【内容提要】“精神打击”损害赔偿肇始于英国法，是侵权法中一个颇具争议的话题。在长期的司法实践中，一方面是“精神打击”损害赔偿范围有逐渐拓宽的趋势；另一方面，为了避免诉讼泛滥和虚假诉讼而对“精神打击”损害赔偿施加各种限制的主张仍然发挥着重要作用。鉴于两者的差别，法律应对过失和故意导致的“精神打击”损害赔偿责任的认定分别加以规定。我国应建立“精神打击”损害赔偿制度并进一步完善我国的精神损害赔偿制度。
　　【关键词】“精神打击” 责任要件 过失 故意 精神损害赔偿

一、“精神打击”及其制度发展

　　（一）英美法上的“精神打击”
　　何谓“精神打击”？先来看一个案例，甲驾车撞到乙，丙恰巧目睹该事故，受到惊吓致使其患精神性疾病从而引发纠纷，这就是最典型的“精神打击”（Nervous Shock）损害赔偿案件。“精神打击”这一问题无论是在英美法系国家还是在大陆法系国家都是颇具争议的。
　　在就此问题展开讨论前，我们应当对“精神打击”作一个准确的界定。目前国内学术界对“精神打击”的理解存在一些分歧，这体现在术语使用的混乱上，比较常见的术语有“休克损害”、⑴“震惊损害”⑵及“精神打击”。⑶其中最为常见的称谓是“休克损害”。由于“休克”一词所具有的特定医学意义，容易误导人们，使人们将其理解为一种即时的刺激，但这显然并非法律的本意。在英美法系国家，当事人并非因其震惊或者害怕这种情绪压力而获得赔偿，而是因其导致的严重精神损害后果获得赔偿，“震惊损害”这一术语很容易误导人们认为其可以由其遭受的震惊或者惊骇这种情绪压力而获得赔偿。“精神打击”一般是指对事故的受害人（直接受害人）及其有关联的人（间接受害人）造成的一种丧失生活乐趣、歇斯底里反应和严重情况下甚至是精神病的突然、剧烈的情绪震动，⑷此种打击并非“恐惧”、“震惊”或者“惊骇”能够涵盖。由此可见，这些术语都不能够概括英美法上“精神打击”案件的种种情形。与其说英美法上的“精神打击”是因惊骇导致的精神性疾病，毋宁说是侵害他人精神利益造成精神性疾病的各种情形的总和。不过，为表述上的便利，笔者暂且称之为“精神打击”。
　　纵观国内外学者对“精神打击”的定义，一般有广义和狭义之分。狭义的“精神打击”仅指第三者遭受“精神打击”的情形，⑸或者将“精神打击”限于过失侵权。⑹广义的“精神打击”不仅包括第三者遭受的“精神打击”，还包括直接受害者遭受的“精神打击”；⑺不仅包括过失导致的“精神打击”，也包括故意导致的“精神打击”。⑻本文所讨论的“精神打击”是广义的，即是指由于行为人的故意或过失行为导致直接受害人或者第三人遭受医学上可确认的精神性疾病。
　　要理解“精神打击”的概念，我们应明确以下几个方面的内容：首先，行为人主观上须为故意或过失。一般人认为，“精神打击”属于过失行为的范畴；笔者认为，“精神打击”不仅仅限于过失侵权，故意侵权行为同样可以导致“精神打击”。此故意或过失不仅仅是针对“精神打击”本身，行为人对源侵权行为也必须具有故意或过失。导致“精神打击”的源侵权行为可以是故意侵权行为也可以是过失侵权行为，对于“精神打击”本身在主观上也可以是故意或者过失。其次，“精神打击”不仅仅指受关注度比较高的间接受害者遭受的“精神打击”（第三人遭受的“精神打击”），也包括直接受害人遭受的“精神打击”。直接受害者遭受“精神打击”一般是指由于原告自身遭受危险产生的惊骇或恐惧而导致的精神性疾病。间接受害者遭受的“精神打击”是指损害事故发生当时或发生后，被害人以外的第三人，因当时目击或事后获悉损害事故对被害人的伤害或者威胁而导致的精神性疾病。再次，必须存在医学上可确认的精神性疾病。传统观点对“精神打击”导致的结果要求较为严格，须为医学上可确认的精神性疾病。但是事实上，“精神打击”在结果上会有两种表现形式：一是精神性的伤害或疾病，如神经焦虑症或者压力紊乱综合症（PTSD）；二是身体上的损害，如因打击死亡或心脏病突发。⑼
　　（二）“精神打击”的制度发展
　　在20世纪早期以前，普通法对于“精神打击”赔偿请求的最初反应是否认此种责任。⑽最早的“精神打击”判例是发生于1886年的“Victorian Railways Commissioner v. Coultas”案。在该案中，James和妻子Mary Coultas乘马车从墨尔本回家，由于铁道交叉口看管者的疏忽，他们被允许通过铁路，而这时火车正开往这里，虽然James及时地躲过了碰撞，但他身旁的妻子却受到极度惊吓，并因此遭受了严重的精神损害。澳大利亚维多利亚省最高法院审理此案时，陪审团对原告的赔偿请求给予了支持。⑾但上议院在上诉审时认为，原告身体未受到伤害，损害太过遥远，驳回了原告要求精神损害赔偿的诉讼请求。⑿
　　不久该判决就受到了挑战。由于人们越来越意识到强烈感情如恐惧对人的精神的严重影响，法院逐渐为此扩大了损害赔偿请求权的范围。在“Dulieu v．White & Sons”案中，被告过失将车驶进了酒吧，当时怀孕的原告正在吧台后工作，由于担心自己的安全，受到惊吓导致了早产，生下了一个大脑有缺陷的孩子。在该案中，法院认为原告有权对因担心自身安全导致的损害获得赔偿，但对于因担心他人的安全导致的损害无权获得赔偿。⒀显然，这是司法实践在“精神打击”问题上迈出的重要一步。
　　“Hambrook v. Stoke Bros”案是最早承认在危险地带之外的第三人（原告）由于他人已经被伤害或可能被伤害而导致精神性损害时也有权获得赔偿的案件。在该案中，被告的疏忽使得一辆卡车从山顶冲下并最终撞毁，原告的妻子被告知一个戴眼镜的女孩受伤并认为是她的女儿而遭受“精神打击”并导致死亡。虽然在该案中，由于原告未能满足在现场并由自己的感官感受事故发生这一要件而未获赔偿，但法院却承认被告应对像原告这样的在危险地带以外的旁观者负有注意义务。⒁
