一、关于预期违约分类的两种观点
　　
　　根据合同法基本原理，依法成立的合同即受法律的保护，无论在履行期后还是在履行期前都应如此。当事人在履行期届至后违约，即实际违约应承担违约责任，这是通常意义的违约救济；如果当事人在履行期前拒绝履行或不能履行，法律也同样应给对方当事人提供相应的救济，这就是起源于英美法、独具特色的预期违约制度。
　　多种原因可能造成预期违约，在英美法中，确定了两种预期违约的形式，其法律后果也不尽相同。对预期违约的分类，我国学者中形成了两种观点：一种观点认为，预期违约可分为明示预期违约和默示预期违约，这种分类方法得到了多数学者的认同，放本文称为“多数说”；另一种观点则认为，英美法确认了预期拒绝履行和预期不能履行两种预期违约形式，持这种观点的学者人数较少，故本文称为“少数说”。
　　（一）“多数说”的主要观点
　　持这种观点的学者认为，预期违约包括下述两种情形：在合同有效成立后至合同约定的履行期届满前，一方当事人明确肯定地向另一方当事人明示其将不按约定履行合同义务；或者另一方当事人的自身行为或客观事实默示其将不按约定履行合同义务。在第一种情形中，一方当事人向另一方当事人明确肯定的表示既可以是口头的，也可以是书面的。英美法将这种情形称为“Repudation”，为了叙述上的方便，“我们”将其翻译为“明示预期违约”。对于第二种情形，英美学者称其为“Diminished Expectation”，同样为了叙述上的方便，“我们”将其翻译为“默示预期违约”，明示预期违约与默示预期违约的差别在于明确肯定地提出与非明确肯定地提出。明示预期违约规则是英国法院早在1853年Hochster v．De La Tour案中就已确立的，而默示预期违约规则最早的案例之一则是1894年Synge v．Synge案。
　　（二）“少数说”的主要观点
　　持这种观点的学者认为，在英美判例中确定了两种预期违约形式：预期拒绝履行和预期不能履行。
　　预期拒绝履行（Anticipatory Repudiation。）指“合同有效成立后至合同约定的履行期届至前，一方当事人以言辞或行为向一方当事人表示其将不按约定履行合同义务。”或者，换一个角度，先界定拒绝履行，再界定预期拒绝履行。则所谓拒绝履行（Repudiation），是指合同一方当事人明确表示其不履行合同的意图。美国《合同法重述》陈述了构成拒绝履行的三种情形：1、允诺人以积极的言辞向允诺人和拥有合同权利的其他人表示其将不实际履行他的合同义务；2、向他方转移或以合同转让特定的土地、货物或其他对合同履行必不可少的东西；3、任何导致他实际履行合同不可能或显而易见不可能的明显的故意的行为。上述情况若发生在合同履行期届至前，则被称为预期拒绝履行。预期拒绝履行又可分为明示、默示两种，以言辞表示的预期拒绝履行称为明示预期拒绝履行，如Hochster v．De La Tour案等。以行为表示的预期拒绝履行称为默示预期拒绝履行。一般认为，在合同履行期前，当事人的某种行为造成合同不可能履行的结果，或者被任何通情达理的第三人看来应是对合同义务的拒绝履行即可构成默示拒绝履行。如买方订制特殊产品，卖方未将该产品交给买方反而售给第三人，而依一般常识判断不可能在履行期届至前重新生产，且由于该产品的特殊性，无法在其他地方购入以履行合同时，卖方虽没有明确表示，也可判定他是“清楚地”、“绝对地’默示拒绝履行。按照这一标准，Synge v．Synge案就是默示预期拒绝履行的例子。
