任的医疗人员接受为适当的做法行事了，就不应去承担过失责任，哪怕存在一个主张使用不同方法的医学观点和做法。尽管有人士认为在Bolam案中McNair法官的本意也许并非赋予行业的特殊性，但是在Bolam案之后的Sidaway案的法官Scarman眼中这种注意标准仅“是一个医学判断问题”了。[5]
在Bolam测试标准和医疗界“普遍做法”的性质问题上，英国权威司法意见的转折发生在1997年的英国上议院，这便是著名的Bolitho v。 City and Hackney Health Authority一案。[6]在代表英国上议院出具的判决中，Browne-Wilkinson认为：“法院不应受约束地去认定，一位被告医生仅因为提供了数位医学专家的证言—这些专家真诚地认为被告的治疗或诊断符合恰当的医疗做法—就可以摆脱对其过失治疗或诊断应负的责任。”他注意到了英国Bolam案中对相关医学观点的限定词—“负责任的”、“合理的”、“值得尊敬的”，认为这些形容词的使用意味着法院应确保医学界的观点应是“有逻辑基础的”。Bolitho案是英国司法中的一个标志性案件，它基本上扭转了英国司法界在职业侵权诉讼中一味迎合职业流行观点和做法的局面，其贡献在于，英国上议院对享受“Bolam”测试标准之益处的“行业观点”作了一些质量上的限定，重申和增加了对享受法院之尊重的行业流派的限定词。该案认为，值得法院去尊重的行业观点应是“负责任的”、“合理的”、“值得尊敬的”、“有逻辑基础的”或“经得起逻辑分析的”。[7]
在苏格兰，法院忠诚地遵守了Bolam案和Bolitho案所立下的规则，并对它们作了有条理的归纳。此种归纳代表着Bolam案和Bolitho案所建立的成果。在苏格兰法律中，面对医学专家意见的分歧，法律规则是：首先，当对于某一特定行业做法恰当与否，在医疗界存在两种有冲突的流派时，法院的角色定位并不是去作倾向于某一种流派的选择。这是一般规则，该一般规则显示了司法者对医疗行业观点的尊重。
其次，上述所言及的法院对医疗行业的尊重并没有体现在所有的案件和情形中。法院对医学观点的尊重是相对的，并不是绝对的。法院的尊重存在例外情形，只有在非常例外的案件当中，当法院发现被告医生所持有的行业观点经不起逻辑分析、不合理、不负责任，法院可以认定被告医生的行为存在过失，尽管其观点存在支持者。不过，上述例外情形发生的概率极小，因为总体而言，对医疗风险与益处的平衡和评估系临床判断问题，而非法官之所能。当医疗从业者或医疗专家已评估了某一疗法的风险和益处并做出了经得起推敲的结论，法院没有理由去否定它。[8]
（3）Bolam测试标准受冷落到再次受宠
从基本性质上来看，Bolam测试标准是医疗行业依归和导向的标准，它要求法官对医疗行业观点表示出极大的尊重。医疗领域知情同意案件的出现曾对Bolam测试标准的权威性造成了很大程度的冲击。Bolam测试标准在知情同意案件的医疗过失判定中显现出了很大的不合适，从而遭受冷落。此种礼遇波及到了一般的“诊断治疗”案件。法官对Bolam测试标准的重视程度在很大程度上决定了案件的走向。在澳大利亚，司法曾表现出对Bolam测试标准的疏远，它体现在法官自由裁量的增大和对医疗行业观点和行业做法的漠视。这被指责为是导致医疗诉讼泛滥和危机的原因之一。由此产生了澳大利亚本世纪初所进行的全国范围内的过失侵权法改革。此改革的成果之一是：在医疗领域（主要诊断与治疗，而非知情同意案件），各州新的立法重新认可了英国Bolam测试标准的权威和法律地位。不过，对受Bolam测试标准保护的某种“行业观点”，立法作了较为清晰的界定，这被称之为“新的Bolam测试标准”。因为它们出自于同一个专家立法建议，澳大利亚各州在此方面的立法大同小异。比如，昆士兰州2003年《民事责任法》第22条是这样规定专家型职业人员的注意标准的：
(1)如果有证据证明某一职业人员在提供某一职业服务时的行为被在提供服务时同领域相当数量的、受人尊敬的同行从业人员所持有的同行业观点被广泛接受为称职的职业做法，该职业人员就没有违反义务。
(2)但是，如果该同行业观点被法院认定为不合理或有违成文法，该同行业观点就不能适用于本条。
(3)就某一问题存在不同的被同领域相当数量的、受人尊敬的同行从业人员所广泛认可的同行业观点这一事实并不能阻止其中的任何一种或多种（或全部）行业观点被用于本条目的。
(4)同行业观点没有必要普遍接受才能构成广泛接受。[9]
上述立法包含了以下几层意思：一是，就某一问题存在不同行业观点，而医生选择了其中的某一行业观点，医生的行为可以认定为没有违反义务，尽管对该行为可能存在业界其他人员的异议，这可以被认为是承继了“Bolam”测试标准的精神和灵魂v二是，法院对医疗业的上述尊重有个底线，即所有的行业观点应具有合理性，这可以被看作是立法没有抛弃普通法在法院与医疗专家角色定位上所建立的成果，法院在设定注意标准和认定医疗过失上仍有最终发言权。三是，受益于法院的尊重，某一行业观点必须得到“同领域相当数量的、受人尊敬的同行从业人员”的“广泛接受”，尽管此种“广泛接受”还没有必要达到“普遍接受”的程度。这可以被理解为立法者对受益于此规定的行业观点的最低门槛的限定。从后来澳大利亚司法对上述立法条款的解读看，该类条款具有这样一个效果：被告医生的行为获得了一些同行从业者的支持，如果它具有合理性，那么该行业观点将决定注意标准。[10]从这个意义上讲，此类条款将形成一种抗辩。[11]原告患者通常会提供证言证明被告医生的行为低于应有的注意标准，而被告医生也会提供专家证言证明其行为符合同行广泛接受的职业做法。如果被告医生的做法符合合理性标准，被告医生的行为将免予法律责任。[12]因此，该类条款可能产生的一种行业观点将决定注意标准的局面，此种局面的获得需要满足一些法律要求：一是，被告医生需证明其做法已得到同行广泛的接受；二是，该行业观点须符合“合理性”要求。[13]此时，法院对医疗行业观点的尊重几乎是绝对的。但是，按照判例解释，注意标准的决定权仍在法院手中，应由法院借助于阐释行业观点的专家证言，决定被告医生应达至的注意标准。[14]Bolam测试标准，特别是澳大利亚通过立法所建立的新的Bolam测试标准，从机理上来看，与美国法中的“两种流派”原则非常相似。