　　1968年的“Dillon v. Legg”案（以下简称“Dillon”案）确立了可预见性的判断标准，并且提出了可预见性标准的三个条件：（1）原告在事故现场附近；（2）原告知道对受害者进行的伤害或者威胁；（3）原告与受害者是亲属关系。⒂此标准被称为“Dillon标准”，它奠定了“精神打击”案件判断标准的基础。后来的一系列判例又对此标准进行了修正和补充。
　　1991年的“Alcock v. Chief Constable of South Yorkshire Police”案（以下简称“Alcock”案）⒃暴露了法律在处理由于大型灾难使很多人基于各种原因遭受“精神打击”时的不足，法院不得不重新审视已确立的原则。上议院同意Wilberforce法官在“Mcloughlin v．OBrain”案（以下简称“Mcloughlin”案）中表达的观点，即仅仅具有可预见性并不能产生责任。⒄这正与英美法系国家侵权法注意义务的判定由严格拓宽到更为严格的发展轨迹相吻合。
　　通过对“精神打击”法律理论和实践的回顾，我们可以看到：一方面是“精神打击”损害赔偿范围表现出逐渐拓宽的趋势；另一方面，为了避免诉讼泛滥和虚假诉讼而对“精神打击”损害赔偿责任施加各种限制的观点仍然发挥着重要作用，法律正是在这两者之间寻找着平衡。

二、“精神打击”损害赔偿责任的认定

　　造成“精神打击”的侵权行为人在主观上须为故意或过失。故意和过失造成“精神打击”在损害赔偿责任的认定和承担上都有所不同，因此我们有必要分别进行探讨。
　　（一）过失造成的“精神打击”
　　一般而言，过失造成“精神打击”损害赔偿责任的要件包括如下几个方面。
　　1．须造成医学上可确认的精神性疾病
　　许多国家的侵权行为法在处理“精神打击”案件时，首先考察的就是当事人的精神痛苦是否强烈到可以被认定为疾病。借助注意义务认定过失的普通法在“精神打击”损害赔偿案件中首先考察的问题与以保护“绝对”权利为出发点的大陆法相同：普通法中对精神疾病的要求实际上就是《德国民法典》第823条第1款规定的健康损害要件。⒅
　　受害者具有医学上可确认的精神性疾病是构成英美法上“精神打击”的首要条件。很多国家的法律反复强调，此类案件胜诉的主要困难是证明存在可确认的精神性疾病。但在实践中法官对此问题的看法并非铁板一块，而是存在分歧的。最具争议的判例是英国的“Whitmore v. Euroways Express Coaches Ltd”案。在该案中，Comyn法官在“普通意义上的打击”（不需要医学上的证明）与“精神病学意义上的打击”（需要医学上的证明）之间划定了一个界限。不过，该案并未明确界定“普通意义上的打击”，一切还是应由法官根据常识来判断。⒆
　　在此后的一些案件中也有类似的疑问。在澳大利亚南澳大利亚省的“Brown v. Mount Barker Soldier's Hospital”案中，被告知新生婴儿在事故中烧焦的母亲由于“震惊、不适、不便”而获得赔偿，虽然她是否遭受可确认的精神性疾病是值得怀疑的。⒇在美国的“McDermott v. Ramadanovic Estate”案中，一个女孩目睹了父母在车前座因车祸死亡，但是没有证据证明她遭受了可确认的精神性疾病。Southin法官对此质疑道：“肉体上的创伤和精神上的创伤在逻辑上有何不同？如果肉体上的创伤是可赔偿的，虽然它导致的是非财产损失，为什么精神上的创伤却不予赔偿……对于受害者来说，身体痛苦和精神痛苦有何不同？事实上，与后者相比，前者可能更容易忍受，尤其是有了现代的镇痛剂之后……”(21)这表明了法院对可赔偿范围严格限制的不满和争议。这些判例在此后逐渐影响了法律的发展方向。
　　2．合理注意义务之存在及违反
　　行为人对原告负有注意义务的前提是行为人对原告可能遭受的损害有一定程度的可预见性，即被告应当预见到原告可能遭受的损害。由“危险区”规则转向可预见性标准的标志性案件是“Dillon”案。在该案中，原告是一名母亲，她声称由于目睹被告撞上了她的幼女的交通事故使她遭受了巨大的感情上的不安和打击。受害者的姐姐也提起了诉讼，理由是“她和事故非常接近，亲眼目睹该碰撞，因而遭受持续的巨大感情困扰和打击，并对她的神经系统造成了伤害”。初等法院驳回了该诉讼请求，理由是，虽然她目睹了该事故但未在危险区域内。在原告上诉后，美国加利福尼亚州最高法院放弃适用“危险区”规则，转而支持可预见性标准，(22)并在该案的判决中确立了衡量可预见性标准的因素。随着英美法系国家侵权法的进一步发展，对伤害的可预见性不再是确立注意义务的唯一因素。英国Bridge勋爵认为，构成注意义务的要素包括损害的可预见性、原被告之间的相关性以及施加义务的合理性，而这三个要素之间并无明显界限。(23)
　　英国Lloyd勋爵在“Page v．Smith”案（以下简称“Page”案）中将“精神打击”案件分为两类：原告为直接受害者的“精神打击”案件和原告为间接受害者的“精神打击”案件。他认为：“在原告所受的身体伤害不在可预见的范围内的案件中，原告是被告过失行为的间接受害者，他处于观众或者旁观者的位置。在最近的案件中，通过比较，原告是一个参与者，他自己卷入了事故且恰巧在可预见的身体伤害的范围内，因而他是直接受害者。(24)不同类型的“精神打击”案件中被告是否对原告负有注意义务的判定有所不同，因此有必要区分直接受害者遭受“精神打击”案件和间接受害者遭受“精神打击”案件。同时在一些特殊的案件如救助者案件、雇员案件以及侵害财产权导致“精神打击”的案件中，对注意义务的判定存在争议，我们需单独对其进行分析。