　　预期不能履行则是指在合同履行期届至前，有情况表明或一方当事人根据客观事实发现另一方当事人届时不能履行合同义务。根据英美判例法，判断预期不能履行的标准可归纳为以下三点：1、该当事人的经济状况不佳，如财产在订约后明显减少，可能没有能力履约。2、该当事人的商业信用不佳，令人担忧。3、当事人在准备履约过程中的实际状况表明该当事人有预期不能履行的危险。例如，如买方与卖方订约后，卖方工厂发生严重事故或发生严重劳资纠纷，生产不能正常进行，合同之货也难以生产。当一方当事人出现上述情形时，另一方当事人则可主张对方预期不能履行。
　　

二、本文的观点
　　
　　在上述两种分类方法中，笔者赞成第二种，即预期违约可分为两种形式：预期拒绝履行和预期不能履行。理由如下：
　　（一）在预期违约制度形成与发展的历史上，英美法院及法学家对预期不能履行是否构成预期违约曾有过激烈的争论，直到现在这种争论还没有完全平息。美国法一般认为预期违约只由预期拒绝履行构成，而当事人预期不能履行并不是预期违约的一种形式。美国著名法学家威灵斯顿指出“尽管最早的允许债权人在履行期届至前起诉的预期拒绝履行的判例之一，实际上包括了预期不能履行，但许多法院却坚持那条古老的规则--现在的没有伴以明示拒绝履行的不能履行不是违约”。在Ringel＆Meyer INC．V．Dalstaff Brewing CORP，一案中，法院亦表示：“据我们所知，不论是普通法系还是大陆法系，没有一个法院曾经认为经济困难产生的明显的不能履行构成预期违约。相反。在普通法系国家普遍的规则是，单纯的无支付能力本身亦不是预期违约”。而著名法学家科宾却持相反的意见：“一个关于不能履行的声明不能被这样做出，以致使对方有理由相信它是一个确定的拒绝履行，……如果情况是这样，即，不可能存在任何撤回或相应履行，且违约现在可确定要发生，似乎没有理由不将这种情况包括在预期违约学说之中”。结果，科宾的意见占了上风，英美法逐渐承认了预期不能履行也是预期违约的一种形式，只是规定了与预期拒绝履行不同的救济方式。这种争论以及英美法对预期拒绝与预期不能履行分别立法的方式表明“预期拒绝履行”与“预期不能履行”之间存在根本性的区别，而所谓的明示预期违约与默示预期违约之间的差异不是根本性的。
　　（二）英美法特别是成文法的规定表明，预期拒绝履行与预期不能履行是预期违约的两种基本形式，明示预期违约与默示预期违约则不是。以美国《合同法重述》为例，它规定了构成预期拒绝履行的三种情况，第一种是用言辞表明的预期拒绝履行，第二种和第三种则是以行为表明的预期拒绝履行，第一种是明示的，第二种和第三种则均为默示的，但这并不妨碍它均构成预期拒绝履行，而具有相同的法律后果。如果按照“多数说”的观点，第一种情形为明示预期违约，第二种和第三种为默示预期违约，理应有不同的法律后果，但事实并非如此。由此可见“多数说”的观点是站不住脚的。明示与默示只是意思表示的两种形式，并不足以改变意思表示的性质，从而引起不同的法律后果。
　　综上所述，预期违约两种最基本的形式为预期拒绝履行与预期不能履行，不但预期拒绝履行，而且预期不能履行，均可表现为明示和默示两种形式。作为对“少数说”的补充，在此对预期不能履行中的明示与默示形式略作说明。如果一方当事人出现预期不能履行的各种情形，但该当事人并不通知对方他将有可能不能履行的状况，则可认定为默示预期不能，而如果当事人将其不能履行的情形通知对方，则构成明示预期不能。不管是明示预期不能履行，还是默示预期不能履行，法律后果都是一样的。
　　

三、预期拒绝履行与预期不能履行的比较
　　