2.美国法中的“两种流派”原则
(1)“两种流派”原则的发展和基本内容。
美国宾西法尼亚州是美国“两种流派”原则的故乡，该法域产生了诸多关于“两种流派”的判例及解说。对于该原则的权威表达可见于宾西法尼亚州的Jones v. Chidester案：“在医学权威观点存在分歧时，一位医生行使其判断选用了某一疗法，如果该疗法已获得在其专业领域内相当数量的经认可的和受尊敬的行业人员的认同，该医生将不会在疗法选择上产生法律责任。”[15]该段表述对受益于“两种流派”原则的行业观点在行业内的认同度作了数量（“相当数量”）和质量（“经认可的和受尊敬的程度”）上的限定。
追溯历史，在Jones v. Chidester案之前，宾州在“两种流派”原则上的司法可追溯至Remley v.Plummer案。在该案中，患者左手受伤，对其治疗涉及局疗麻醉和全身麻醉两种方法的选择。在此问题上，原被告间存在着明显的观点分歧。在宾州上级法院眼中，该案涉及的问题不是一位医生是否遵循了仅有的一个已获得认同的疗法的问题，而是在两种均已获得同行支持的疗法中，哪种疗法更为安全的问题。在此方面，因为医学专家存在意见分歧，于是形成了这样一种局面：没有医学知识的十二位行外人士（陪审团成员）要决定一个本应由有地位、有经验的医学专家存在争议的医学问题，在法院眼中，此项任务对于缺乏医学判断能力的陪审团成员来说是无法胜任的。因此，法院推出了“两种流派”原则的一个初始版本：在医学权威观点存在分歧时，一位医生行使其判断选用了某一疗法，如果该疗法已获得在其领域内有良好地位的相当数量的同行的认同，该医生将不会在疗法选择上产生法律责任，不应对有智慧的判断之错误承担责任。在此案中，“两种流派”原则的设立目的是为了确保“从事某一种疗法的从业者不能仅因为该流派所采用的疗法不同于另一种流派所采用的疗法这一点而受到诉讼和损害赔偿之扰”。[16]因为法院不希望看到，一位已行使最佳判断的医生仅因为从数种疗法选取了某一种疗法就去面临职业声誉丧失和损害赔偿的风险。
自Remley案以来，宾州的司法在“两种流派”原则的界定上出现了一些摇摆，对于受益于“两种流派”原则的某一“流派”的界定，宾州上级法院更加倾向于质量式的界定方法。与此形成对照的是，宾州最高法院更钟情于从数量角度去界定“两种流派”原则。
实践中，数量式的界定方法与质量式的界定方法之间不仅存在侧重点的不同，其产生的效果也有所不同。一般认为，“相当数量”这一限制更加严格于极富有弹性的质量式限制。质量式的界定方法赋予从业者更大的疗法选择空间。此种界定方法及其效果上的不同曾经在宾州司法中制造了一些混乱和冲突。澄清并消除司法界在“两种流派”原则上的认识分歧、避免司法混乱便成为宾州最高法院在Jones v. Chidester一案中的使命。在界定“两种流派”原则中的“流派”时，宾州最高法院并没有在数量式限定方法和质量式界定方法之间作倾向一方的选择，而是将两种方法作了整合。整合后，对于“流派”的界定，法院给出了如下方案：“某种流派不仅应得到‘有声誉的和令人尊敬的医生’的采纳从而确保其质量，而且应得到‘相当数量的’医疗从业者的采纳以便达到一般接受的程度，尽管此种流派没有必要达到多数派的水平。”[17]
尽管宾州最高法院保留了在“流派”界定上的数量限定，但是法院并没有在“相当数量”作一个精确的数目上的定义。不过，法院指出，在证明某种流派的存在上，被告医生的举证负担不能过重。法院所给出的“两种流派”原则得以运用的程序是：先有专家证言证明有一相当数量的医疗从业者支持被告医生所采纳的医疗方法；然后由法院向陪审团作出关于“两种流派”原则的指示；随后再由陪审团决定是否存在两种合乎法律规定的流派，如果回答肯定，对被告医生将不予以法律追究。法院似乎试图用程序上的便利来在一定程度上抵销它在“流派”的界定上所表现出来的严格。
(2)“两种流派”原则的适用。
对于医疗从业者来说，“两种流派”原则是一个具有诸多利好面的法律制度。除了要满足法定的对“流派”的界定（量的或质的限定）外，“两种流派”原则还有其他的一些适用条件限制。
首先，“两种流派”原则为保护医疗方法的多样性而设，因此，它只适用于对于患者的某一病情存在两种或两种以上治疗方法的场合。被告医生必须证明不同医学流派的存在和不一致。如果对于某一病情，只存在一种经认可的治疗方法，案中问题争议的焦点是某一患者是否适合该疗法，而不是疗法选择问题，因此，将不能适用“两种流派”原则。[18]
其次，“两种流派”原则的适用人群也有所限定。正统西方医学中的内外科医生受益于此原则，这似乎是没有多大疑问的。[19]不过，“两种流派”原则的惠及人群也有所扩展。已有司法表明，它可以适用于物理治疗师和整脊师（chiropractor）。尊重医学判断这一法理决定了“两种流派”原则可以适用到在治疗患者的过程中需要行使医学判断的所有医疗从业人员，而不应仅限于上述人群。[20]但是，在西方医学占绝对主导地位的国家，法院是否愿意将其适用于尚未得到官方规制的、尚处于边缘地位的补充与替代医学从业人员（比如中医药从业人员）是存在较大疑问的。对于此类人群，由于行业规制的不到位、西方医学文化所内含的对异己的排挤、司法者对从业者的不信任，法院的干预会更大些。
再次，美国宾州的“两种流派”原则只适用于“治疗”方法上的分歧，而不适用于医生在“病情诊断”上的分歧。[21]
(3)“两种流派”原则的法理及效果。
首先，“两种流派”原则的产生源自于法律对医疗从业者与医疗行业外人士（陪审团成员和法官）功能的认识。当医学界对于治疗方法存在意见分歧时，缺乏医学知识的陪审团成员并不适合对存在分歧的方法进行优劣评判并在不同方法中作选择。[22]“两种流派”原则之目的是不让或者不迫使陪审团就需要医学专业判断的问题行使裁量权。通过“两种流派”原则，陪审团可以将不同医疗方法的权衡和选择这一问题置之于身外，从而避免陪审团参与到医学判断分歧当中。最终的效果是，对于某一病情存在两种医学“流派”或医学界本身存在分歧时，医学行外人士（陪审团或法官）并不是解决分歧的最佳人选，因此他们没有必要在两种“流派”中作选择。