　　（1）直接受害者遭受“精神打击”案件。直接受害者遭受“精神打击”是指原告本身处于危险中，由于对本人人身安全所遭受的威胁的恐惧而产生的“精神打击”。无论从逻辑上还是政策上都不难证明，只有两方当事人的“精神打击”案件相对于通常有三方当事人的“精神打击”案件（第三人或者间接受害者“精神打击”案件），更容易获得救济。(25)在此类案件中，原告只需要证明其遭受某种形式的损害是可预见的，无论是通过身体或者精神的方式引起，而没有必要证明“精神打击”——由惊骇导致的精神损害本身——是可预见的。这是此类案件与其他种类案件的区别之一。(26)“Page”案是值得注意的直接受害者遭受“精神打击”的案件。在该案中，由于被告过失造成了交通事故并没有造成人身伤害，但原告一直感到疲惫至极并且再也无法完全复原。在上诉时，尽管事故已经过去了8年，原告仍然没有回到工作中，并被医生诊断为是肌痛性脑脊髓炎或者慢性疲劳综合症的复发。原告在以前曾偶尔有过这种症状，但现在变成了一种慢性的顽固疾病。被告最主要的辩护理由是，无法合理预见一个正常的人在该种情形下会受到精神性伤害。上议院多数议员认为这是无关的。给出主要意见的Lloyd勋爵认为，只要身体上的伤害是可预见的，那么原告即可被认为是事故的“直接受害者”，而没有必要证明精神上的伤害也是可预见的。原告反常地患上肌痛性脑脊髓炎或者慢性疲劳综合症仅影响精神伤害的可预见性，而不影响无论通过何种方式造成的伤害的可预见性。(27)Lloyd勋爵进一步认为，在这些直接受害者案件中，原告没有必要满足在“Mcloughlin”案和“Alcock”案中上议院确立的各种“紧密性”要件，因为这些要件仅适用于旁观者或者间接受害者提起的诉讼请求。(28)
　　（2）间接受害者遭受“精神打击”案件。间接受害者遭受“精神打击”，又称为第三人遭受“精神打击”，是指原告在危险的影响范围以外，由于对他人受到伤害或者遭受威胁的担心导致的“精神打击”。由于原告自身并未遭受伤害或危险，法院对于此类“精神打击”的赔偿责任进行了谨慎限制。这种限制是通过判断被告是否负有注意义务时施加各种“紧密性”要件的方式来实现的。
　　第一，原告与处于危险中的直接受害者关系上的“紧密性”。上议院在对“Alcock”案的判决中对此问题作了最详细的分析。在悲剧发生后有很多受害者的亲人和朋友在事后提起了诉讼，包括子女、孙子女、兄弟和未婚夫（妻）。上议院提出，旁观者必须与在该事件中受伤害或被危及的人有着“爱和感情的亲密关系”，但议员们并未就如何衡量爱和感情的关系问题提出一个明确的标准。法院有权假定在特定的关系如父母子女、配偶之间存在这种必要的关系。但此种假定可以被推翻，如证明一对已婚夫妇几年之前就闹翻并已形同陌路人。议员们否认了对兄弟之间的关系作此假定，因为兄弟之间关系的好坏差别很大，“Alcock”案中的一名原告的损害赔偿请求就是因此被驳回的。(29)
　　这种潜在义务没有被限制于特定的关系之中，如配偶或者父母子女。一般认为，对于已订婚的未婚夫妇或者有着较为稳定的同居关系的人之间通常也会存在强烈的“爱和感情的亲密关系”。在“Elden v．Sheldon”案中，由于被告的过失，原告与其同居女友Linda遭遇到一起交通事故，Linda在事故中死去，Elden就其遭受的“精神打击”提出赔偿请求。上诉法院虽然基于各种政策性考虑驳回了原告的请求，但同时也承认，有些没有正式结婚的同居伴侣“有着与正式婚姻的夫妻同样紧密的感情联系”。(30)在其他关系的情形下，如兄弟姐妹或者已订婚的男女，原告有必要证明此种“爱和感情的亲密关系”的存在。在判定原告与受害者之间是否存在足够密切的关系时，应当考虑“关系的持续时间、相互依赖的程度、对一起生活共同贡献的程度、共同经历的范围和质量……原告与受害者是不是同一家庭的成员、他们对彼此感情的依赖程度以及他们在日常生活中彼此联系的方式”。(31)
　　虽然在多数案件中，原告必须证明其与受害者之间存在特定感情上的联系，但上议院并不排除在特别恐怖的情形下，一个单纯的旁观者获得赔偿的可能性。Ackner勋爵举例说明，一名过路者目睹了一艘油轮失控冲进了正在开会的学校并爆炸。但是，他并没有解释为什么认为这比“Alcock”案中的事件更恐怖。在美国的“McFarlane v．EE CaledoniaLtd”案（以下简称“McFarlane”案）中，原告根据Ackner勋爵的观点提出上诉，而上诉法院拒绝接受该观点，并在实践上和理论上提出了反对意见。其理由如下：首先，没有一个可以衡量特定事故引起恐怖的标准；其次，Ackner勋爵未明示的前提——在特别恐怖的案件中产生请求权应当满足其导致的精神损害具有更强的可预见性——虽然有效地将注意义务问题还原为简单、一般的可预见性原则，但这一方法现已受到置疑。(32)
　　第二，时间和空间上的“紧密性”——与事故或者其紧接后果的接近性。在“Hambrook v．Stoke Bros”案中，法官承认在危险区域以外的由于担心他人安全受到打击的原告有权请求损害赔偿，并强调了“在事故现场”和“必须通过自己的不受协助的感官感知”的要素。(33)原告必须在事故的视线或声音的范围之内，很多案件由于原告不在事故现场而导致败诉。在“Chester v．Council of the Municipality of Waverley”案中，一名母亲由于看到自己儿子的尸体被人从灌满水的沟渠中捞出而受到精神损害，但法院认为，由于她没有看到她儿子落入水渠，因此对沟渠失修有过失的委员会不负有防止该母亲遭受该种损害的注意义务。(34)今天，法官对此要件已不再过分强调。在“Aleock”案中，Hidden法官这样总结道：“我们可以看到，基于对他人安全而不是自身安全的担心导致的‘精神打击’而建立的损害赔偿请求权，法院起初要求原告必须在事故现场并且目睹该事故，那些严格的要件逐渐地放宽到在现场附近，并不需要实际看到”。(35)
