德国侵权法与责任保险的互动关系及对中国的启示
杨华柏  中国保险监督管理委员会  法规部主任 

关键词: 侵权法/责任保险/侵权责任 
内容提要: 侵权法和责任保险是两个各自独立却又紧密联系、相互影响的体系。本文分别介绍了德国侵权法的法律体系和德国责任保险的概况,以及德国侵权法与德国责任保险之间的相互影响。中国和德国同为大陆法系国家,现行和未来的侵权法又直接或间接地受德国的影响较深,因此,德国在侵权法和责任保险之间的互动关系所涉及经验和教训值得中国借鉴。 
 
 
侵权法和责任保险是两个不同的学科领域。侵权法是民事法律的一部分,其中心命题是归责,即在满足何种条件的情况下,发生的损失要由他人来承担。侵权法专家致力于研究损失归责于他人的原因和标准。责任保险是承保侵权法律风险的保险种类,责任保险的专家关注的是责任保险作为一个风险产品,需要赔付的损失范围。两者的关注点并不一致。通常而言,只有在确定了损失应由何人承担之后,才会讨论损失是否可从责任保险中支付。从发生次序上来看,侵权法首先完成其任务,然后,再轮到责任保险发挥作用。因此从表面上看,两者虽然相互配合,但是界限分明,并不存在交叉的领域。可是,事实上,两者之间的关系却极为复杂。可以说,对此关系,相同国家的学者有着不同的看法,不同国家的情况也有着不同的表现。而且这种互动的关系对于两个领域都产生了重要的影响。鉴于问题的重要性与复杂性,笔者将以大陆法国家的代表———德国的情况为例试作浅论,以达抛砖引玉之效。
 
一、德国侵权法与责任保险的概况
 
(一)德国侵权法的概况
 
1.德国侵权法的法律渊源
 
德国侵权法的法律渊源主要有两个部分:一是民法典里对于侵权行为的相关规定,其中最主要的是对于不法行为的三个概括条款,分别是第823条第1款、第2款规定以及第826条规定,除此之外,还有另设的特殊不法行为的条款,如共同侵权行为(第830条)、雇佣人责任(第831条)、监护人责任(第832条)等;二是对于危险责任的特别立法,其中包括规范矿业、汽车、航空、水污染、核子损害、药物及商品责任等事故的各种法律,这些法律与民法上的不法行为并立,构成了双轨二元责任体系。
 
德国属于典型的大陆法国家,而大陆法通常是以制定法作为法律的主要渊源,把判例看作是对法律的注释。与英美法国家的法官不同,大陆法国家的法官是不能立法的,法官的判决只是解释法律,并不能作为法律的组成部分。但是在德国,事实上存在一定程度的法官法,也就是判例法。例如:德国法院在很多人格权的案例中都适用的是判例法。因此,德国的法官判例也可以认为是德国侵权法法律渊源的一个重要组成部分,是对成文法的双轨二元责任体系的有益补充。
 
2.德国侵权法的基本法律规则
 
(1)过失责任。“德国民法典第823条、第826条分别将侵权行为概括为对权利的侵犯、违反保护性规定和违反善良风俗的一般条款”[1],“这样《德国民法典》就将‘各种诉因类型化’”。[2]
《民法典》第823条第1款:“故意或过失而不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、财产所有权或者其他权利的人,有义务向他人赔偿由此而造成的损失。”“通过符合事实构成要件、违法性以及过错,我们就可以描述传统侵权行为法律规范的基本内容,这三个前提条件是责任的基础,由这个责任的基础存在才导引出赔偿损失义务这个法律后果。”[3]因为事实的构成要件可拆分为行为,因果关系和法益侵害,德国侵权行为实际上由四要件构成,违法行为、过错、因果关系以及损害结果。也就是说,构成事实的行为必须具有违法性,侵权人主观上具有过错,而且违法行为与法益侵害具有因果关系,同时法益侵害又与产生的损害有因果关系。此处“法益侵害”的对象就是条款中所列举的可能受到侵害的“生命、身体、健康、自由、财产所有权或者其他权利”。这一款可以说是侵权法里最重要的规范,并且通过判例法得到了相当大的发展。
 
