【内容提要】根本违约制度是现代合同法的一项重要制度。目前，根本违约与英美法系相关违约形态之间的关系不甚明了，在对根本违约历史沿革进行考察的基础上，尝试性的比较研究了根本违约与英美法系预期违约、毁约之间的联系与区别。
【关键词】根本违约 预期违约 毁约
[Abstract]Fundamental breach is an important system of modem contract law. The relationship between fundamental breach and some related breach forms of Anglo-American Law System is not very clear until now. Based on the study of the history of fundamental breach，this paper tries to make a comparative study on fundamental breach and anticipatory breach and repudiatory breach of Anglo-American Law system.
[Key words]fundamental breach; anticipatory breach; repudiatory breach
根本违约制度起源于英国普通法。它相继被美国法和大陆法所采纳，并被重要的国际公约所吸收，已经成为现代合同法的一项重要制度。但是根本违约与英美法系其他一些相关违约形态的关系仍不甚明了，本文试图将根本违约与预期违约和毁约作出比较，以期能够理清根本违约与它们的关系，在实践中更好的运用它们。
一、根本违约的历史沿革
根本违约也称根本违反合同。《联合国国际货物销售合同公约》第25条对它作了如下界定：“一方当事人违反合同的结果，如果使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”许多学者也对根本违约的定义进行了阐述，例如，有学者认为：“根本违约是对违约严重程度的一种描述，通常是指最为严重的违约。”⑴也有的学者认为：“根本违约制度作为一般合同法实体规则主要有两层含义。第一层含义是指合同一方严重违约时，另一方有权解除合同并请求损害赔偿，从这层含义上来说，根本违约是因违约而解除合同的理论，它使无辜一方在另一方根本违约的情况下有法定的解约权。第二层含义是指当合同一方根本违约时，由此造成的责任不能依免责条款而限制或排除。”⑵还有的学者这样来定义根本违约：“所谓根本违约，是指一方的违约致使另一方订约目的不能实现。”⑶
从国际公约和各位学者的定义来看，他们对根本违约的描述有一个共同点，即强调违约后果的严重性。笔者认为，综合各种定义，根本违约这个概念应当包括三层含义：一是作为一种违约形态，是指性质非常严重的违约，即违约的后果已经剥夺了非违约方所期待的合同利益或者致使合同目的无法实现；第二层含义是指合同一方根本违约时，另一方有权解除合同并请求损害赔偿；第三层含义是指当合同一方根本违约时，由此造成的责任不能依免责条款而限制或排除。
根本违约制度起源于英国普通法，据学者考察，“根本违约”一词最早出现是在1936年英国“海因斯公司诉泰特与莱尔”一案的判决中⑷。一位法官在谈到绕航时说：“没有正当理由的绕航就是对租船合同的根本违约。”⑸事实上，早在19世纪，英国法院就将合同条款依其重要性分为“条件”和“保证 ”，条件是“对事实的陈述或承诺，这种陈述或承诺构成合同的不可缺少的条款”⑹，它可能涉及到合同的根基，因此，违反条件总是被当作根本违约，赋予非违约方解除合同的权利。保证“是指当事人对某事加以明确或隐含的陈述，这种陈述可成为合同的一部分；虽是合同的一部分，但对合同的明确目的来说是次要的”，⑺它不一定涉及到合同的根基，因此，违反保证条款可能会通过损害赔偿获得足额的弥补。违反保证条款不是根本违约，对非违约方唯一的补救方式是获得损害赔偿。“条件和保证之间的区别在于，对于前者的违反赋予了无过错方当事人将整个合同视为终止或者撤销的自由，因而免除了他继续履行的义务，而后者的违反仅仅是赋予了无过错方当事人要求损害赔偿的权利，但是并不免除他自己履行合同的义务。 ”⑻这两种条款之间的区别，通常是通过比较两个类似的案例而加以演示的，即1875年波萨德诉斯皮尔斯案和1876年贝蒂尼诉盖伊本案，1875年波萨德诉斯皮尔斯案⑼中，一女演员与剧场约定在歌剧中担任主角，但在歌剧上演期到来时未到达剧场，剧场经理只得找其他人担任主角并解除了合同。该女演员在歌剧上演后一周方到达剧场。法院认为，该女演员违背了“条件”条款，故剧场经理有权解除合同。在1876年贝蒂尼诉盖伊一案⑽中，某歌剧演员许诺为英国某音乐会表演3个月，并约定在音乐会开始前6天开始排练，但他实际上只提前两天抵达伦敦，导演拒绝履约并要求解约，由此提起诉讼。法庭裁定，原告违反的仅是保证条款。合同的实质条款是当事人履行表演义务，而排练仅属于次要义务，因此合同并没有被解除。这两个案例被认为是根本违约制度真正确立的依据。
虽然条件条款和保证条款的分类有违约补救的确定性的优势，但是，一旦把某条款作为条件条款，这将允许非违约方借根本违约的幌子来逃避他的义务，即使非违约方并未因此遭受损害或损害极其轻微的情况下，违反条件的一方当事人也可能承受来自非违约方解除合同的后果。换句话说，确定性不具有灵活性。而且在实践中，法官在处理大量合同纠纷时发现，一些形式的违约既不违反条件，也难以归于违反担保，于是英国法院出现了第三种条款即既非条件也非担保的中间条款，违反中间条款能否导致根本违约须视违约后果的严重程度而定。标志着中间条款的出现的案例是1962年香港杉木运输公司诉川崎株式会社一案⑾。在该案中，为期两年的租船协议第一条描述了该船非常适合于运送普通货物。当该船被送到租船方时，这船经不起风浪，因为它的发动机是旧的。在签订协议后的第一次航海中就需要修理，直到1957年9月中旬，才能正常航海。然而，在当年的6月份，租船方就已把此违约当作根本违约，解除了合同。上诉庭所面对的问题是：违反了第一条是否就赋予了租船方解除合同的权力，还是仅仅赋予他们获得损害赔偿的权力。Dip Lock法官这样说：“然而，较为复杂的租船协议所约定的一些承诺不能划为‘条件’或‘保证’的范畴。所有这些承诺（可以断言有些承诺会违约，而有些则不会）会导致剥夺非违约一方的整体实质利益，并且这种利益是可预期地从合同中获得的；违反此承诺的法律结果，除非已在合同中明确规定，取决于事件的性质，而不能把这种违约所导致的事件自动地划分为先前的‘条件’或‘保证’。”⑿这些条款被命名为“无名条款”（没有专门的名称）或“中间条款”（因为按照相对重要性，这些条款处于条件和保证之中），中间条款阻止了使一些轻微违约变成解除合同的正当理由。
英国法院通过判例确定了中间条款的形式，违反中间条款是否构成根本违约须视违约后果的严重性而定。此后英国法院不断扩大中间条款的范围，除了法律或合同明文规定为条件或保证的条款，几乎所有的条款都可归于中间条款。总之，英国法在确定根本违约方面，经历了一个从以违反条款性质为依据的“条款主义”到以违反合同后果为依据的“结果主义”的过程。目前英国法已经主要依据违约后果的严重程度来判断是否构成根本违约了。
英国法对合同条款的区分对美国法产生了重大影响。美国合同法使用的概念是“重大违约（material breach）”。“重大违约”的理论与英国的“中间条款”理论是基本一致的，它直接根据违约造成的后果来确定违约的性质及相应的补救措施。
二、根本违约与预期违约
“anticipatory breach”、“anticipatory repudiation”是我们在英美合同法论著中经常可以见到的词语。“anticipatory breach”国内一般将其译成“预期违约”，也有少数学者将其译成“提前违约”⒀。“anticipatory repudiation”一般认为与“anticipatory breach”意思相同⒁，有的学者则将其译为“提前弃约”⒂。笔者就将根本违约（fundamental breach）与预期违约（anticipatory breach）做出比较。