　　近年的“Mcloughlin”案和“Jaensch v．Coffey”案(36)再次拓展了损害赔偿请求权的界限。这一次拓展的基础是法院承认了承担责任的决定性因素是震撼引起的伤害的可预见性。基于这一理由，精神性损害至少对亲人的精神性损害而言是可预见的，即使该亲人并未在事故发生现场而是在“事后立即”赶到并看到“紧接后果”。但是关于何种情况可以被认定为“事后立即”这一问题仍然存在疑问。在“Mcloughlin”案中，Wilberforce勋爵认定原告是在事后立即赶到的；在“Alcock”案中，上议院认为，对于那些在事故后9小时或者更长时间以后到临时停尸房认尸的人来说，并不能构成“事后立即”到达。Jauncey勋爵将两案作了区分，认为“Alcock”案中延误的时间更长，来访者并不是为了施救或者安慰受害者，而仅仅是为了来认领尸体。但他反对对构成“事后立即”的例子作出绝对的划分，并不排除那些不是为了施救或者安慰的“事后立即”到达的原告的请求权。例如，一名妇女回家后看到丈夫由于使用有缺陷的电子产品被烧焦的尸体，应当可以认为她是在“事后立即”到达的，因为她不像“Alcock”案原告那样可以提前避免自己面对这一悲惨场面。(37)
　　第三，感受上的“紧密性”。传统规则是原告必须以自己的感官不受协助地感知事故或其紧接后果。在“Hamhrook v．StokesBros”案中，英国上诉法院认为，此“精神打击”的发生必须是原告亲眼目睹的结果，而不是别人后来告诉他的结果。法官在“Mcloughlin”案中也遵循了这一传统规则。
　　在“Alcock”案中，上议院再次采纳了这一传统规则，将通过媒介导致的打击和相关的精神损害排除在外。上议院认为那些仅仅通过电视或者收音机获知事故的原告或者是通过别人转告获知的原告不能够获得赔偿。议员们认为，电视在事故与观察者之间的介入使之丧失了他们依据感官获知现场的震撼效果。(38)但是，所有的议员都将结论限定于他们面前的事实。Ackner勋爵认为，存在着电视画面对于收看者具有与现场同样影响的可能性。他举了一个例子，父母在收看直播时，画面上他们的孩子正乘坐一个热气球旅行，突然热气球起火爆炸并垂直落到地上。在此案中，最关键的区别性因素可能是该父母知道他们的孩子会受到伤害，而在“Alcock”中，电视收看者无法在拥挤的人群中分辨可确认的个体，只是担心他们的朋友和亲人会在事故中受伤害而已。(39)
　　通过以上分析，我们可以看出，在涉及“精神打击”的案件中，区分直接受害者和间接受害者具有十分重要的意义。在直接受害者案件中，只要证明某种人身伤害的可预见性即可，无论是身体伤害还是精神伤害；而在间接受害者案件中，必须证明精神损害的可预见性。并且，关系、时间空间以及感受上的密切性等限制性条件仅适用于原告是间接受害者的案件而不适用于原告是直接受害者的案件。
　　（3）三种特殊案件——救助者案件、雇员案件、财产权受侵害导致“精神打击”案件。在“Chadwick v．British Railways Board”案(40)中，一名火车驾驶员的过失导致了一起严重的火车相撞事件，原告Chadwick在事件现场并帮助进行了营救工作。Waller法官认为在这种情形下，导致事故发生的人对他负有责任。在该种情形下，“精神打击”是可预见的，因此被告要承担责任。当然，并非所有的微小施救行为都会导致损害赔偿请求权的产生。在“McFarlane”案中，上诉法院认为原告“有限程度的卷入”不能导致对精神损害的可预见性。(41)另一类案件是雇员遭受“精神打击”的案件。在“Dooley v. Cammell Laird & Co Ltd”案(42)中，原告操作属于被告的起重机时，吊索断裂，起重机的转载物掉进轮船的货舱里，当时原告的同事正在货舱里工作，原告以为他的同事们可能已受到伤害并因此遭受“精神打击”。最终，原告获得了赔偿。
　　以上两类案件的特别之处在于，较之单纯的旁观者，原告较为密切地卷入了事故之中。原告作为参与者直接或间接地卷入了事故中，并由于他人受伤或死亡导致的惊吓而遭受“精神打击”。由于具有此特点，法官在救助者案件和雇员遭受“精神打击”案件究竟属直接受害者案件还是间接受害者案件的问题上产生了分歧。Oliver勋爵将那些直接卷入了事故并由于他人受伤或死亡遭受“精神打击”的原告归人直接受害者的类型。根据Oliver勋爵的观点，救助者案件也属于直接受害者类型，因为“被告不仅要对那些自己的过失行为直接威胁或伤害的人负有注意义务，而且，作为结果，还要对因此而进行救助并受到伤害的人负有注意义务”。雇员案件也属于此种类型，因为“被告的过失行为可预见地将原告作为不情愿的参与者放到了事件中”。(43)而根据Lloyd勋爵在“Page”案中的观点，应将此种类型的原告归人到第二种类型，即间接受害者的类型。Lloyd勋爵在“Page”案中说道：“在现场的没有受到任何身体上伤害的旁观者或者救助者是次要的受害者。在事故中受害的亲戚和朋友也是次要的受害者。”(44)而这一存在分歧的归属问题对于责任的认定有着很重要的意义。如前所述，直接受害者只需要证明被告可以合理预见身体上的伤害即可，而如果将其归人间接受害者，责任的承担就要受到一系列控制机制的限制。因此，在诉讼中，原告一般依据Oliver勋爵的观点来支持自己的请求，而被告一般依据Lloyd勋爵的观点来进行辩护。