　　作为预期违约的两种形式，预期拒绝履行与预期不能履行在以下几个方面存在区别：
　　（一）违约方是否存在主观故意
　　在预期拒绝履行，违约方一般都有履约能力，或者本来是有履约能力的，只是由于他不愿意履约或通过故意自愿的行为使履行变得困难或几乎不可能才导致预期违约，拒绝履行方往往存在主观故意。还是以美国合同法重述规定的三种拒绝履行的情形为例来说明：第一种情形，“允诺人以积极的言辞向受允诺人和拥有合同权利的其他人表示其将不实际履行他的合同义务”，违约人心存故意不言自明；第二种情形，“向第三方转移或以合同转让特定的土地、货物或其他对合同履行必不可少的东西”，违约方的故意也是显而易见的，除非他不知道在先合同的存在或不知道他向第三人转让的东西对在先合同是必不可少的；第三种情形，任何导致他实际履行合同不可能或显而易见不可能的明显的故意的行为，则更是以故意为构成要件。所以，预期拒绝方基于一种故意而不愿履行合同义务的心理状态是显而易见的，至于这种故意的动机是为了更高的利润而寻找更合适的合同相对方或纯粹为了损害合同相对方的利益（在正常的市场条件下，以前者为主），则在非所问。
　　而在预期不能履行，违约方往往并无违约的愿望，甚至可以说，违约方也很不希望出现预期不能的情形，因为谁都不愿意自己陷入经济状况、商业信用不佳的境地或己方工厂发生严重事故或发生严重劳资纠纷，所以预期不能履行的违约方对造成预期违约不可能心存故意。
　　（二）在危及债权期待的程度上
　　预期拒绝履行对债权期待的侵害是“肯定的”、“绝对的”和“明确的”；预期履行不能对债权期待的侵害尚不肯定、绝对和明确，可能只是债权人单方面的认识，达不到使债权期待不能的程度，因为，债权人对债务人经济状况、商业信用不佳的认识可能是出于错觉，而且，即使债务人经济状况、商业信用真的不佳，也仍然有好转的可能，由于债务人无“不愿履行义务”的故意，他将来履行合同还是有可能的。因此，债务人还可以通过提供担保等方式排除这种危及债权期待的不安。在预期拒绝履行，虽然债务人享有撤回预期拒绝的权利，但这种权利受到多方面的限制，而且既然债务人心存“故意”，预期拒绝被撤回的可能性就很小。
　　（三）在能否构成“效率违约”方面
　　预期违约制度真正受到普遍欢迎，登上大雅之堂还是在经济分析法学派为其提供经济分析的法理基础并冠以“效率违约”的美名之后，但也并非所有的预期违约都能构成“效率违约”，让我们对预期拒绝履行和预期不能履行分别进行分析。在预期拒绝履行，违约方往往有一种积极的心态，即，能够履约而不愿履约。在正常的市场状态下，一个合格的市场主体不可能无缘无故这样做，他一般是在权衡履约与不履约而进行赔偿之间的利益得失之后才作出不履约的收益，此时，合同标的或标的物往往另有更好的市场机遇，违约的收益一般都大于履约决定的，这就是经济分析法学派所称的“效率违约”。让我们来看一个案例：A公司签订了一项以10美分的单价向B公司交付2．5万件定制零件的合同，在合同履行期（交货期）届至前，C公司急需2．5万件该零件并愿以15美分的单价向A公司购买，因为，如果得不到这批零件C公司将倒闭。结果A公司将2．5万件该零件悉数卖给了C公司。假设A公司在向B公司交货的日期届至前无法再生产出2．5万个定制件，则A公司向C公司出售2．5万个该零件的行为构成预期拒绝履行，B公司可以即时起诉A公司违约。再假设，由于A公司的违约，B公司将损失1000美元的利润，由于A公司已从与C公司的交易中得到1250美元的额外收益，在赔偿B公司1000美元的利润损失后、A公司仍然多收益250美元。在此案中，A公司由于预期违约而收益增加，B公司损失的利润滑到了足额赔偿，C公司则因此而起死回生，资源得到了最优化的配置，对各方当事人乃至整个社会都有利无害，算得上完美的“效率违约”。