“预期违约（anticipatory breach）”是指在合同有效成立后履行期限到来之前，义务人以言词或行为向另一方当事人表示其将不按约定履行合同义务，或一方当事人的客观状况显示出其将不能依照约定履行合同义务，这两种情形就是英美法所确认的预期违约行为⒃。预期违约的方式，可以是言词，也可以是行动，可以明示，也可以是默示。预期违约起源于19世纪中叶的英国和美国的普通法，其标志性的案件是Hochster v．De la tour案⒅。在该案中，原告与被告签订了一份雇佣合同，原告从1852年6月1日起作为被告的导游。但是，同年5月11日被告就通知原告不需要他做导游了。原告立即以被告违约提起诉讼，被告辩称：原告无权要求赔偿，除非原告能证明到了履行开始的那天原告已做好服务的准备并且愿意履行合同中他那部分义务。法庭没有支持被告的辩解，认为原告可以自由地选择是等合同期限到来做好准备履行合同还是在对等条件（concurrent condition）被解除的情况下立即解除合同。支持这个规则的主要理由是：原告得知合同被对方拒绝时可以避免因准备履行该合同而作出的无谓的开支，这样对双方都更好。这个案例创立了在履行期间到来之前以预期违约为理由起诉的先例。
那么预期违约和根本违约的关系究竟是怎么样的？笔者认为，所有预期违约都构成根本违约；根本违约包括预期根本违约和实际根本违约，预期违约与其中的预期根本违约是同义词，因此预期违约是根本违约的一种情形。它们之间的关系表现在：
1．所有预期违约都构成根本违约
我们从各国立法和国际公约的规定可以看出，各国以及国际公约所承认的预期违约都构成根本违约。首先，英国法上，从早期的Hochster v．De la tour案⒅可以看出，英国法认为构成预期违约的情况下对方表示不履行的必须是合同的主要义务或主要条款，如果说表示不履行的仅仅是合同的次要条款，并不妨碍债权人所追求的根本目的，那么并不能构成预期违约。英国法认为：“拒绝履行构成实质性的违约，它必须触及合同的根基。” ⒆其次，美国《统一商法典》2-610条也规定“任何一当事方就一项尚待履约之义务毁弃合同其所造成的损失将实质性损害合同对于另一当事方之价值时”才构成预期违约，其中“实质性损害”就是指当事人毁弃的尚待履行的义务必须是合同的主要的义务，损害的结果必须是“实质性损害合同对另一当事方价值”，这一规定与根本违约的构成要件是一样的，即违约损害的结果必须是重大的、实质性的。我国《合同法》在规定预期违约制度时也使用了“不履行主要债务”等词，认为当事人表示不履行的必须是主要债务才构成预期违约。此外，《联合国国际货物销售合同公约》第 71条规定“如果订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不履行其大部分重要义务，一方当事人可以中止履行义务”，第72条规定“如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效”。《公约》中使用了“大部分重要义务”、“根本违反合同”等词，表明只有不履行的义务是重大的，可能违反合同的性质是根本的，才能构成预期违约。由此我们可以看出，法律所承认的预期违约是必须达到了根本违约程度的违约，并不存在有“ 预期一般违约”这一说，也可以这么说，如果在法律上构成了预期违约，则一定构成根本违约。
2．根本违约包括预期根本违约与实际根本违约
根本违约可以分为预期根本违约和实际根本违约，预期根本违约与实际根本违约的法律性质不同，它们的区别主要有：第一，发生的时间不同。预期根本违约发生在合同有效成立后至合同履行期限到来之前，是合同当当事人在合同履行期限到来时将不会或不能履行合同的一种实在危险。而实际根本违约发生在履行期限到来之后，是对合同的实际的违反。这是预期根本违约与实际根本违约的根本区别。第二，预期根本违约侵害的客体是对方当事人期待的债权，而实际根本违约侵犯的是现实的债权。由于合同规定了履行期限，在履行期限到来之前，债权人不得违反该条件而请求债务人提前履行债务，以提前实现自己的债权，所以在履行期限到来之前，债权人享有的债权只是期待权而不是现实债权。对债务人来说，这种期待也体现为一种利益，即期待利益，该利益应当为债务人享有⒇。而实际根本违约违反的就是履行期限到来后的现实债权。第三，实际根本违约既可以是一方当事人违约，也可以是双方当事人违约，一般奉行“谁主张、谁举证”原则。而预期根本违约通常只是合同一方当事人违约，故预期根本违约一般应由受害方承担举证责任。
第四，在违约救济上，默示预期违约场合可以由受害方当事人要求违约方提供履约担保，但不得直接要求其预期履行合同义务。而在实际根本违约的场合，在违约方有履行能力的情况下，受害方可以要求其实际履行合同义务。