　　在后来的“Frost and Others v．Chief Constable of the South Yorkshire Police and Others”案（以下简称“Frost”案）和“Duncan v．British Coal Corp”案（以下简称“Duncan”案）中，法官采取了个案分析法。其判决意见认为，无论救助者案件还是雇员案件都不必然为直接受害者案件或者间接受害者案件，该问题要视具体情况而定，判断的标准和其他类型的案件一样，在于其自身是否受到人身威胁。如果本身安全受到威胁，就属于直接受害者，否则就属于间接受害者。在“Frost”案和“Duncan”案中，原告均败诉，原因都在于原告人身安全并未受到威胁，不属于直接受害者，而作为间接受害者，又不能满足间接受害者必须满足的一系列限制条件。(45)
　　另外，对于由于侵犯财产权引起的“精神打击”损害是否应当赔偿的问题一直存在争议。有些判例对此作了肯定的回答。在“Attia v．British Gas plc”案（以下简称“Attia”案）中，当原告看见由于被告过失引起的大火烧毁了他的财产而导致了“精神打击”，法院判决认为被告有责任赔偿原告，因为他有足够的理由可以预见到原告将会受到精神性伤害。(46)Bingham法官认为：“试想，比如由于被告的过失行为，一个学者毕生的研究成果或者作品在他面前被毁掉，导致该学者遭受合理可预见的精神性损害。或者试想一个户主回家的时候发现他的大部分珍贵的财产由于闯入者的过失留下火种或者没关水管而被毁，而导致其遭受到合理可预见的精神性损害，我认为在这些情形下禁止予以赔偿的法律原则是不应被支持的。”(47)美国大多数法院认为，因为过失导致的财产损失本身尚不足以构成给予精神损害赔偿的条件，至少在财产损失纯属过失行为所致并且损害发生时原告不在场的情形下，原告不能主张精神损害赔偿。(48)
　　此外，我们还应分析注意义务的注意程度问题，对被告施加的注意义务必须是合理的。在间接受害者遭受“精神打击”的案件中，被告应当可以“合理预见”一个正常人会因此受到精神伤害，而对于原告不正常的易于发作而遭受的精神损害则不应承担赔偿责任。在“Bourhill v. Young”案中，法院认为原告的怀孕使她对于精神惊骇异常脆弱，其他过路者对于该情景一般则具有足够的坚韧承受能力。(49)如果在此种情形下要求被告对原告负有注意义务，显然是不合理的。但是，根据“蛋壳脑袋”（eggshell skull）规则，一旦对于一个正常忍受能力的人造成精神伤害是可预见的，由于异常脆弱而加重伤害的原告有权就全部损害请求赔偿。(50)
　　3．被告的过失行为与“精神打击”之间具有因果关系
　　原告所受精神伤害或疾病必须是被告的过失行为导致的。英国法一般是适用“But—for”标准来判断被告的行为与原告所受损害之间是否具有因果关系，即看是否存在“倘若没有被告之过失行为，原告就不会遭受损害”之情形。在实践中，“精神打击”案件尤其是间接受害者遭受“精神打击”案件较为复杂，因为这不仅仅是一个单纯的因果关系问题，还涉及可预见性和合理性问题。因此，因果关系与注意义务及损害等要素并非相互独立，而是相互联系密不可分的。
　　4．损害不是过于疏远的
　　在有些案件中，损害的确是由被告的侵权行为造成的，但损害后果与行为之间的因果关系过于疏远的，亦不能获得赔偿。例如，在“Antonatos v. Dunlop，Allsop & Transport & General Insurance Co Ltd”案(51)中，原告由于交通事故后的精神状况导致与妻子感情破裂，并在财产分割中以低于实际价值的价格处理了自己的财产。法院认为，虽然这些损失是被告过失行为的后果，但此种损失太过疏远，是不可预见的，因此原告无法获得赔偿。
　　（二）故意或严重不负责任导致的“精神打击”
　　虽然多数“精神打击”是由过失侵权行为造成的，但不能将对“精神打击”的研究局限于过失领域，仍有一些“精神打击”是故意侵权行为导致的。此故意是指对于“精神打击”持有故意或严重不负责任的态度。如果在第三人遭受“精神打击”案件中源侵权行为为故意行为，而对于第三人遭受的“精神打击”并非故意，则仍然属于过失造成的“精神打击”。在英国和美国，法律对于故意侵权导致的“精神打击”都有规定。
　　故意导致的“精神打击”包括针对原告作出的故意侵权行为。例如，在英国著名的“Wilkinson v.Downton”案（以下简称“Wilkinson”案）中，被告Downton先生同原告开玩笑，说原告的丈夫被车撞断了腿，正躺在街上，让原告将其丈夫弄回家。结果原告赶到了被告所说的地方，才发现这是一个玩笑，但却导致原告长期精神痛苦、数周无法工作，甚至一度影响了原告的生活和心智，法院支持了原告在精神损害方面的赔偿要求。(52)故意导致的“精神打击”也包括故意导致第三人遭受“精神打击”的情形，如在原告在场的情况下对其亲人进行杀害或殴打。在澳大利亚“Battia v．Copper”案中，一名男子当着其妻子的面被杀害，其妻子和三个孩子就其遭受的“精神打击”和精神痛苦提出了损害赔偿请求。(53)