其次，“两种流派”原则也是出于对医学判断多样性的尊重。在医疗过失诉讼中，它会促进这样一个认识：被告医生所选用的医疗方法恰当与否，应基于对该医疗方法本身的评判，而不是看是否有反对声音，存在另一种不同的医疗方法并不是评判被告医生在疗法选择上过失与否的标准。[23]
最后，“两种流派”原则也有保护少数派之意和效果。“两种流派”原则实际上为偏离常规疗法提供了些空间，它给尚处于少数派的疗法提供了保护伞，尽管此种少数不应是很小的少数。如果达到了法律所规定的要求，一种疗法尽管尚处于少数，但可以受惠于“两种流派”原则给医学判断所提供的特殊保护。尽管宾州最高法院没有对“相当数量”作出具体数目上的界定，在宾州司法中，一位专家（不管如何卓有成就）似乎不能代表一种“流派”，但是三位专家是可以代表一种“流派”从而使该流派可以受益于“两种流派”原则之保护的。[24]
从性质或法律效果上讲，“两种流派”原则给被告医生提供的是一种绝对抗辩。根据宾州最高法院的判决意见，如果被告医生已提供了专家证言，证明了其所选用的疗法在一定数量和质量上的支持，陪审团可以根据“两种流派”原则决定是否存在合乎法律规定的不同流派。如果存在不同流派从而使“两种流派”原则得以适用，将不追究被告医生的责任。
3．衍生规则
“合理医生”标准是判定医疗过失的基本标准。这一标准通过Bolam测试标准和“两种流派”原则表达了出来。英联邦法中的Bolam测试标准和美国法中的“两种流派”原则有异曲同工之妙，两者表达的都是在医疗过失认定上司法者对医疗行业观点有条件的尊重。上述原则有以下几个规则作为支持和维护：
(1)“结果不保证”规则。法律只要求医生行使合理的注意，而不会苛刻地要求他们实现完美无暇。在考察医生行为时，不能以治疗结果来定性。对于过失的认定，不能建立在治疗结果之上。[25]“医生不是患者健康的保险者。”[26]医生不能仅因为不幸结果的发生就去承担责任。“结果不保证”原则背后的潜台词是：医疗侵权责任仍只是过错责任，而不是严格责任。[27]医生是否行使了合理的注意（即是否有过失）是问题的中心。
(2)“避免后见之明”规则。与“结果不保证”原则有些关联的是“避免后见之明”原则，因为对医生之完美的要求往往是基于“事后诸葛”或“后见之明”，是基于后来发展起来的智慧。对此，法律往往会做出警示：对医学判断的审视只能基于医疗行为发生时的医学知识，而不能基于后来发展起来的知识和信息，[28]也不能使用“后见之明”所促成的完美眼光去审视医生当时的行为。
(3)“区分判断错误与过失”规则。为了强化不能以不良结果之发生来定性医生行为以及医生有权基于医学判断在不同流派中作出选择这些观念，英美法系国家的法律又推出了“区分判断错误与过失”规则。该规则认为，尽管“判断错误”和“过失”这两个概念间有重迭，但两个概念间不能划等号。“判断错误”可能是过失，但并不必然是过失。如果医生已行使了合理的注意，不构成过失的“判断错误”可形成一种抗辩。[29]法律并不会去谴责医生所实施的真诚的医学判断，尽管该判断后来发现是错误的。
上述衍生规则强化了以下信息：(1)“合理医生”这一同行业标准要求法官要尊重医疗同行从业者基于专业知识所作出的医学判断。(2)基于医学的不确定性、复杂性和不可预知，尽管行使了合理注意，医生所作出的专业判断可能还是错误的；尽管尽了注意义务，不良结果也可能发生。在此方面，法律不允许用后来知识所形成的完美尺度去衡量医疗从业者当时的行为。(3)医疗侵权责任仍是过失责任，过失的认定仍依据是否行使了应有的合理注意，不良结果发生和专业判断后来发现错误均不是认定过失的标准。
4.知情同意案件中的认定标准
违反告知义务（“知情同意”法则）侵权形态是一种新近发展起来的侵权类型，它有自己独特的权利基础和法理基础，也具有自己独特的标准和规范。“知情同意”法则的独特性有两方面：(1)以保护患者的自我决定权或自主权为最高宗旨；(2)不需要很多的医学判断和专业知识的介入。由于“信息告知”与传统的“诊断治疗”领域存在不同，因而在认定医疗过失上所适用的标准也存在不同。传统“诊断治疗”适用是以医疗行业为依归的标准，但是，“信息告知”领域则更宜适用以患者需求和利益为导向的标准。
在信息披露标准问题上，各国的司法基本上在两类标准中选择：一是医师标准或称“以医生为取向”的标准（physician-oriented standard），它以医疗行业的常规作为某条医疗信息是否需要披露的参照，美国的早期司法和英国的“Bolam”测试标准可以归入此类，人们常将其与“父权主义”和传统医患关系挂钩；二是患者标准或称“以患者为取向”的标准（patients-oriented standard），在信息披露上以患者的需求和信息的“实质性”为导向，又常称为“实质性标准”。后者是目前各国发展趋势。
澳大利亚早在上个世纪90年代就通过司法对风险“实质性”的测试建立了一个较美国Canter-bury案所建标准更加周全而入微的标准—Rogers两翼标准：“在特定案件的情形之中，处于患者位置的一个合理之人，如果得到风险警示，可能对风险赋加重要性，或者，医疗执业人员意识到或应当合理地意识到特定的患者，如果得到风险警示，可能对该风险重要性，那么，该风险便是实质性风险。”[30]该测试标准有两翼：前半部分为“客观之翼”，后半部分为“主观之翼”。相较于美国的Can-terbury案的客观标准，它增添了“主观之翼”。“客观之翼”建立的是医生的“主动型告知义务”，它不依赖于患者的主动询问，而是瞄准“处于患者位置的一个合理之人”这样一个主客观因素兼具客观定位为主的标准群体。“主观之翼”建立的是医生“应对型告知义务”，它有赖于患者的行为（包括主动询问）引起医生对具体患者特定关注点的意识，它瞄准的是“特定患者”这一特定的主观群体。法律之所以增设“主观之翼”，是因为意识到具体案件中的具体患者可能存在“合理之人”没有的“不合理”的关注点。基于保护患者自我决定权之法理，这些即使在客观的“合理人”眼中“不合理”的关注点也是应当引起法律关注的。它实际上为医生的告知义务增加了一层负担，使得信息披露的实质性标准不仅以患者为取向，而且日益逼近具体患者的主观层面，是一个更加契合知情同意之本性的法律设计。不过，“主观之翼”是有条件的，它有赖于具体患者的诸如主动询问的行为去激活。
