朱伟一*
摘要：中国法院以司法解释为受理证券诉讼设置严格的限制性条件，美国最高法院也有一系列判例，为证券投资者的诉讼索赔设置了难以逾越的障碍。中国的司法解释简单、明了、武断（无说理部分），寥寥数个司法解释，便大面积地封闭了诉讼索赔范围。美国最高法院的判例的各种理由层出不穷，花言巧语，貌似公正，但结果还是将原告拒之门外。民事诉讼并不是中、美两国解决证券争端的有效途径，更不是保护投资者的重要方式。在中、美两国，仲裁已经成重要的争端解决方式。仲裁通常注重合同关系，忽略侵权关系，而证券法所禁止的欺诈正是一种侵权行为。中、美两国证券市场的市值高，欺诈也多，与两国法院的诉讼指导方针有很大的因果关系。
关键词：司法解释 因果关系 依赖 侵权 仲裁。
索赔是证券投资收拾残局的重要部分，而诉讼和仲裁是投资者索赔的主要途径。从第一天起，中国法院对于受理相关诉讼就不情愿、很不得力。美国最高法院曾经以判例明确规定，不得通过仲裁解决证券纠纷1。但是，事过境迁，美国法院已经改变了相关做法，以种种理由将证券诉讼请求拒之门外。不管是花言巧语，还是武断专横，中、美两国法官的意见的是一样的：法院不宜受理证券诉讼。不仅如此，中国法院不受理证券诉讼有其体制原因和最高人民法院司法解释作为根据，而美国法院必须遵循美国最高法院的判例，在很多情况下驳回投资者诉讼请求。
分析和比较中、美两国的证券实践和相关法律，有利于投资者或潜在投资评估风险，对于制定监管政策也有帮助。可诉性以及胜诉改良势必影响投资者的投资决策。近年来，我国证券监管机构提出了“事后监管”的政策，即，减少对证券业务的事先审批，出现问题后再进行处罚。事后监管可以繁荣证券市场业务，但证券争端也相应增加。在事实监管的格局中，个人诉讼是相当重要的部分。美国的司法实践是我证券监管机构参考的坐标，但对于美国证券诉讼实践，我们仍然有很多误读，有必要正本清源。
一、中国法院避之唯恐不及
中国人民法院审理证券诉讼积极性不高，以“前置程序”将很多投资者拦在门外。
（一）“前置程序”
最高人民法院别出心裁地设计出所谓的“前置程序”，即，在受理因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件之前，该虚假陈述行为须（1）经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并做出处罚决定；或者（2）依据人民法院的刑事裁判书。最高人民法院就以上两个条件，分别发布了《最高人民法院关于受理因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》2和《最高人民法院关于受理因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的若干规定》3。
刑事审判的定罪标准远高于民事审判的判案标准，以刑事审判定罪与否来决定投资者是否可以借助民事诉讼索赔，明显不利于投资者维权和投资者保护。刑事案件的起诉或定罪，取决于“犯罪事实已经查清”与否4，取决于“证据确实、充分”与否。而民事诉讼适用所谓的优势证据，即，当事方是否胜诉，取决于其提供的证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力5。行政处罚有可能引发行政诉讼，尽管行政诉讼的证明标准并不一定高于民事诉讼的证明标准，但是否进行行政处罚，取决于行政机构。同样，是否刑事责任，也取决于检察机关的自由裁量权。换言之，即便虚假陈述给投资者造成损失，如果行政机构或公诉机关选择不作为，投资者就无法索赔。
（二）拒绝受理
最高人民法院的司法解释反复强调最高人民法院对于证券诉讼的基本立场，即，未受理的，不在受理；已经受理的，中止诉讼；已经发生效力的法律文书，不再执行。
1998年最高人民法院发出《最高人民法院关于中止审理、中止执行涉及场外非法股票交易经济纠纷的通知》6和《最高人民法院关于中止审理、中止执行已编入全国证券回购机构间债务清欠链条的证券回购经纪纠纷案件的通知》7，2001年发出《关于涉及证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》8，2005年又发出《最高人民法院关于人民法院是否受理金融资产管理公司与国有商业银行就政策性金融资产转让协议发生的纠纷问题的答复》9。
（三）中国法院为什么退避三舍？
而中国只有最高人民法院才有权做出司法解释，法院无权以判决修正改。
有些非法集资案中，集资参与人即是受害者，但又帮助了非法吸收资金，但并不构成犯罪。对此，2014年3月25日，最高人民法院、最高人民检察院和公安部下发了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称“《非法集资刑事案件意见》”）。按照该意见，非法集资案中，集资参与人帮助吸收资金的，必须退还所得费用，但“集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本届。10”
拒绝受理证券诉讼，法院也有其难言之隐。无论我们是否愿意公开承认，股票市场和资本市场（广义上的股票市场）具有很强的赌场性质。比如，金融危机中常见的信贷违约掉期交易实质上就是一种赌博，输赢取决于很多偶然因素：如果借贷方违约，则出售信贷违约掉期的一方就必须向交易对手支付事先约定的金额；如果没有出现违约，信贷违约掉期的出售方就可以净得购买方所支付的费用。既然是赌博或变相赌博，法院大多是拒绝受理。中外判例都没有收入有关赌债的判例。即便是在赌博合法的辖区，赌场发生纠纷，民间发生赌债纠纷，都是悄悄地自行解决，至少不会诉诸诉讼。
（原文载于第五届“罗马法●中国法与民法法典化”国际研讨会论文集，2014年9月●北京。
电子版编辑：杜萌）
* 朱伟一，中国政法大学教授。
1Wilko v. Swan, 346 U.S.427 (1953)
2法明传[2002]43号。
3法释[2003]2号。
4《中华人民共和国刑事诉讼法》（2007年），第一百四十一条、第一百六十二条。
5《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号），第七十三条。
6法[1998]145号。
7法[1998]152号。
8法明传[2001 ]406号。
9法明传[2001]43号。
10《非法集资刑事案件意见》第五条。