　　《美国侵权行为法重述》（第2版）对此进行了明确的规定。其第46条第2项规定，行为人向第三人施以无礼之行为，如符合下列要件，亦负赔偿责任：（a）行为人系以致该第三人之在现场最近亲属遭受严重的精神上痛苦之故意或鲁莽弃置不顾之意思为之者（不论该精神上痛苦是否引起身体上伤害）；（b）行为人系以致其他在现场之任何第三人遭受严重精神上痛苦之故意或鲁莽。(54)该规定并未提到是否要求被告知道原告在场，但是，该条项下的第22个虚拟案例指出，至少在某些情况下，被告知道原告的在场是重要的。在“Taloy v. Vallelunga案”（以下简称“Taloy”案）中，一女孩目睹了她父亲被毒打的场面，由此受到惊吓和精神上的伤害。上诉法院确认了驳回Taloy的诉讼请求的判决，理由是原告未能证明在毒打发生时被告知道该女孩在场，之所以要求具备被告知道原告在场的条件是为了证明被告在主观上是故意的或严重不负责任的。（55）法律力图将法律资源集中于赔偿那些受到严重伤害的人，对于无法证明被告是故意或者严重不负责任行为的受害者，仍然可以通过过失之诉获得法律救济。
　　根据美国侵权法，因被告故意、恶意、鲁莽弃置他人权利于不顾的，应承担惩罚性赔偿责任。《美国侵权行为法重述》（第2版）第46条第2项规定的情形明显属于可给予惩罚性赔偿的范畴。在美国，根据此规定提起的诉讼大量涌现，而其他普通法系国家对此则持较为保守的态度。这主要与各国的法律传统以及对于诉讼泛滥的担心有很大关系。(56)

三、“精神打击”与我国的精神损害赔偿制度的完善

　　大陆法系国家倾向于将“精神打击”认定为对受害人健康权的侵犯。德国法院就是借助《德国民法典》第823条第1款关于健康权的规定处理“精神打击”损害赔偿案件的。(57)笔者认为，将“精神打击”侵犯的客体界定为健康权并不妥当。“精神打击”侵犯的是公民的精神利益，对健康的损害仅仅是其后果或症状，而非其客体。如果我们将客体与后果混淆，那么大多数侵权领域的案件都可以归人对健康权的侵犯。即使多数国家法律要求“精神打击”须造成医学上可确认的疾病，也主要是作为限制侵权责任条件提出来的，是一种政策考量。“精神打击”侵犯的客体是精神利益，造成直接受害者遭受“精神打击”的侵权行为侵犯的是自然人保持其生理与心理的意识机能正常、平和且不受严重刺激的精神利益。(58)造成第三人遭受“精神打击”和侵犯特定财物的行为虽然不直接针对受害人受到法律保护的人格权，但是针对与受害人精神利益或感情利益密切相关的情感关系、物，侵犯的还是受害人的精神利益。由此可见，此种损害所侵害的客体不能够为具体人格权所涵盖，是具体人格权之外的精神利益。
　　我国现行法及民法典草案的学者建议稿中没有“精神打击”及其类似的术语，但对侵害精神利益的情形亦有所规定，这些规定与“精神打击”制度在功能和目的上具有相似性。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿解释》）第4条就是对具有人格象征意义的特定纪念物品毁损或灭失导致的精神损害赔偿的规定。民法典草案的学者建议稿规定了侵权行为致人死亡或者致未成年人重伤时近亲属的损害赔偿请求权。(59)
　　对于侵权行为致人精神损害应当在区分“名义上的精神损害”和“证实的精神损害”的前提下进行分析。对于前者，法律推定其存在，无需当事人加以证明；而对于后者，则需要受害人进行举证。通过对英美法的考察可以发现，“精神打击”是“证实的精神损害”，需要受害者证明其遭受了“精神打击”并产生了精神性疾病。笔者认为，对于侵害精神利益产生的精神损害，应当分别理清各种情形究属“名义上的精神损害”还是“证实的精神损害”，并予以明确规定。以下笔者将结合我国现有规定，适当借鉴英美法上的“精神打击”理论，对一些具体问题进行分析，以完善我国的精神损害赔偿制度。
　　1．现实危险造成的严重精神损害
　　亲历事故的受害人虽未遭受身体伤害，但因惊骇或刺激造成严重精神损害的，有权要求赔偿。此种情况下，行为人应当可以合理预见到受害人会遭受身体伤害或者精神伤害，对于该损害负有合理注意义务。在直接受害者案件中，不要求精神损害是可预见的，而是要求任何形式伤害的可预见性。如果身体伤害是可以合理预见的，那么受害人因对身体伤害的恐惧造成的精神损害也应当是合理的，也就应当获得赔偿；如果行为人无法合理预见身体伤害的发生，那么受害人因此遭受的精神损害亦超出了合理限度，由于受害人不具有一般人应具有的承受能力，因而将责任施加于行为人的做法有失公平。
　　现实危险造成的严重精神损害是一种“证实的精神损害”，受害者要获得精神损害赔偿，必须具备以下几个要件：（1）受害者在事故危险发生的区域内，但并未遭受身体伤害；（2）行为人可合理预见到受害者可能会遭受身体或精神伤害；（3）行为人具有过失；（4）存在严重的精神损害；（5）现实危险与精神损害之间存在因果关系。
　　为此，笔者特设计以下条文：
　　侵权行为致他人遭受实际危险，受害人虽未遭受身体伤害但因惊吓造成严重精神损害的，应予赔偿。
　　某女性旅客状告成都市某五星级酒店的民事案件就被称为“四川省纯精神损害索赔第一案”。原告在入住酒店时因遭绑架而致精神受到很大刺激，感到紧张、惊恐、失眠、易怒、注意力分散，而且稍受惊吓和刺激就出现头晕、恶心、呕吐、全身不适等症状，被确诊为“精神创伤后应激障碍”，在随后的定期心理、药物治疗中一直没有痊愈。而且由于情绪不稳定，人格发生变异，原告已无法正常上班。原告方律师认为，酒店作为服务的提供者，有义务保障人住消费者的人身财产安全，由于该酒店管理存在缺陷，才使原告受到严重伤害，造成了各种直接和间接损失。为此，原告提出了近40万元的精神损害赔偿请求。(60)在该案中，酒店对原告负有安全保障义务，由于其过失导致原告遭受“精神打击”并造成重大精神损害，符合此种损害的各项构成要件，应当予以赔偿。
　　2．侵权行为导致第三人遭受精神损害
　　对第三人精神损害赔偿问题历来争议颇多，法律不予规定不利于对公民精神利益的保护；若法律失之过宽，则又会出现一个侵权行为人要对不确定的多人承担法律责任的可能。如何在法律上对其进行恰当的规定，实在是颇费思量。