现在看来，以美国Canterbury案和澳大利亚Rogers标准为代表的患者标准和“实质性”标准是世界各国的发展趋势。在美国国内各州，患者标准已不再局限于半壁江山，而有明显的扩充趋势。一些州开始抛弃原先采用的医师标准而转而采纳患者标准，而另一州在构建崭新的知情同意法律时径自采用了患者标准。从英联邦国家来看，美国的Canterbury案所创造的患者标准或“实质性”标准受到一些国家的最高裁判机构的垂青，如加拿大最高法院和澳大利亚高等法院。
（三）程序法层面：事实自证原则
在英美法系中，举证责任是由原告来承担的，其须证明，根据基于可能性之平衡的举证标准，被告存在过失，而且此过失导致了原告的损失。在此方面，事实自证原则（the doctrine of res ipsa lo-quitur）构成一种例外。
事实自证原则起源于1863年英国波洛克（Pollock）法官对Byrne v. Boadle案的裁决。在该案中，被告的一桶面粉从其库房的二楼窗口滚落，砸在正从窗下路过的一行人身上，致其受伤。在该案中，原告无法直接证明被告因过失而导致这桶面粉滚落窗外，但法官基于该事件的性质及其与被告的关系，认定该案的事实已足以表明被告必定存在某种过失。Byrne案后，法院和法学家们开始定义和演绎这一原则，使该原则被越来越多地应用于原告无法明确证明被告有过失，但有关案情足以使法官或陪审团认定，被告无论是以作为还是不作为的形式都存在过失的案件，从而使原告在这些案件中获得合理赔偿成为可能。该原则后被成功地运用到了医疗过失损害赔偿领域。
关于事实自证的性质及效果，在法学界是有争议的。一般认为，它产生的是一种“过失推断”，并不产生举证负担从原告到被告的转移。事实自证原则仅仅产生的是一种过失上的推断而非法定举证责任的转移的观点不仅获得英国，而且也得到加拿大、澳大利亚和新西兰司法界的认可。
二、因果关系之认定
（一）基本的因果关系测试标准：“若无则不”法则
关于因果关系之认定，笔者将只关注英联邦国家的司法发展。概括来讲，英联邦国家因果关系证明的基本规则有两个：一是，根据可能性之平衡适用“若无则不”法则（“but for” test）。该法则提出这样一个问题：如果没有被告的行为原告是否仍会遭受损害。如果不管被告的过失行为是否存在，原告的损害都会发生，那么被告的行为就不是造成原告损失的原因。二是，举证由原告承担。
“若无则不”法则的吸引人之处在于简便：即使没有被告的过失，伤害事实上仍然发生，被告的过失就被排除在了伤害的事实原因之外。不过，“若无则不”法则有个重要特点，就是在决定被告的过失是否导致伤害时，证明标准是可能性之平衡，即如果被告的过失更有可能导致伤害，就可认定被告行为确实造成了损害，此时，一种可能性便转化为一种确定性。一旦责任基于可能性之平衡成立，原告所遭受的损失就应得到全部赔偿。不能根据其未能证明100％的确定性的情况而相应地减免对其的赔偿。
（二）实体法层面：因果关系具体认定规则
1．法律因果关系与科学因果关系之区分
因果关系是一个多栖概念，它存在于诸多学科中。从宏观上来看，英联邦国家司法区分了法律中因果关系与其它学科（如哲学、自然科学）中的因果关系。哲学和自然科学中的因果关系概念是在解释现象的情景中发展起来的，关注的是条件与所发生事件之间的关系；而法律中的因果关系则是为了辨明和分配法律责任所设。法律因果关系的着眼点在于如何就某一事件的发生在各方间分配法律责任。说得更加直白一点，法律因果关系在很大意义上是分配责任的一种工具，在认定上没有必要提升到其他学科因果关系所需要的精确和严格的程度。
因此，法律学家眼中的因果关系不同于科学专家（包括医学专家）眼中的因果关系。医学专家通常是运用“确定性”来决定因果关系的，他们通常需要100％的确定。但是，法律学家所需要的则是较低的标准，51％以上的确定即可。[31]在医学家眼中较低的一种可能性也可能被司法者提升为一种较高的可能性从而认定因果关系之存在。
在澳大利亚司法中，法官往往强调因果关系的认定是依据“一般观念或人之常理”这一极具弹性的概念而非抽象的形而上学理论。也就是说，在因果关系判定上，法官在一定程度上依靠直觉，这种直觉是不能进行精细的逻辑分析的。法官也往往不会对直觉判断给出细致的理由解释。另外，英联邦司法往往强调，尽管“若无则不”测试标准可以过滤出一些因果上不相关的事项，但是该测试标准不是测试事实因果关系的一个“综合性的、排他性的”标准，即不是唯一的标准。在普通法中，价值判断和政策考虑是因果关系概念的核心。运用“若无则不”测试标准所得出的结论可以通过作出价值判断和注入政策考虑的方式进行调整。
上述极具弹性的考虑往往会导致一个结果：在因果关系判定上，它不能给法院和诉讼双方留下很多明确指导，被告方可能不能清楚地明白为什么因果关系得到认定从而败诉。正是意识到这一“不良后果”，澳大利亚的民事责任立法改革（其目的主要在于应对医疗保险危机，从而收紧法院过于自由解释的民事侵权法规则）作出了一些回应。[32]
