一、中国法中动产抵押权的新形式

现行中国大陆法律在《物权法》（第16章第1节）第181条[1]中，引进了一种新型的动产抵押权。同时，在抵押权的设立、效力以及相对第三人的对抗力方面，这一新型动产抵押权，受到第189条[2]和第196条[3]的持续、充分的调整。

在法律规定中，工业生产设备也可以是这一担保的客体，它是被作为动产担保来对待的。

实际上，第181条明确提到了“在动产之上设定抵押以担保债权”。从立法模式比较来看，基于结构和功能的特点，可以追溯至英国法中的浮动抵押，也即银行法统一文本第46条的协议特权（1992年9月1日立法，第385号）；而且基于某些方面，也可以追溯至意大利法中的非具体化金融工具之上的质押[4]。

在我看来，与浮动抵押相比较，在其他情形中，这些术语就已经明确地被提出了[5]，例如，在一些条文中使用的立法用语。至少在第181条和第189条的意大利语译文中，英国法中浮动抵押的典型特征，都被明确地表达出了。就像第189条所表达的涵义，除了规定了“抵押权自抵押合同生效时设立”，也规定了登记是对抗善意第三人的条件；同时，在这一条的最后也提及了普通法中“正常业务范围”的用语。

因此，今天如果再次指出这两种情况[6]的不同特征和相似之处，就有点浮于表面了。因为，对这两种情况可能存在的冲突进行一些思考，才更为有益。当在同一财产之上负担了我们所讨论的动产担保时，就有可能与其他的担保关系产生竞合。这里涉及到的问题已经在中国大陆法律理论中引起了关注，例如动产之上浮动抵押与固定抵押之间冲突的案件。[7]

对于这一问题，比较意大利法律在动产担保中的相关内容，是较为有益的。因为在这两种法律经验中，浮动担保都是一项明确的规范性法律。

正如上述每种情况都是在权利流转的层面上作用和生效一样，动产担保关系（特别是在典型的质押中），实际上可以造成同一财产（质押客体）之上的竞合的本文冲突。这些冲突来源于债权人的质押权利、财产组成成分或者第三方的所有权、第三人的偶然性权利，并且他们都源自以担保关系中的同一财产（或权利）为客体的、意思自治下的竞合行为。

（全文请阅读费安玲主编《学说汇纂》第五卷第245页至253页）

电子版编辑：侯雅婧

*    Enrico Gabrielli（恩里克?卡布利埃里），意大利罗马第二大学私法学教授。

[1]  《物权法》第181条，经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

[2]  《物权法》第189条，企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第181条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

[3]《物权法》第196条，依照本法第181条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：一、债务履行期届满，债权未实现；二、抵押人被宣告破产或者被撤销；三、当事人约定的实现抵押权的情形；四、严重影响债权实现的其他情形。

[4]恩里克?卡布利埃里（Enrico Gabrielli）：《质押》，载《民法评注》，萨克（Sacco）主编，都灵2004年版，第41页及以下；恩里克?卡布利埃里：《论浮动担保》，那波里1998年版。

[5]恩里克?卡布利埃里：《中国法中债权担保的抵押和浮动担保》，载《罗马法体系与中国法──中国最新制定的法律与法典化进程：物权法》（纪念斯基巴尼和泰拉奇纳），罗马2009年版，第241页及以下，另载《私法杂志》，2009年版，第65页及以下。

[6]两种情况是指：经登记的浮动抵押可以对抗善意第三人，与不得对抗正常的经营活动。──译者注

[7]刘保玉：《关于担保的物权法进程与相关规范的完善》，载《罗马法体系与中国法──中国最新制定的法律与法典化进程：物权法》，罗马2009年版，第234页。