因此，预期根本违约是根本违约的一种情形；而预期违约与预期根本违约是同义词，因此预期违约也就是根本违约的一种情形。
三、根本违约与毁约
毁约（repudiatory breach）是英美合同法著述中一个常见的词汇，Jill Poople的《Contract Law》一书中是这样定义毁约的：“从违约的程度而言，除非违约构成了毁约，合同将被解除或终止，否则合同仍将有效，双方当事人必须继续履行他们的义务。毁约允许非违约方将合同视为被拒绝。这种稍显繁琐的表达是对这种违约最准确的表达方式。”(21)一般认为，毁约导致非违约方解除合同或终止合同（discharge Or terminate the contract）(22)。构成毁约的情况下，非违约方有两种选择：一是解除合同，二是确认合同(23)。如果违约方做出了第一种选择，那么合同的基本义务终止了，但是合同的次要义务在违约发生后仍然存在，在对非违约方的损失进行评估时，仍得依据合同条款进行。例如，合同的免责条款和损害赔偿条款是评估违约方所受损失的依据。与解除合同相对应的选择是非违约方确认合同继续有效。这种选择要求双方当事人继续履行合同中所剩下的应当履行的义务。无论非违约方决定解除合同还是继续履行合同，违约方均将产生赔偿对方损失的次要义务。
通过认定毁约来对非违约方进行有效补救取决于条款分类的突破(24)。有三种基本的条款类型：条件条款、保证条款和中间条款。一个条件在合同中是一个重要的术语，可能涉及到整个合同的根基。正因为如此，违反一个条件总是被当作毁约，赋予非违约方解除合同的权利(25)。一个保证在合同中是一个次重要的条款，它不一定涉及到合同的根基，因此，违反保证条款可能会通过损害被偿获得足额的弥补。违反保证条款不是毁约，不存在解除合同或确认合同的选择。对非违约方唯一的补救方式是获得损害赔偿(26)。中间条款是一个反对上述僵硬分类的术语，它可能通过多种方式取得突破。并不是所有的中间条款都是重要的，因此，违反中间条款是否构成毁约取决于违约的结果和这些结果是否重大。如果违约结果是重大的，那么这种违约将构成毁约，导致解除合同和确认合同两种选择。相反，如果违约结果不重大，唯一的补救方式就是损害赔偿(27)。
从以上对毁约的描述中我们可以看到，毁约和根本违约是两个非常类似的概念。它们的产生、认定、以及后果都是极其类似的。毁约产生于英国合同法对条件条款和保证条款的分类，认定是否构成毁约同样是要看违约的后果是否严重，毁约产生解除合同或确认合同的法律后果。那么，这两者究竟有无区别，抑或根本就是一个概念的两个说法？
笔者认为，根本违约和毁约还是有区别的。首先，它们的涵义不同。这一点我们可以从“fundamental”和“repudiatory”这两个词的区别中看出来。“fundamental”有根本的、基本的、十分重要的、主要的等意思 (28)，“repudiate（repudiatory）”一词是指抛弃、拒绝接受（权益）、拒绝履行（义务）的意思(29)。因此我们将 “fundamental breach”译为根本违约，意思是涉及合同根基的性质严重的一种违约，而“repudiatory breach”强调的是违约一方对合同义务的拒绝履行。第二，构成要件有所不同。虽然两者都强调后果的严重性，但是根本违约采用的是客观标准，只要客观上达到剥夺了当事人所期待的合同利益的后果就构成根本违约，但是毁约还有一个主观标准，即当事人的意图。在认定是否构成毁约的问题上，违约方的意思是很重要的判定因素(30)。如英国上议院关于Mersey Steel & Iron Co．v．Naylor，Benzon & Co．一案(31)的判决。该案中，根据合同规定，卖方为买方提供5000吨铁，分5个月提供，每月提供1000吨；买方收到装船单据后3天内付款。卖方提供的第一批货物不够1000吨，但足额提供了第二批货物。在付款期将至的时候，卖方被申请结束营业，买方（接受了有误的法律咨询）因此拒绝付款，卖方意图将此视为毁约。上议院注意到，买方曾暗示只要相关的法律问题得以解决，他愿意继续履行付款的义务。因此，买方拒绝付款的行为不构成毁约，卖方无权解除合同。该案中，买方的拒绝付款已经是对合同的实质上的不履行，使卖方所期待的利益无从实现，但是买方主观上并没有拒绝合同义务的“故意”，因此不能构成毁约。