从澳大利亚立法改革建议和后来各州的立法来看，在因果关系的认定上，澳大利亚基本建立了两步走的测试标准。第一步是看事实因果关系是否成立。事实因果关系关注的是一个事实问题，即被告的过失在损害发生过程中是否产生某种作用或扮演某种角色。在此方面，“若无则不”法则和“实质诱发”规则得以适用。被告的行为须是损害发生的必要条件。即使“若无则不”法则没有得到满足，如果被告的过失实质性地诱发了损害的发生，事实因果关系也就得以成立。第二步是关于“责任范围”问题。第一步是价值或应然判断，而非事实判断。“法律因果关系”、“人之常理或一般观念”、“可预见性”、“损害的遥远性”和一些价值判断均可在这一步得到考察。在此方面，法律要求法院在决定偏离通常的“若无则不”标准时，能就以下问题给出些清晰的理由：(1)是否（并且为何）让有过失的一方承担损害赔偿责任；(2)是否（并且为何）让受损害的一方自己承担损害。
2.“实质诱发”规则：获得一致认可
尽管在英美法系中“若无则不”测试标准作为传统的因果关系界定原则仍占据着主导性地位，它的适用价值以及司法界对它的认可一直未减，但是法院也意识到了传统的“若无则不”法则在适用中可能遇到的窘境和可能产生的不公。这也促使它对传统的因果关系规则在一些例外情形中进行修正或限制。其中表现之一，是认可了基于“实质诱发”而产生的侵权责任。
“实质诱发”方法正视了这样一个现实：原告的损害可能存在多个原因，而被告的行为可能不是唯一的、甚至主要的原因，若机械适用“若无则不”法则于此情景中则会得出否定因果关系存在的结论，因此，对传统规则予以适当偏离非常有必要。由此，如果原告因持续性地暴露于有害物质之下而染病，而这种有害物质只有部分归因于被告的义务违反行为。在此类案件中，没有必要依据传统的“若无则不”法则去证明如果没有被告违反义务的行为疾病不会发生，法律只要求证明被告违反义务的行为已构成了实质诱发原因即可。
3.“风险之实质性增加”规则：存有争议
“风险之实质性增加”方法在英国的McGhee一案中曾得到运用。该案提供了这样一个情景：医学证据无法证明原告的伤害是由累积过程导致的，还是由不同的一次性事件导致的，而医学只能证明被告的过失行为只是实质性增加了伤害的风险。在该案中，一位雇主安排原告去清洗砖窑，从而将原告置于砖粉包围之中，这对被告来说并无过失。但是，被告违反注意义务的一点是：他并没有提供充分的清洗设备，以至于原告在骑车回家之前不能清洗身上的尘土。数天后原告患上了皮炎。被告的过失行为是否导致了皮炎的发生是案中争议之点。医学证据显示：(1)皮炎是由砖窑的工作条件导致的；(2)工作后原告不得不身带灰尘疲惫地骑车回家这一情况实质性地增加了他患上疾病的风险。但是，医学证据不能说明长时间暴露于砖尘之中是否会导致皮炎，即缺乏清洗设备的过失行为是否确实导致了疾病的产生。因此，在此类案件中，还不能说被告的过失行为实质性地诱发了伤害的产生，而只能说是实质性地诱发了伤害之风险。但是，上议院设置Reid认为，“从广泛的和务实的角度看”，认为被告“实质性地增加了伤害之风险”与认为被告“实质性诱发了伤害的产生”两者并没有“实质上的区别”，这是因为“因果关系的法律概念并不是基于逻辑或哲学”，而是基于“一个通常人的思维在日常生活中运行的务实的方式”。“风险之实质性增加”方法在英国的另一个职业病案件—Fairchild案中有体现。
McGhee案和Fairchild案基本上建立了传统规则的另一个例外：将“风险之实质性增加”视为因果关系存在之证明。但是，有一个需要注意的问题是：“风险之实质性增加”这一减轻原告举证责任的方法产生于一些工业侵权案件。但它是否可适用于医疗侵权案件还是存在较大争议的。乐观派认为，“风险之实质性增加”这一方法有利于减缓医疗过失诉讼中因果关系证明上的困境，它应当作为一项一般性原则得以适用。但是，谨慎保守派则认为，“风险之实质性增加”这一方法是在特定的案件中作为一般原则的例外而建立的，是否可普遍性适用应谨慎待之。比如，在Fairchild案中，上议院议员Nicholls指出，此种对“若无则不”标准的宽松化使用应有一个明确的界定，否则将会对被告不公。若要偏离通常的“若无则不”标准，必须存在“良好的理由”，而“这种理由必须足够的重要以便值得去剥夺通常的标准给被告所带来的保护”。
新西兰司法也对“风险之实质性增加”这一因果关系认定方法适用于医疗侵权案件持一种怀疑态度。[33]它们认为，此例外方法应只适用于工业侵权案件。它们所给出的应区别对待工业侵权（职业病、工业污染、产品责任）案件和医疗侵权案件的政策性理由更有说服力：在工业侵权案件中，风险的制造者往往是风险的受益者，它们制造风险是为了获取商业利益；而在医疗侵权案件中，患者本身先前已存在病情，医疗行业是一个具有高度社会助益的行业，而且不确定性是医学的潜在本性。
4.“机会丧失”理论：存在未知数
另一个对传统的因果关系规则构成冲击的是“机会丧失”理论。根据通常的“若无则不”这一因果关系测试标准，一旦被告的侵权责任基于可能性之平衡（50％以上）得以建立，原告所遭受的损失应得到100％的全部赔偿。如果可能性之平衡只有50％或以下，原告则不能获得赔偿。因此，“若无则不”法则又被称为“全有或全无”法则。它既有温情的一面，也有严酷的一面。尽管“若无则不”法则在赔偿上能给原告带来全部赔偿之益处而不是依据可能性的比例赔偿，但是要证明51％或以上的发生可能性并不是件易事。而且，在一些案件中压根就不存在51％或以上的发生可能性，原告的获胜的希望可能更加渺茫。于是，一些原告试图绕过上述法则，以“机会丧失”做为一种损害来寻求赔偿。
对“机会丧失”理论的追求往往出现在医生延误或错误诊断从而导致病情恶化的场合。此时所丧失的“机会”是一个获得更佳结果的机会。在英国的Hotson v. East Berkshire Area Health Authority一案中，法院仍然肯定了传统的“若无则不”法则和可能性之平衡证明标准的适用价值。
在英国新近的Gregg v. Scott案中，医生在癌症诊断上也出现了有过失的延误。英国的多数法官也否定了“机会丧失”理论在医疗过失侵权案件中的适用。
总体来讲，“机会丧失”理论在医疗诉讼中的发展前景并不乐观，尽管它在经济类案件中已得到适用。就各国来看，英国和加拿大基本上持否定态度。澳大利亚新南威尔士州虽然存在肯定“机会丧失”理论的判例，[34]但是澳大利亚高级法院尚没有在医疗过失诉讼中主张纯粹的机会丧失的案件。新西兰最近的司法实践也认为，“机会丧失”分析方法与该国的无过错意外损害赔偿机制不符。[35]