《德国民法典》第823条第2款:“违反以保护他人为目的的法律的人,负有同样的义务。”该款规定与第1款规定有所不同,区别在于“该款规定要求的并不是损害一项确定的、在法规中明确表述的法益,而是将产生责任的因素规定为违反了保护性的法律,从这个意义上讲,第823条第2款包含了一个‘小’侵权行为法概括条款。”[4]
 
《德国民法典》第826条规定:“故意以悖于善良风俗加损害于他人者,应负损害赔偿责任。”这一条款是民法典里第三个“小”概括性条款,它对于第823条分别发挥了补充功能和限制功能。补充功能是为法官对于新的侵权行为的认定提供了合法性的依据,使法官能够在某些情况下,依据主流价值的标准来衡量行为是否构成侵权。而限制功能则体现在防止侵权责任的滥用。该条还有两个方面需要注意,一是善良风俗的确定既要求加害人的客观行为有悖于善良风俗,又要求加害人主观上知道悖于善良风俗的所基于的客观情况;二是加害人必须是故意造成损害,这一方面与第823条有所不同。
 
(2)危险责任。侵权行为法上的归责原则,除过失责任外尚有无过失责任,即侵权行为的成立不以行为人的故意或过失为要件,德国法称之为危险责任。危险责任制度的特点在于:责任人的责任仅仅是取决于,在造成损害的事件中由责任人掌控的危险是否变成了现实。[5]在德国,危险责任具有独立的地位,基本上采用“过失”与“危险”并立的二元归责双轨制。由于危险责任是由特别法发展起来的,因此在逻辑上形成了“民法等于过失责任”、“特别法等于危险责任”的特殊结合方式。[6]危险责任的适用范围包括火车事故责任、汽车事故责任、航空事故责任、矿害责任、核子损害责任、水污染责任、一般商品责任等等。[7]其理论依据不在于对不法行为的制裁,而在于对“不幸损害”的合理分配。[8]
 
(二)德国责任保险概况
 
根据承保责任风险的种类不同,德国的责任保险可以分为四大类,分别是汽车第三者责任保险、个人责任保险、职业责任保险以及商务责任保险。除此以外,还有诸如雇主责任保险、动物损害责任保险等险种,但相对而言,影响较小。
 
在德国的责任保险中,汽车第三者责任保险是最为重要的责任保险。德国《汽车保有人强制责任保险法》第1条规定:“使用于公共道路或者公共场所的汽车或者拖车,其保有人有缔结汽车责任保险的义务。如果违反该条规定,在汽车责任保险合同不存在或者虽然投保但是合同已经失效的情况下,仍然在公共道路上或者公共场合使用汽车或者允许他人使用,依据该法第6条第1款的规定,对于保有人可处一年以下有期徒刑或者罚金;如果是因过失导致该行为,依第2款的规定,可处6个月以下有期徒刑或平均每天150马克以下的罚金。依该条第3款的规定,如果是故意行为,且做出处罚决定时当事人是汽车所有人或者汽车所有人是参与者,可以没收该汽车。”[9]也就是说,该汽车第三者责任保险是强制保险,只要符合第1条关于车辆的定义,保有人即负有投保的法律义务,一旦违反,将面临罚金甚至有期徒刑的处罚。与此相对应,该法还要求除了法律规定的特殊情况外,保险人不得拒绝承保。同时,为了更有效地保护受害第三人的利益,《汽车保有人强制责任保险法》第3条第1款还规定机动车事故的受害人可直接针对负有赔偿义务的保险人提起请求权。
 
在德国,规范个人责任保险主要依据的不是保险合同法,而是颁布的“责任保险的标准保险条件”以及“个人责任保险的特殊保险条件和风险指示”。根据“责任保险的标准保险条件”的第一章第1条的规定,保险人对于保单持有人在保险的有效期内基于个人责任的法律规定所造成他人人身伤害和财产损失负赔偿责任,而第三章第二节第1条规定了因对第三人的诉讼进行抗辩所发生的诉讼费用以及诉讼外的费用予以补偿的要求。相比汽车第三者责任保险而言,受害第三人不得直接向保险人提起诉讼,只能起诉造成他伤害的加害人。还需要注意的是,个人责任保险的赔偿基础是期内发生式,即只承保被保险人侵害第三人的事实发生在保单有效期内的索赔的责任保险,提出索赔的时间对于此种责任保险没有影响。[10]
 