也就是说在根本违约的构成要件中，违约方的主观意思并不是构成根本违约的必要条件，而只是确立赔偿范围的一个标准。但是毁约无论从其本身的字面涵义还是实践操 作中都需要考虑当事人的主观意思，这是根本违约和毁约的最主要的区别。第三，由于毁约强调违约方的主观意思，那么在具体的违约形态的分类中，我们还可 以见到一些毁约与根本违约的区别。例如，根本违约包括拒绝履行、不履行、不适当履行、迟延履行、部分履行等几种情形。而按照英美法，毁约通常发生在以下三种情况中：（1）拒绝（renunciation）；（2）不可能（impossibility）；（3）不履行（failure to perform）(32)。
四、结语
根本违约是指一种性质非常严重的违约，即违约的后果已经剥夺了非违约方所期待的合同利益或者致使合同目的无法实现；合同一方根本违约时，另一方有 权解除合同并请求损害赔偿；根本违约方的责任不能依免责条款而限制或排除。根本违约起源于英国普通法中对条件和保证的分类，违反条件条款即构成根本违 约，违反保证条款则不构成根本违约；后来又出现第三种条款即中间条款，违反中间条款是否导致根本违约须视违约后果的严重程度而定。
根本违约和预期违约的关系是：所有预期违约都构成根本违约；根本违约包 括预期根本违约和实际根本违约，预期违约与其中的预期根本违约是同义词。
根本违约和毁约的关系是：根本违约和毁约是两个非常相近的概念，它们的 产生、认定、以及后果都极相近似，但是它们仍然存在区别。本文主要从它们的 词义、构成要件以及具体的分类等几个方面探讨了它们的区别。特别需要指出的 是，毁约是一个在英美合同法论著中很常见却在我国合同法理论中非常少见的词 汇，鉴于它与根本违约的关系密切，笔者认为应当加强对英美法中的毁约制度的 研究，从而将这一制度中更多可供借鉴的东西吸收进来为我所用。
【作者介绍】长沙理工大学法学院教师，法学硕士，主要研究方向：民商法。
注释与参考文献
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(21)Jill Poole．Contract Law．6 th Edition．Blackstone Press Limited Aldine Place London，2001．229．
(22)在英美法院的判例中，合同的解除（discharge）和终止（terminate）是两个常常被混淆的概念，学者们对这两个概念的定义也不一致。一般认为解除和终止是两个有区别的概念：合同解除使合同关系溯及地消灭，双方恢复到合同订立前的状态；而合同终止仅向将来发生效力，不发生恢复原状的法律后果。我国合同法将合同的解除作为合同终止的原因之一对待，但在适用上又将解除分为两类；一是解除发生溯及以往的效力；二是不发生溯及以往的效力。从而将解除与终止等同起来。本文为了叙述的方便，仅提合同解除；其中包括有溯及力的解除和无溯及力的解除两种情况，不区分解除与终止。
(23)(24)Jill Poole．Contract Law．6 th Edition．Blackstone Press Limited Aldine Place London，2001．229．233．
(28)牛津高阶英汉双解词典[Z]．北京：商务印书馆，牛津大学出版社，1997．599．
(29)元照英美法词典[Z]．北京：法律出版社，2003．1184．
(30)Jill Poole．Contract Law．6 th Edition．Blackstone Press Limited Aldine Place London，2001．246．
(31)Mersey Steel and Iron Co v Naylor，Benzon？Co（1882）．see Jill Poole．Contract Law．6 th Edition．Blackstone Press Limited Aldine Place London，2001．246．
(32)《Anson's Law of Contract》一书中作此分类，参见杨良宜．国际商务游戏规则——英国合约法（修订版）[M]．北京：中国政法大学出版社，2000．526-527．
本文来源于《时代法学》2008年第1期 第114页，本站所提供论文仅供学习、参考使用，版权归原文作者所有。