5．知情同意案件中的因果关系认定
知情同意法则具有其独特的法理—保护患者的自主权和自我决定权。基于此法理，知情同意案件不仅具有自己的医疗过失认定标准，而且在因果关系认定上也展现出了自己特殊的一面。
传统的“若无则不”测试标准的适用在知情同意领域可能面临困境。此类困境以及它可能产生的对传统因果关系规则的挑战主要出现在以下场合：医生若遵守了告知义务将相关风险信息告知了患者，患者有可能不会断然拒绝相关治疗，而会三思而后行而作出推迟治疗的决定。若严格适用传统的因果关系理论，具有相同风险的治疗措施的迟早到来以及风险的迟早发生会否定因果关系在此领域的成立。但是，此类严格适用会产生一个负面后果，即保护患者的自主权会遭到很大程度的侵蚀。为了保护患者的自主权和选择权，为了使知情同意原则不流于形式，为了使当事人的损害能得到救济，普通法国家的司法并没有严格遵守传统的因果关系和损害理论，而是基于政策对其作了灵活的适用。在此方面，分别来自澳大利亚和英国的两个判例引起了各方关注。
在澳大利亚的Chappell v. Hart案中，医生Chappell在知道患者Hart夫人对某一可能的手术风险（对声音的影响）很介意的情况下，未向患者披露此种风险而进行了手术，手术后风险在Hart夫人身上成为了现实。案中医生承认，他没有按照Rogers v. Whitaker案所要求的标准向患者提供信息，从而违反了告知义务。在是否存在因果关系方面，本案的几个事实点值得特别注意：(1)案中所涉的手术风险是“非常罕见的”，但对患者来说，此风险却是重大风险；(2)就患者的病情来说，手术是唯一选择，即使患者被告知了对其声音的损害风险，她最终还会选择对其喉部进行手术；(3)据患者讲，如果Chappell医生告知了她此手术风险，她不会选择让Chappell医生从事该手术，她会进一步寻求医生建议，会选择让最有经验的人来进行手术。
根据以上事实点，案中医生辩称，Hart夫人无权获得损害赔偿，原因是：即使在以后的时间，在不同的地点，由不同的人来实施手术，手术中的这一少见并发症仍然有可能降临到患者身上，手术中的这一风险是潜在的，即使技术最娴熟、最有经验的医生也不会完全避免此种风险。因此，在医生的手术本身不存在过失的情况下，医生的未警告风险行为并没有导致她的损害。澳大利亚高级法院并没有支持被告医生的辩解，而是以3:2的多数认定，患者可获得损害赔偿。
本案的多数派意见持有者Kirby法官在支持原告主张时，并没有在传统的因果关系认定标准上较劲，而启用的多是“直觉”和“人之常情或一般观念”:(1)因果关系的判定应取决于责任归属规则的目的和范围；医生“有义务向患者告知拟行的治疗中潜在的实质性风险”。如果未遵守上述标准，将产生法律上的后果，特别是知晓患者对某一风险有明确关注的情况下；如果按法律要求回应了患者的关注，患者的损害很有可能不会产生。因此，“常识”告诉人们应此方面赋加“法律上的责任”。(2)对于此手术风险，患者曾询问医生，医生却没有给予充分的回应，患者很明显是不愿意承担此类风险的，后来风险很快成为现实，“常识”告诉人们这绝不仅仅是个“巧合”。(3)尽管尚没有证据表明更有经验的医生操刀将会减少风险的发生，但是直觉和常识告诉人们医生的技能越娴熟、经验越丰富，风险发生的可能性就越少。(4)一旦患者证明了医生的义务违反行为和随后马上发生的损害，医生应承担举证责任来推翻由此产生的因果关系的推断。本案的医生未能做到这一点。在因果关系成立以后，他也未能证明即使患者推迟了手术时间并由更有经验的医生操刀，此位患者也会面临同样的或实质上一样的风险。(5)本案医生也未能证明患者的损害无论如何都会发生，因此他无权获得对原告损害赔偿的减免。
在英国Chester v. Afshar一案中，[36]法院同样面临着在知情同意领域是否有必要对传统的因果关系理论进行修正的问题。案中原告在脊椎手术后其下身和肢体遭受了严重的损伤（马尾综合症），原告起诉被告医生没有给予风险告知，并声称如果获得相关风险信息，她就不会决定当时做手术，而会寻求他人的多方意见以寻找最佳的治疗方法。
在本案中，被告医生未能进行充分的风险告知，存在义务违反行为，构成过失，在这一点上并无多大争议。案中双方关注的焦点是因果关系认定标准的适用问题。案中的被告的义务违反行为，即未能提供相关信息，并没有导致原告的损害，导致原告损害的是被告的手术行为，而被告在手术行为方面并不存在过失。而且，案中所涉的风险是不可避免的，就原告的病情来说，她必须进行手术，即使原告选择以后做手术，她也会面临同样的风险。因此，若适用传统的“若无则不”因果关系测试标准，在推理上将产生障碍。但是，为了保护患者的权益，英国上议院议员们还是对此标准作了灵活的运用。此案的多数派意见认为，如果给予了适当的警示，原告就不会在当时去做手术，她实际上是被剥夺了在另一个场合在不同的情境中去冒险的机会。
上述开创性的知情同意案件似乎透露这样一条信息：只要原告能证明，如果他被适当告知，他就不会同意选择某一手术，因果关系便成立，哪怕原告以后会选择同样的手术从而面临同样的风险。英国Chester v. Afshar案援引了澳大利亚的Chappell v. Hart案，并受到了该案判决的重大影响。
（三）程序法层面：因果关系之推断
在英联邦国家，与对“举证责任倒置”形成对比，司法较为推崇“因果关系推断”这一较为缓和的、减轻原告举证不能的、“弥补证据鸿沟”的方法。该方法主张，在缺乏积极的科学证据的情况下，如果没有相反证据，法律可以作出因果关系的推断。该方法实际上权衡因原被告信息不对称所产生的原告举证不利和避免医疗诉讼泛滥对医疗业所产生的不利影响这二个因素的结果。