职业责任保险和商务责任保险都是对于个人责任保险除外风险的有力补充。职业责任保险承保的是基于法律规定在执业过程中发生的损害赔偿。除非在合同上明确规定承保,该责任保险不承保由保单持有人或其雇员给自身造成的损失。商务责任则承保业务活动所产生的且被个人责任保险所排除的风险。承保的所谓业务活动被定义为那些与所有人个人生活无关的在经济生活中持续从事的活动,从事这些活动是否以营利为目的并不重要。[11]
 
二、德国侵权法与责任保险的互动关系
 
(一)德国侵权法对责任保险的影响
 
事实上,侵权法的规则不仅决定着侵权损害赔偿的数额高低,也决定着侵权损害赔偿发生的几率大小。而侵权损害赔偿的发生的几率以及赔偿数额正是决定责任保险赔付多少的两个极为关键的因素。
例如:在一个案例中,被告申报了两项实用新型并被登入实用新型名册,所以被告禁止原告仿造该实用新型的产品。被告还写信对原告纺织厂的两名纺织匠师提出警告,原告因此停止生产该产品。后来,原告起诉被告要求赔偿损失,理由是在两项实用新型申报前,已被广泛知悉,不应当成实用新型进行保护。
虽然原告因停产遭受了财产损失,但是本案中并没有出现侵害自由或财产所有权的情况,也就是说,本案中出现了没有写入《民法典》第823条第1款的法益保护———已设立且运作的经营权,又不符合适用第826条规定的情况,原告是否可以从被告处获得赔付就产生了争议。如果此时,被告购买了上文提到的商务责任保险,那么责任保险是否赔付就首先要取决于法院是否承认原告的这一权利并对其加以保护。最后德国最高法院通过判例的形式确认了对原告经营权的保护,认为该项权利属于第823条第1款的规定的其他权利,被告负有赔偿的义务。由此被告的商务责任保险就很可能需要承担相应的赔偿义务,侵权法律规则的变动也就达成了对于责任保险的影响。当然,责任保险人在本案之后可以通过除外责任的形式或者保险限额的方式对此类风险加以排除或者限制,但是因为责任保险的目的就是为了转移被保险人可能面临的侵权法律风险,所以责任保险人对于可以承保的风险决不会一味地免除或者置之不理,更可能的结果是通过收集经验数据和分析风险,将其列入承保范围,收取相应的保费。
 
随着侵权法律的不断扩张,特别是危险责任的不断扩展,与之相匹配的责任保险制度,尤其是强制责任保险制度也随之增强。创设危险责任的主要原因是人们认识到新的设施、技术、物质或材料在带给人类巨大的收益和便利之时,也带来了巨大的风险。这种风险是未知的,也是无法预见的。为了平衡它们带来的利益和造成的损害,需要采用严格的责任形式来保护受害人。[12]这种保护既体现在减轻受害人的举证责任上,又体现在督促加害人对于危险的预防和减轻上。而在责任保险的种类上,主要的强制责任保险几乎都与危险责任的领域相伴相生。这一点并非巧合。既然危险责任设置的目的并非基于惩戒加害人,完全着眼于损害的合理分配,那么责任保险的风险转移作用在这一领域就可以得到淋漓尽致的发挥。同时,危险责任一般都设有赔偿的上限,这样也可以有效地降低责任保险需要承担的损失数额,并且便于评估和计算责任风险的额度。
 