　　在预期不能履行，则违约方处于一种无能为力、无可奈何的境地（经济状况不佳、商业信用不灵、发生严重事故或者劳资纠纷等），违约是他所不愿意出现并力图避免的结果。如果违约方最终回天乏术，既无力提供担保，“预期不能履行”的状况又不能好转，即使受损方中止履行并进而行使合同解除权要求损害赔偿，其损害赔偿的请求获得充分满足的可能性也不大，因为此时，违约方的境况会更糟，甚至濒临破产。只不过，根据预期违约制度，守约方可在履行期届至前解除合同并同时停止履行己方义务另寻市场机会而使损失尽可能减少，这才是法律认可预期不能履行构成预期违约的目的和理由所在。
　　因此，预期拒绝履行往往是一种效率违约，虽不至于要提倡，也不必畏之如猛虎；预期不能履行构成的预期违约则对正常的市场秩序造成冲击，是应该尽力避免的。从法律后果来说，预期拒绝履行与预期不能履行还存在以下区别：
　　（四）违约方是否享有撤回权
　　在预期拒绝履行，特别是明示预期拒绝履行，在一定条件下，违约方可以撤回其已作出的预期拒绝履行的意思表示，美国统一商法典对行使这一权利的条件、方式和结果作了具体规定：1、违约方在其应履行的下一项合同义务到期前，可以撤回已作出的拒绝履行，除非受损方在拒绝履行发生后已解除合同、或者已严重改变地位，或已用其他方式表明他认为此种拒绝履行已成定局。2、撤回拒绝履行可以使用任何方式，只要可以清楚地向受损方表明违约方履行合同的意思即可，但违约方必须提供依本编条款正当要求的保证。3、撤回拒绝履行使违约方恢复其合同权利，但受损方由于此种拒绝履行而迟延履行义务，应视为有正当理由。在预期不能履行，违约方只能通过提供担保消除对方当事人对其“不能履行”的疑虑，无所谓撤回权。
　　（五）受损方是否享有承认或不承认对方预期违约的选择权
　　在预期拒绝履行，受损方既可以选择承认预期违约并终止履行巴方义务，同时获得损害赔偿的诉权，也可以不承认对方的预期违约，等待履行期届至实际违约后追究其违约责任。在预期不能履行，受损方则无此选择权，因为违约方对自己经济状况不佳等境况往往也无力改变，受损方如不及时采取行动，令对方提供担保（对方不能在合理时间内提供足额担保则解除合同并诉请损失赔偿），遭受更大的损失将是必然的，所以说，受损方别无选择，只能承认相对方的预期违约。
　　当然即使是预期拒绝履行，受损方的上述选择权也被限制在“合理时间”内，因为，根据减轻损失原则，如果受损方拒绝承认对方预期违约而导致损害进一步扩大，其扩大的损失将得不到赔偿。
　　（六）受损方可否立即解除合同
　　在预期拒绝履行，如果受损方承认预期违约，则可立即解除合同诉诸损害赔偿；而在预期不能履行，受损方则不能即时取得解除合同的权利，而只能先要求对方提供适当担保，对方不能在合理时间内提供适当担保的，才可以解除合同，诉请损害赔偿。
　　（七）受损方能否得到充分的赔偿
　　在预期拒绝履行，违约方并非无履行能力，其违约也并非由于经济状况欠佳等方面的原因，因此，受损方的合同权利虽得不到满足，但其所受损失一般能得到充分赔偿。在预期不能履行，由于违约方经济状况不佳或信用不灵等方面的原因，一旦他无力应受损方要求提供适当担保，则不但受损方合同项下的权利得不到满足，其损害赔偿请求权也极有可能转化为破产债权（如果违约方的状况进一步恶化的话），从而得不到充分足额的清偿。