对该方法的青睐可见诸于加拿大的Snell v. Farrell案。在该案中，原告在手术之后失去了视力。被告医生在注意到原告眼部出血后仍继续手术，从而存在过失，在这一点上并无争议。但是，来自医学专家的证据只是表明手术是视力丧失的一种可能原因，但不能肯定地讲手术是视力丧失的原因。因此，本案的初审法院曾判定，在此情况下，举证责任应由被告承担，由其推翻因果关系。但是在加拿大最高法院看来，即使不采取较为极端的“举证责任倒置”这一方法，传统的因果关系证明原则若得到弹性适用的话，法律仍能解决患者在医疗诉讼中的举证难题。这一对传统因果关系原则的弹性适用便是“因果关系的推断”。
加拿大最高法院在Snell v. Farrell案中所表明的在因果关系证明上的立场可归纳为：(1)在医疗侵权诉讼案件中，患者往往面临着证明因果关系的困难境地，医生通常比患者处于更佳的位置知晓伤害的原因，该法院需要回答的一个问题是，在上述情况下，传统的因果关系证明方法是否过于沉重、是否仍具有吸引力。(2)对传统因果关系证明方法的不满在很大程度上源自于法院在某些案件中对它过于僵化的适用。因果关系不需要像自然科学那样精确，它是一个实际的事实问题，最好由一般观念来回答，而不是抽象的形而上学的理论。举证责任的分配并不是一成不变的。证明责任和证明标准均是富有弹性的概念。(3)传统的因果关系证明原则若得以恰当地适用，足以解决患者举证不能问题的。与举证责任倒置相比，因果关系推断应得到优先考虑。举证责任倒置会产生这样一个不应有的效果：即使损害后果与被告行为之间没有实质性的关联，法律也会让被告去承担赔偿责任。(4)在许多医疗诉讼案件中，事实通常处于被告的知识之内，在此情况下，原告所提供的不多的肯定性证据，在不存在相反证据的情况下，可以促使法官作出因果关系的推断。原告所提供的证据将会导致作出不利于被告的推断，在缺乏相反证据的情况下，被告被置于此种负面推断的风险之下。(5)最终的举证责任仍系在原告身上，只不过，在被告不能提出相反证据的情况下，因果关的推断可以作出。(6)应注意区分事实判定者（如法院、陪审团）和专家证言的功能：即使专家证言不能确切地证明某一过失行为是某一损害后果的原因或者医学专家在因果关系上不能达成一致，陪审团也有权作出因果关系的推断。
最后，加拿大最高法院认为，初审法官有权根据本案的案情在因果关系问题上作出伤害是由眼球后出血造成的这一推断，被告没有提出反驳此推断的证据。因此，尽管加拿大最高法院与下级法院启用的方法不同，但最终却作出了同样的对患者有利的判决。该案促进法院在必要的时候去推断因果关系，而不必去寻找证据“科学上的精确”。[37]
新西兰司法也比较钟情于加拿大司法所倡导的“因果关系推断”方法。在新西兰新近的医疗损害赔偿案件—Accident Compensation Corpv．Ambros案中，新西兰上诉法院所面临的主要任务是回答下级法院所拟定的一个测试因果关系成立的标准是否可以接受。[38]新西兰上诉法院对这一严重偏离传统标准的处方给予了否定性评价。
新西兰上诉法院意识到了在医疗侵权案件中在因果关系证明上所存在的困难。这种困难主要来自于医学知识的局限性和不确定性。为了应对这个问题和患者举证的难题，法院表明了以下立场：
1．区分了“法律上的责任”、“证据上的责任”和“策略上的责任”
在法院看来，“举证责任”可以细分为几层意思。[39]其一，“法律上的责任”，又称为“最终责任”，它关注的是一方若想赢得诉讼其最终需证明什么。其二，“证据上的责任”，又称为“次级责任”，它主要是指一方就某一事项提供证据的责任，否则将面临法官就该事项作出有利于他方之认定的风险。其三，“策略或战术上的责任”，又称为“暂时责任”，它主要是指在庭审过程中的某一特定的节点就某一具体的事项一方所应承担的举证责任。这一责任在庭审过程中是可以动态地移转的。法院作出上述细致区分的目的在于力求指出三种举证责任转移的空间或可接受程度是不同的。具体来说：首先，法院不允许“法律上的责任”可由原告方转移或倒置给被告方。它坚守举证责任仍落在原告之上。其次，法院容忍“证据上的责任”可以发生转移的可能。此种举证责任的转移可以采用推断的方式，即在某种场合，如一些事实主要落入被告的知识范围之内，原告方提出的非常少的正面证据即可启动因果关系的推断，被告方须提供反面证据去推翻此种推断。在法院看来，“法律上的责任”落在原告之上并不排除在某些情形下“证据上的责任”通过推断的方式由原告转移至被告。再次，法院对“策略或战术上的责任”的可转移性持一种更加开放的态度。相较于“证据上的责任”之移转，新西兰上诉法院更加倾向于加拿大最高法院关于“策略或战术上的责任”移转给被告的说法，即原告方提供的不多的关于因果关系的证据可以启动可推翻的因果关系之推断，法官有权权衡原被方的所有证据作出认定。
2.肯定了法官进行“推断”的资格和能力
新西兰上诉法院再次指出了法律上因果关系与自然科学上（医学上）因果关系之不同。此种不同可能使得法院对因果关系的评估不同于医学专家意见，也可以使得法官在存在不确定性的情况下作出推断，甚至是强有力的推断。新西兰上诉法院还认同了以下关于“推断”的规则：(1)法官须权衡何种证据？法官在评估因果关系是否成立时，可以考虑事件的正常经过，同时还须综合考虑一般的（非医学）的证据、医学的证据和统计学证据，不应局限于专家证言证据。(2)何种情况下法官可以作出因果关系的推断？即使医学证言证明的因果关系存在的可能性还没有达到法律所要求的可能性之程度，法官也可以作出存在因果关系的认定。(3)何种情况下法官不能作出因果关系的推断？只有在医学证言证明不存在任何可能关联的情况下，法官才不能作出因果关系的推断。法官的推断须有一定的证据基础。[40]
三、永恒的主题：法官与医学专家角色之定位