英美两国几乎都经历过责任保险的危机,这不能不说悬在责任保险人以及侵权法律专家头上的一柄达摩克里斯之剑。值得庆幸的是,虽然德国联邦最高法庭也曾因为过度扩张侵权责任而遭受批评,特别是在建立一般人难以遵循的谨慎标准方面更是如此。但是相比其美国同行,德国的法官并没有因为在侵权法上的操作而导致责任保险的重大危机。首先,德国法官对于侵权责任的扩张通常限于少数的个案,而非对于整个责任体系的变动。[13]这也许是得益于大陆法体系的对于法官立法的天然限制。其次,在德国损害赔偿金的数额相较美国而言较低。德国法律是不接受惩罚性损害赔偿金的,因而对于痛苦抚慰金的判定也就较为保守。因此虽然损害赔偿金的数额从整个趋势来看,是在不断增长,但这种增长远未达到引发责任保险危机的程度。另外,英美法系的陪审团制度也是一个造成过高侵权赔偿数额的重要原因,而这一点在德国的现行法律制度中得以避免。再次,德国社会保险和第一方保险的发达,使得许多人身伤害的受害人无需寻求侵权法的保护,然后再通过责任保险获得赔偿,而是直接向社会保险或健康保险要求赔付,如此获得的补偿通常都比侵权之诉要经济和快速。虽然第一方保险人就此获得了向侵权人追偿的代位求偿权,但是,第一方保险人并非总是使用该权利。最为重要的是,受害人及时获得了所需的经济补偿,这使得侵权责任体系受到的外界压力大为减少。[14]因此,德国的侵权法对于责任保险的影响,相比英美等国要小得多,所以并没有引发责任保险的危机。
 
(二)德国责任保险对侵权法的影响
 
简言之,在德国,责任保险与侵权法的关系是需要遵循分离原则的。也就是说,责任保险与侵权法是两个相互分离的法律领域,侵权责任的确定与侵权人是否具有责任保险是两个不应相互影响的领域。法院应当首先确定被告是否应当承担侵权责任,在确定责任时不能考虑被告是否具有责任保险。这一规则可以说是不言自明的,甚至在日常的审判工作中都无须提及,一般只有在涉及受害人诉加害人和加害人诉其责任保险人这两个程序的协调时才会明确提出。
 
然而,在司法实践中责任保险对于侵权法的影响,德国的学者却经历了一个较大的转变。原本,德国的学者认为法院只是在口头上不承认责任保险对于确定侵权责任的影响,实际上法官在确定责任时还是将责任保险作为一个考虑的因素。他们举出的证据是法院在某些领域里对于侵权责任的扩张,并就此认定法官是出于被告具有责任保险从而想要补偿原告损失的考虑,而作出此类判决。但是法院对此种说法并不认可。而且由于持这种论点的学者并不能举出任何个案来佐证,只能以侵权责任在近些年间的扩张来作为论据,这就产生了一个问题:虽然确实存在着侵权责任的扩张,可是就此认定扩张的原因就是责任保险的影响,而且还没有在具体的判决中得到印证,似乎难以具有说服力。正是出于上述原因,德国的法学界对此问题的态度逐渐出现转变。特别是年轻一代的学者,他们倾向于怀疑责任保险并没有对侵权责任本身产生多少影响,甚至认为这两个领域的确是彻底分离的领域。根据这些学者的观点,保险和责任应当分离,风险的可保性以及保险本身都不应成为向被告施加责任的理由。
 
两相比较,后一种学者的观点应该更为符合德国的司法实践。假设,法官的确在判定个案时将责任保险作为确定责任的重要因素,那么其势必在判决事实相近的案件时,因为个案的当事人是否具有责任保险的不同状态而得出不同的判决结论。果真如此,法官在不提及责任保险的要素时,又如何解释这些判决结论的区别呢?法律的一致性在这些案件中又如何得到体现呢?鉴于德国高等法院的判决通常会公开发布,以上的假设似乎难以成立。例如:法官认定某个案件中的被告应当对原告承担责任,因为被告未能保持其拥有的游泳池的周边地面的干燥,但法官实际的考虑却是被告拥有公众责任保险。可是一旦下一个此类案件的被告不再拥有类似的保险,法官又如何在不披露责任保险这一真正理由的前提下,区别处理这两个案件呢?所以既然在司法判决中,法官在确定当事人的责任时并没有提及责任保险的因素,我们通常可以认为这一因素在德国的司法实践中并不产生影响。
 
