一、任何人要在一种类型中确定现代合同法中的基本问题,不可能不把告知义务放在一个重要的位置上:在涉及到消费者合同时,这甚至可以说是一个纯粹的常识,就像消费法典所规定的那样,除了第二章明确地规定了对消费者的告知外,还有许多其它条款都规定了自由职业者(professionista)的告知义务或者有利消费者的告知权。
因此,告知义务体系化的重要性不断增长,可能也体现在消费者权利领域之外的规范中;甚至对这些领域的思考可能会更有助于理解告知义务的不断扩张在现代私法中的意义。
特别可以想一下2004年第129号规范特许经营的法律,该法中充斥了规定特许权人或者类似人的告知义务:我们不谈这个规范的个别细节,但是由于体系化的原因该法的第6条应该提一下,该条规定了特许权人要向受许人及时提供他本人认为对缔结特许经营合同是必要和有用的资料和信息的义务,除非客观而言这些是秘密信息并且该信息的传播可能损害第三人权利,在没有告知受许人所要求的那些资料和信息时,特许人应该向其解释理由。如果特许经营法被一个作者批评是由于它不厌其烦的重申告知义务并实质上是不必要的,因为从合同的一般规则已经归纳出这些义务,那么不应该低估该法第8条中一项规则的重要性,该条肯定了因假信息而造成损失的可赔偿性,无疑这是多余的,但是似乎扩大了因一方向另一方提供了假信息导致可撤销合同的范围。
对民法典内一些规则的思考也给我们提供了一些有趣的启示:只看一下有关代理商合同的规定,该规定从86/653欧盟指令起已经有15年多了,它规定了被代理人的义务(民法典第1749条),也规定了与合同履行有关的代理商的义务(民法典第1746条),特别是规定了被代理人应该“在合理期间内,当预料到商业活动总额将大大低于代理商正常期待可得时通知代理商”,并且应该“就代理商实施的行为的接受或拒绝以及合同履行欠缺,在合理期间内通知代理商。”;代理商应该“向被代理人提供有关指定区域内市场状况的信息,以及其它任何有益于考虑各种业务的信息,任何相反约定都无效”(民法典第1746条)
现代法律体制中一些“地方”对告知义务进行了不同地详细规定,其对告知义务的确定可能还要持续很长时间,并且涉足于我们现今思考领域以外的领域,因为涉及到非合同义务关系;还是值得指出,在界定为所谓身份责任[1]领域的大部分义务实际上是告知义务(想一下银行主的责任,当他尽管已被要求但忘记了告知一个主体支付能力的信息或者告知虚假的或不正确的信息;或者关于企业活动的特定领域的监督当局或机关的责任)。
因此就从这个结果来看,也可以肯定现代私法实际上完全受告知义务支配的体系确定(短暂的并且必然是有缺陷的):但是这种现象的证实应该留给立法理性的选择来认定:与中华人民共和国合同法比较时这也提供一些思考的机会,中国的合同也从这种或那种角度上出发显示出合同的缔结与履行阶段的告知义务,或者更精确地说,一些种类合同的告知义务。
二、对信息不对称性的考虑,也就是对获得与衡量缔约利益有关的重要信息、获得影响那些在履行合同中可选择的行为方式的信息能力/可能性不同的思考,体现在消费者和自由职业者的关系中(也存在于企业主之间的合同中——所谓的双边性的商业合同——一方企业主与另一方比,获得与权衡业务相关的重要信息的能力较低[2]),这更清楚容易地解释了我们所谈论的告知义务的扩张;但是,在这里应该深入探讨现代合同法所提出的关于告知义务的更深刻的体系化理由。至少对意大利法学家而言,在这一点上所关注的是消费法典,该法对于典型的信息能力不对等的主体之间即消费者和自由职业者的合同关系做出的规定尽管不是系统化的,但是基本上是完整的。