　　笔者认为，鉴于直接受害人的死亡会对近亲属造成严重的精神痛苦和快乐的丧失，并考虑到父母对未成年子女的身体和健康有着更深厚的感情利益，此两种情形的精神损害赔偿请求权应当是请求权人固有的权利。此时的精神损害应当是一种“名义上的精神损害”，请求权人无需证明损害的发生，只要有侵权行为致直接受害人死亡或者使未成年人重伤这一事实的发生，请求权人即可获得名义上的赔偿。但是，在发生严重精神损害的情况下，此象征性的名义赔偿显然不足以弥补发生的痛苦和损害。因此，法律不但要规定侵权行为致死或未成年人重伤情况下的名义上的赔偿，还应明确规定对“证实的精神损害”予以赔偿。此种“名义上的精神损害”和“证实的精神损害”除了是否需要证明损害的存在以及损害赔偿数额高低等不同外，对主体和范围上的要求也不同。具而言之：
　　（1）主体不同。由于“名义上的精神损害”是一种法律推定，无需证明损害的发生，因此，在直接受害人死亡的情况下，可以推定其近亲属会遭受一般的精神损害，其请求权主体为近亲属。侵害身体权和健康权时，“名义上的赔偿”不宜范围太大，应限于未成年人重伤的情形，且请求权人限于父母或其他抚养人。但是，“证实的精神损害”则需要证明发生了精神损害。对此，可借鉴英美法的做法，将享有“精神打击”损害赔偿请求权的主体限定在“与直接受害者具有足够亲密的感情关系的人”。在很多情况下，第三人虽然不具有近亲属的身份，但与直接受害者有着非常亲密的感情联系，如有着长期同居关系的情侣、感情笃深的未婚夫妻。如果一概否定其精神损害赔偿请求权，会将很多遭受严重“精神打击”的人排除在法律保护的范围之外。王泽鉴先生亦认为，加害人故意使被害人精神受惊吓、身体健康受损害，如甲在丙面前强奸其未婚妻或女友某乙时，纵丙与乙之间并无身份法上之关系，亦应肯定其相当因果关系，令甲负损害赔偿责任。(61)同样，有些第三人虽然具有近亲属的身份，也不必然会遭受“精神打击”，如分居多年形同陌路的夫妻、关系恶化的兄弟、遗弃父母的子女。对此，我们可以借鉴英美法上“精神打击”的相关制度，推定近亲属与直接受害人具有此种足够亲密的感情关系，除非有相反证据才可以推翻此种推定；对于近亲属以外具有其他关系的第三人，则需要对其与直接受害人之间亲密的感情关系予以证明。
　　（2）范围不同。如前所述，第三人遭受的“名义上的精神损害”限于直接受害人死亡或者未成年人重伤的情形，而第三人遭受的“证实的精神损害”应扩展为直接受害人死亡或重伤的情形，不仅限于未成年人重伤的情形。这是因为，在直接受害人受重伤的情形，与其有亲密感情联系的人遭受的精神痛苦大多并不亚于直接受害人死亡的情形，如直接受害人成为植物人、重度残疾。在此种情形下，只要第三人能够证明其遭受了严重的精神损害，就应当获得精神损害赔偿。在英美法系国家“精神打击”制度中，在具备各要件的条件下，直接受害人是否死伤，在所不问。欧洲各国的法律(62)对此也无特别要求。虽然从理论上讲，凡是造成了“精神打击”损害的，不论直接受害人是否死伤均应获得赔偿，但基于以下几方面考虑，笔者认为第三人遭受严重精神损害产生的赔偿请求权应仅限于死亡和重伤的情形：第一，在有惊无险和轻伤的情况下，第三人虽遭受精神刺激，但事后恢复的可能性极大，通常不会导致长期的疾病；第二，英美法对该条件的放宽是在具备“在事故现场”和“必须通过自己的不受协助的感官感知”的要素的前提下，在不具备此两要素的情况下，“精神打击”发生的可能性极小；第三，在有惊无险的案件中，遭受“精神打击”的直接受害人可以请求精神损害赔偿，从某种角度讲，这是行为人与受害人之间的一种利益平衡；第四，避免诉讼泛滥，节约社会成本。
　　（3）“名义上的精神损害”不需要证明遭受严重的精神损害，推定存在一般的精神损害；而“证实的精神损害”要求受害人证明存在重大精神损害，这样可以使得遭受重大精神损害的第三人获得高于“名义上的赔偿”的精神损害赔偿金。这也是两者最根本的区别。
　　另外，笔者认为，侵权行为导致第三人遭受精神损害所产生的请求权无须具备“在事故现场”和“必须通过自己的不受协助的感官感知”的要素。在英美法的“精神打击”理论中，作为第三人的原告必须具备这两个条件方可获得赔偿。但是，这两个限制性条件受到越来越多的质疑。人们很难理解，为什么一个失去孩子的母亲必须位于事发地点旁？为什么她必须亲眼见到孩子的尸体？被电话告知自己的孩子在事故中死亡的母亲为什么不能获得赔偿？总而言之，法院在确定遭受“精神打击”损害的可赔偿性时对所谓在时间和空间上存在近因的要求是不合理的。(63)不可否认，在现场亲眼目睹事故的发生会对当事人造成更加强烈的刺激，但这并非产生重大精神损害的必备要素。笔者认为，时间、空间以及感受的紧密性不应作为此种情形“证实的精神损害”的构成要件，但可以作为确定赔偿额的考量因素。
　　在我国司法实践中，发生过母亲对于6岁的女童被误割子宫的医疗事故请求独立的精神损害赔偿的案例。(64)根据上述结论，该案具备第三人遭受“名义上的精神损害”要件，可获得适当的精神抚慰金。如果原告可以证明其遭受了重大精神损害，就成为“证实的精神损害”，可获得更高的精神损害赔偿金。
　　3．侵犯具有精神利益的特定物品导致的精神损害
　　从《精神损害赔偿解释》第4条的规定可见，我国现行法对于财产权受损时产生的精神损害赔偿问题持肯定态度，但仅限于“具有人格象征意义的特定纪念物品”。“人格象征意义”原则上应当指与特定自然人的才能、品行、形象、风貌乃至精神魅力有关。(65)