但是分离原则也存在例外的情况,在某些特殊的领域里,法庭会明确地将责任保险的存在与否作为一个考虑的因素。这些领域包括公平责任、痛苦抚慰金、特权与豁免以及免责协议。其中,责任保险在公平责任领域的作用较为典型。依据《德国民法典》第829条规定,在根据第827、828条规定不具备侵权行为能力的加害人从事的行为符合侵权行为的客观要件,且受害人无法针对有监管义务的第三人实现请求权,如果赔偿损失是符合公平原则的要求的,只要加害人不会丧失维持自己生存的必要的财产(包括实现供养他人的法定义务的所需财产),加害人就应承担责任。
 
赔偿损失是否符合公平原则的要求需要综合考虑案件的整体情况,但是当事人双方的财产状况则是最为重要的因素。《德国民法典》要求加害人的经济状况要显著地优于受害人的经济状况。又由于大部分的未成年人都没有收入和财产,因此一些法庭将重点放在了其父母的经济状况之上。而责任保险对于公平责任的影响则立即体现在《德国民法典》第829条的范围内,体现在是否以及在何种程度上,保险可以在适用该条时对加害人,同时也对受害人产生影响。对于加害人的影响在于,加害人所购买的责任保险在确定第829条中的责任时是否成立以及责任范围的大小时,是否可以作为考虑的因素。有意见认为应当遵循分离原则,不应在第829条规定的请求权是否成立以及请求的范围这一问题上考虑责任保险。但是相反的意见认为,在此情况下全面考虑责任保险是适当的,因为即将支付的保险金也具有财产价值。联邦法院就这一问题区别了自愿保险和强制保险。法院认为自愿保险在保险法上的对于第三人保护的意图没有达到与强制责任险同等的程度,因此并不被全额视为可用于赔偿的财产。但是强制性的责任保险则有所不同。联邦最高法院对此的决定是,在第829条的范围之内,对于请求权是否成立的问题,可以考虑这种保险。但联邦最高法院也对此做出了限制,不仅需要考虑责任保险的存在,还需要考虑案件的综合情况对此的要求。[15]
 
三、德国侵权法与责任保险的互动关系对于中国的启示
 
(一)中国侵权法的现状
 
1987年1月1日,《中华人民共和国民法通则》(以下成为《民法通则》)开始施行,《民法通则》用了一章多的篇幅规定了侵权法的基本原则和相关内容。因为迄今为止,我国并没有制定出一部侵权行为法,《民法通则》就成为了我国侵权法的最基本、最权威的表述。在《民法通则》之后,我国又通过了与侵权法相关的一些法律法规和司法解释,如:“最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)”、《中华人民共和国产品质量法》、“最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释”等。这些法律法规和司法解释一起构成了我国现行的侵权法体系。而当前,作为新的民法典的独立一编,侵权行为法的草案已经完成,一旦其获得通过,将替代《民法通则》的相关内容成为我国侵权行为法的最基本最权威的依据。[16]
 
我国现行的侵权行为法确立了三种侵权责任,分别是过错责任、无过错责任和公平责任。依据《民法通则》第106条规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。”该条第一句规定的是过错责任,第二句规定的是无过错责任。而《民法通则》第123条的规定:“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的,应当承担民事责任。”则表明高度危险作业属于无过错责任的范畴。而公平责任是依据《民法通则》第132条规定:“当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任。”公平责任原则的行使完全依靠法官根据个案情况自由裁量。
 
(二)德国的经验对于中国的启示
 
笔者认为,由于中国是大陆法系的国家,而现行和未来的侵权法又直接或间接地受德国的影响较深,所以德国在侵权法和责任保险之间的互动关系所涉及经验和教训值得中国借鉴。
 
我国与德国一样同属大陆法国家,法官创制法律都受到严格的限制,因此法官只能根据颁布的成文法对于具体的个案进行判决,其判决无法得到后续类似案件的遵循。即使最高法院公布的典型案例也主要是对于现行法律的解释起到指导的作用,并非一定要求遵守。所以中国法官对于侵权法的实际扩张也通常只会限于个别的案件,难以对整个体系做出重大变动。所以中国的侵权法的变动对于责任保险的影响更多地会体现在成文法的变动,而不是法官判例的转变,由此也保证了责任保险面临风险的相对稳定性。这一点与德国十分相似,甚至相比德国而言,更为稳定。因此只需考察中国的现行成文法,就可以较为准确的估算责任保险所承保的侵权法律风险。
 