(一) 曾被正确地权威般地强调指出[3],消费方面的法律不只是正在确立一种本来意义上的告知义务,也使得缔约者——自由职业者认为提供的告知变成了一种合同义务,即使从他的角度而言只是为了促销的原因。
在这种前提下,可以提一下规定在消费法典第128条(及以后各条)关于消费品出售的规定,特别是第129条,除了一般性地肯定了出售者有义务交付给消费者符合出售合同的货物之外,特别强调了消费品在一系列情况下要符合合同的规定,包括符合同类货物的一般使用性能、符合出售者的描述、具有出售者展示给消费者的样品或者模型的质量以及同类物品应有的质量和性能,这样“考虑到货物的性质、情况、以及出售者、生产者或者他们的代理商或代理人对货物特殊性的公开声明”消费者能够合理地期待。
这与传统民法学相比涉及的是具有创新性的合同前告知的问题,众所周知,对于特别在商业活动中缔约一方当事人为了能够引起对方注意并促使其缔约[4]而转向对方的法律上不重要情形,传统民法学经常拒绝其为所谓的善意欺诈;更具有创新性的意义表现在对接受声明和对消费品质量期待的一方事人的保护,不只是就像在这些情况中通过扩大恶意欺诈的概念那样扩大那些恢复原状的救济或同等赔偿,而且在肯定消费者的权利时,要求合同的客体具有合同前所声明的客体质量。
换句话说,在这种规范背景中,也就是说根据在这种意义上法律规定的声明性质,简单的告知(从法律行为的角度来看,就像是通知一个事实情况下的另一主体)变成了一种义务:从救济的角度讲,结果是特殊性质的救济优先,即目的在于使得向根据告知中的内容而信任该告知中相应给付的消费者交付。
(二)在其他情况下,提供有利于消费者的信息提供毫无疑问变成了一种义务,就像消费法典第87条规定的那样,应该必须提供信息。该条是关于具有一揽子旅游内容的合同,为了消费者利益必须予以提供有关信息,这些规定对“禁止提供关于服务方式、价格以及其他合同他合同内容的欺骗性信息”进行“守卫”。
对具有一揽子旅游内容的合同的规定也包括了那些不用必须提供信息的情形,也就是说,信息可以提供也可以不提供,但是,如果提供了就应该具有所规定的那些条件。
在这里,还可以提一下该法第88条关于信息手册的规定,“向消费者提供的信息手册,清晰准确地指出”法律所规定的要素,在第2款更详细地指出“信息手册中包含的信息对组织者和具有相应责任的出售者具有约束力,除非所指出状况的修改在缔约之前已经以书面形式通知消费者,或在缔约之后通过特殊的书面协议双方缔约人已经达成一致。”
(三) 遵循从已提到的一个理论[5]所提出的最近的建设性假设,就如关于该阅读领域规范的钥匙,可以提出在一些情形中法律规定:合同一方当事人“应该提供一些特殊信息,特别是关于那些其给付性质及特征的信息,以此使对方当事人清楚从合同能够得到的期待。”
在消费法典中的对旅游服务的规定提供了法律这种选择的一个例子,第86条规定“合同包括以下要素…..”,涉及到能够体现一揽子组织者所提供的给付内容的每一个要素:因此,应该向消费者提供的关于这些要素的信息就变成了合同本身最低的内容要求。
关于这个问题我们一会将全面地谈到违反告知义务而产生的后果(如刚才所提,在成为合同内容的条件之情形),这就出现了另外一个有趣的问题:当那些应该写入到合同文本的条款与在信息手册中出现的条款(在该信息手册已提供给消费者的情况下)出现冲突时,应该适用哪个规则?