从英美法系国家在医疗过失和因果关系的认定上所建立的一些规则来看，大体上可以体会到传统的“诊断治疗”领域和新兴的“信息告知”领域的区分。这表现为知情同意案件不仅在医疗过失认定上启用了不同于医生标准（“合理医生”标准、Bolam标准、“两种流派”原则）的患者标准，而且在因果关系的判定上也较为缓和。从我国《侵权责任法》条款上来看，“诊断治疗”领域和“信息告知”领域在医疗过失和因果关系认定标准上的区分并不是很清晰。在医疗过失的认定上，我国《侵权责任法》将医疗过错界定为“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”，此种说法符合注意义务违反说和过失的客观化认定标准。在诊疗领域，医疗过失的认定应坚持“同行业”标准，以与被告医生处于同一专业领域和位置的一位合理医生的所作所为作为判定的基准。因此，在医疗过失的认定上，医学界的参与和声音是不可或缺的，尽管医疗过失的最终判定者应属司法者。
在医疗过失的判定方面，有一块领域，司法者对医学界的尊重几乎达到了绝对的程度，即美国法中的“两种流派”原则和英联邦法中的Bolam标准。“合理医生”标准是一个具有普适性的基本测试标准。“两种流派”原则或Bolam测试标准提供的是一个独特的场景，展示的是相对特殊的规则。
美国法中“两种流派”原则和英联邦国家法律中的Bolam测试标准及其修正形式，尽管存在表述上的一些差异，但是均在医疗过失认定上设置了一个共同的、特殊的规则：在对同一种病情的诊断与治疗问题上存在真诚的行业意见分歧时，即存在两种或两种以上“流派”时，如果这些“流派”具有令人尊敬的和相当数量的同仁的支持，被告医生基于其最佳专业判断对某一种“流派”的选择本身并不具有过失，即使存在不同“流派”和行业观点，或是后来发现被告医生当时的判断和选择是错误的。该规则给予医疗专业人士的真诚专业判断、疗法（治疗方案）选择以及其个人偏好以极大的尊重。在需要专业判断的诊断与治疗领域（不同于信息告知／知情同意领域），它具有极强的适用价值。
总之，在医疗诉讼案件中，医疗过失和因果关系的认定是给法律和法官的一个课题。一方面，如果没有医学界和医疗专家的积极参与，法官是不可能有效地、完美地完成此课题的。法官应注意聆听和甄别来自医学界的声音并认可医学具有复杂和不确定的一面。对于有同行支持的、真诚的医学专业判断，法官应给予其应有的尊重。法官不能以医疗结果、事后眼光和不同观点之存在而妄下结论。另一方面，由于医疗过失和因果关系的认定是一个法律课题，而非医学课题，法官应承担起最终裁判者这一旁无责贷的责任。它对法官的能力和可信度提出了要求，也构成了挑战。为了协助法官更好地完成这一课题，在认可并给予法官一定程度的自由裁量的同时，给予法官更多的具有可操作性的具体规则的指引是必不可少的。
【注释】
[1]赵西巨：《医事法研究》，法律出版社2008年版，第235-246页。
[2]前引[1]，赵西巨书，第258-262页。
[3]Bolamv．Friern Hospital Management Committee [1957] 2 All ER 118, 122.
[4]Bolamv．Friern Hospital Management Committee [1957] 1 WLR 582, 587, McNair J
[5]Sidawayv. Governors of the Bethlem Royal Hospital [1985] AC 871 (HL), at 881, per Lord Scarman.，此案涉及Bolam测试标准在知情同意案件（而非传统的诊断与治疗案件）中的适用。
[6]Bolitho v. City and Hackney HA[1998] AC 232 (HL);[1997]4 All ER 771.
[7]Bolithov．City and Hackney HA[1997 ] 4 All ER 771, 778-779.
[8]Honiszv．Lothian Health Board＆Ors [2006] ScotCS CSOH_24, at [39], per Lord Hodge．此类规则被以后的案件的所援引。
[9]Civil Liability Act 2003 (Qld), s 22（1）(2) (3) (4)．在其它州，类似条款有：Civil Liability Act 2002 (Tas), s 22; Civil LiabilityAct 2002 (WA), s 5PB; Civil Liability Act 1936 (SA), s 41; Civil Liability Act 2002 (NSW), s 50.
[10]Doblerv．Halverson [2007] 70 NSWLR 151, 167, at [59].
[11]Dobler v. Halverson[2007] 70 NSWLR 151, 167, at [60].
[12][13]Ibid., at [60].
[14]Dobler。Halverson [2007] 70 NSWLR 151, 167, at [61]
[15]Jonesv．Chidester, 610 A.2d 964, 969 (Pa.,1992).
[16]Remleyv．Plummer, 79 Pa.Super. 117, 121-123 (Pa.Super. 1922).
[17]前引[15]。
[18]Chomav lyer, 871 A.2d 238, 242-43 and 245 (Pa.Super., 2005).
[19]Renkv．HealtAmerica Corp. of Pa., 50 Pa. D.＆C.4th 103. 117 (Pa.Com.P1. 2000)
[20]ColaneelivPallone, 63 Pa. D.＆C.4th 386, 393 (Pa.Com.Pl. 2003).
[21]前引[18]。
[22]前引[20] 。
[23]GalavHamilton, 715 A.2d 1108,1115 (Pa.,1998) (Nigro, Justice, dissenting).
[24]Michael Kowalski “Applying the Two Schools of Thought
来源：《东方法学》2011年第1期