此外,我国的损害赔偿金数额虽然近些年有所提高,但是总体上还是较低,不存在像美国那种极端高额的赔偿。而且我国法律对于惩罚性赔偿金并不认可,对于痛苦抚慰金的判定也较为保守,这些情况都与德国十分相近。所以现阶段观察,因为中国的侵权法的变动造成责任保险发生重大危机的可能性较小,即使损害赔偿的数额进一步提高,我国的责任保险仍然存在较大的安全范围。但是,相比德国,中国的第一方保险和社会保险并不发达,随着侵权责任的逐渐加强,责任保险的发展可以说是存在着十分广阔的空间。
 
根据上文的分析,德国对于侵权法和责任保险采用的分离原则值得我国借鉴。德国的法院根据分离原则,试图在审判实践上避免责任保险对于侵权责任确立的影响,试图纯粹依据侵权法的原则判定被告是否应承担责任,不让责任保险成为确定侵权责任的要素之一。可以说,在实践中于此方面完成得较为成功。除了在极少数领域中,使得责任保险明确地成为确定侵权责任的要素外,在绝大多数情况下都较好地遵循了分离原则。笔者认为,应该在中国确立分离原则,不应让责任保险对于侵权责任的确定产生过大的影响。根据笔者的观察,在国内的审判实践中,即使存在责任保险,法官也基本上是依据侵权法先行确定责任,而非过多地考虑责任保险。但是在确定责任后,在有责任保险赔付时,赔偿的数额往往会有所提高。同时,也有部分法官过多地考虑责任保险的存在,特别是在强制责任保险存在之时,为了尽快地解决纠纷,判决保险人承担某些本不应承担的责任。虽然现在这些案例的影响范围较小,但仍应引起注意,避免这种倾向的扩张和蔓延。此外,在适用公平责任时,责任保险的存在容易对责任的确定产生较大的影响,因为此时法官考虑得较多的是加害人的偿付能力。当然这种考虑也具有其合理性,正如德国的情况所显示,这也是分离原则的少数例外之一。
 
总之,通过考察德国侵权法与责任保险之间的相互关系,我们可以更好地审视和思考侵权法和责任保险这两个领域之间的相互作用,并对中国在未来更好地发展侵权法和责任保险建立一定的理论基础。

 
 
 
注释:
[1]王泽鉴:《侵权行为法》,中国政法大学出版社2003年版,第44~47页。
  [2]张新宝:《侵权责任构成要件研究》,法律出版社2007年版,第18~19页。
  [3] (德)马克西米利安·福克斯著,齐晓琨译:《侵权行为法》,法律出版社2006年版,第11页。
  [4]同上,第11页。
  [5]王泽鉴:《侵权行为法》,中国政法大学出版社2003年版,第45页,第16页。
  [6]同上,第256页。
  [7]邱聪智:《从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成》,中国人民大学出版社2006年版,第130页。
  [8]同上,第133页。
  [9]王泽鉴:《侵权行为法》,中国政法大学出版社2003年版,第16页。
  [10]江朝国:《强制汽车责任保险法》,中国政法大学出版社2006年版,第23页。
  [11] Dennis Campbel,l International Insurance Law and Regulation, volume 1 of2, 1995, A11/43~45.
  [12] (德)马克西米利安·福克斯著,齐晓琨译:《侵权行为法》,法律出版社2006年版,第69页。
  [13] GerhardWagner, TortLaw and Liability Insurance, Springer, 2005, p. 101.
  [14] Id.
  [15] (德)马克西米利安·福克斯著,齐晓琨译:《侵权行为法》,法律出版社2006年版,第193~194页。
  [16]许传玺:“美国的侵权法研究”,载《比较法研究》, 2006年第1期。
 
 
 
出处:《保险研究》2009年第3期