　　但是，根据这一解释，很多与受害人有着密切感情联系的物品受到侵害毁损或灭失，并且给受害人造成“精神打击”，受害人却无法获得精神损害赔偿，如与主人有着深厚感情的宠物、初恋情人的情书、父母的遗物、祖传的物品等。笔者认为，财产权或者财产利益受到损害原则上不应获得精神损害赔偿。法律之所以在某些情况下赋予财产所有人精神损害赔偿请求权，根本原因在于该财产包含了或者说被赋予了“精神利益”。因此，精神损害赔偿弥补的是当事人的“精神利益”，而非其受损的财产权或者财产利益。笔者认为，“具有人格象征意义的特定纪念物品”并不能涵盖所有被当事人赋予“精神利益”的物品，应当将此范围扩展为“具有或包含精神利益的财物”，其包括：（1）具有人格象征意义的财物，如倾注心血的手稿；（2）具有重要感情联系的财物，如情人的情书、感情深厚的宠物。
　　在前述“Attia”案中，原告由于目睹自己的房子由于被告的过失被大火所烧而获得了精神损害赔偿。但是，笔者认为，首先，该房产更多地体现的是所有人的财产利益而非精神利益，不应当给予精神损害赔偿，在此种情况下要求过失行为人对于受害人的精神损害负有注意义务是不合理的。如果该房产是原告祖传的，那么对原告来说可能就具有精神利益，在符合其他要件的情况下，应赋予其精神损害赔偿请求权。其次，原告是否目睹并非构成要素，关键在于该财产具有人格利益。对于受害人具有特定纪念意义或密切感情联系的物品，当事人即使未亲眼目睹，同样会遭受严重的精神损害，这是可以合理预见的。因此，对于时间、空间不必严格限定。再次，此种情形下的请求权人不应限于所有权人，因为一件物品所包含的精神利益并非全部都是所有权人赋予的，在某些特定的情况下，其他权利人也会赋予其精神利益。例如，昔日恋人寄存的物品被毁损时，受到精神伤害的并非所有权人而是物品的占有人。因此，笔者认为，可以将请求权人笼统地界定为“权利人”而非“所有权人”，以便为一些具体情形留出余地。
　　笔者认为，对于包含精神利益的物品因侵权行为毁损或灭失并不必然导致精神损害，而且，包含精神利益的物品具有较强的主观性和私密性，尤其是在过失侵权案件中，要求行为人在不知情的情况下承担精神损害赔偿的责任，有失公平。因此，此种精神损害应为“证实的精神损害”，即只有在造成严重精神损害的情况下，才可以获得精神损害赔偿，受害人需要对其遭受的损害予以证明。
　　为此，笔者特设计以下条文：
　　具有精神利益的特定物品因侵权行为而永久性灭失或毁损，权利人遭受重大精神损害的，应予赔偿。
　　4．将故意侵害精神利益造成的精神损害赔偿纳入到惩罚性赔偿的范畴之中
　　故意造成他人精神损害包括精神损害受害人为直接受害人和第三人的情形。前者的典型案例为“Wilkinson”案，此案为故意恶作剧导致他人遭受“精神打击”，其主观状态较好判断；后者的典型案例为“Taloy”案，其上诉法院以行为人是否知道原告在场为判断行为人是否为故意的标准，这一做法值得借鉴。行为人知道原告在场，仍故意损害与他人有感情联系的财物或者伤害他人，即使对于原告的精神损害不是刻意追求，也是对这种后果的放纵。笔者认为，故意给他人造成精神损害，其主观恶性和危害性并不亚于对他人生命、自由、健康和特定财物的侵权行为，也应将其纳入到惩罚性赔偿的范畴之中。
　　5．关于“重大精神损害”
　　对于“名义上的精神损害”，受害人无须证明，但是对于“证实的精神损害”，原告需要对精神损害的后果予以举证，证明存在“重大精神损害”。笔者认为，纯精神利益的损害不像其他附随人身伤害产生的精神损害，具有较强的主观性，虽然不宜在法律中作过于机械的规定，但仍有必要在实践中确立一种相对客观的做法或标准，否则会引起虚假诉讼和诉讼泛滥的后果。在英美法系国家，此类案件胜诉的首要障碍是证明存在可确认的精神性疾病，这样不仅可以证明当事人的确遭受了严重的“精神打击”，避免虚假诉讼，而且可以为此类案件设定一个较高的门槛，防止诉讼的泛滥。但是，将后果限于精神性疾病过于苛刻，有些“精神打击”虽然未导致精神性疾病，但造成身体疾病，如“精神打击”导致流产、心脏病突发。笔者认为，在司法实践中，可由原告举证遭受了医学上可证明的生理或精神上的损伤，以此来证明存在重大精神损害。
　　对于故意给他人造成“精神打击”者，根据其主观恶性可以推知其对于受害人的精神损害持有追求或放纵之态度并推知当事人遭受精神损害的严重性，因此，不必要求受害人证明其遭受医学上可证明的精神性或身体性损伤，只要证明遭受精神损害后果严重即可。
　　6．精神损害赔偿与刑事犯罪
　　不论是故意造成精神损害的侵权行为还是过失造成精神损害的侵权行为都有可能构成刑事犯罪。这主要包括以下几种情形：（1）同时构成故意犯罪和故意造成他人“精神打击”损害案件。在丈夫面前强奸妻子，该行为构成了刑法上的强奸罪，同时也属于故意造成他人“精神打击”的行为。（2）同时构成故意犯罪和过失造成他人遭受“精神打击”的案件。孩子偶然目睹父亲遭人暴打，虽然行为人并不知道孩子在场，在主观恶性上对第三人的精神损害存在不负责任的主观状态，但其严重性不能等同于故意，因此，其在构成故意伤害罪的同时构成过失致使他人遭受“精神打击”。（3）同时构成过失犯罪和过失致人遭受“精神打击”的案件。交通事故致人死亡导致其近亲属精神失常，在构成交通肇事罪的同时也构成了过失致人遭受“精神打击”。
　　笔者认为，由于民法、行政法和刑法保护的利益重点不同，因此在同一行为需承担多种不同性质的法律责任时不能相互代替。不得因加害人承担行政责任或者刑事责任，而免除或者减轻其对受害人的民事赔偿责任。加害人被判令承担民事赔偿责任、刑罚罚金或没收财产、行政罚款的，加害人的可执行财产应优先承担民事赔偿责任。(66)
　　
　　【作者介绍】中国人民大学法学院教授、博士生导师；山东经济学院讲师。