考虑到明确的立法选择也就是在信息手册中的合同前信息的约束力被规定在消费者法第88条第2款的情形削弱了(允许在缔约之前以书面形式通知消费者修改在信息手册中支出的条件,或在缔约之后通过特殊的书面形式达成协议),可以认为与规定在信息手册中的条件相比,有效的合同约定是更重要的,但有一个限制,即在合同中实际规定的条款无论如何都不能提供给消费者更差的条件。
在“对有关获得分配不动产的用益物权的合同”领域也出现了一个类似的问题,但是其解决办法毫无疑问已由立法者提前进行了规定,考虑到出售者的义务是“交付给每一个要求提供有关不动产信息的人一份详细地指出一系列要素的信息文件”,明确规定“出售者不能修改第1款中所提的文件中的条款,除非这些修改来自于与他本人意志无关的一些情况”,但是在这种情况下,“修改应该在缔约之前通知利害关系人,并把这些修改纳入到该合同中去”,然而指出,在交付信息文件之后双方当事人可以“对该文件本身的修改达成协议”。
对有关获得分配不动产的用益物权合同的规范也做出了对购买者的进行救济的规定,在合同没有包含应该提供的信息的情况下,购买人享有行使撤回权的期间更长(消费法典第73条第2款)。
(四) 尽管是非常分析似的规定,该法也指出了有关应该在缔约之前提供给消费者信息的其他情况,规定为与重新制作义务相关联的相关义务纯粹说明,或者通过书面信息本身确定因不履行义务而产生的一些结果,这即使以体系化的方法也不可能进行推论。
特别是在消费法典第50-53条规定的远距离合同的情况下,涉及到特别制裁的唯一告知义务是规定了关于自由职业者的身份和电话商业目的的第52条第3款:实际上,如果在开始与消费者交谈时缺少以“明确的方式”交待这些情况将会导致合同无效。
一会将提到还存在很多争论的一个类似的解决方案,就是违反合同前告知义务而缔结的合同无效,这也规定在执行欧盟2002/65指令的2005年8月19日的第190号立法性法令中,是关于对消费者投资服务的远距离商业活动:实际上,该法令第16条第4款规定:“在供应者阻碍缔约人行使撤回权,或者不报销缔约人的所付费用,或者以伪造描述其特征的方式违反合同前的告知义务的情况下,合同是无效的。”……(全文请阅读费安玲主编《学说汇纂》(第二卷)第58页至第66页,知识产权出版社2009年出版)(电子版编辑:张瑜瑜)
* 克劳迪欧·斯考尼亚米留(Claudio Scognamiglio),意大利罗马第二大学私法学教授
** 中国政法大学比较法研究所研究人员,意大利罗马第二大学法学博士
[1] 关于这点,特别是参考卡斯特劳诺沃(C. Castronovo)《新的民事责任》(La nuova responsabilità civile)第3版,米兰,2006。
[2] 合同尽管在企业主之间缔结,但仍可能为不平等缔约,也就是说,双方不具有同等的经济或合同实力或者说是市场能力。为规范这一领域,一个新近的理论提出了所谓“第三合同”的概念。关于这点参见巴勒多莱西(R. Pardolesi)给考拉安杰洛(Colangelo)的书《竞争规则与合同权利之间经济从属之滥用》(L’abuso di dipendenza economica tra disciplina della concorrenza e diritto dei contratti)写的前言,都灵,2004,第6及以下页。
[3] 关于这点,参见劳颇(Roppo), 《合同前信息》(L’informazione precontrattuale),载于《企业合同的欧洲法 私人行为的自主性与市场规则》( Il diritto europeo dei contratti d’impresa. Autonomia negoziale dei privati e regolazione del mercato),塞莱那( P. Sirena)主编,米兰,2006,第141及以下页。。
[4] 可以参看近期的相关法院判例,最高法院民事I部,1996年4月1日第3001号判决,载于《合同》(Contratti),1996,4,355,根据该判决“一方当事人通过合同前声明尽力表明一种对自己利益有利的情况(特别涉及到一个企业在市场上收取信贷),这些声明不纳入到“恶意欺诈”部分,当在一定背景中,不合理地设想另一方认为在特定的时间、地点、人的情况下可以推断合同前声明属于一个洽谈的辩证概念中通常确认,具有一定程度的可信性因此将那些声明赋予特别的意义,这并不合理(与这些合同前声明一起并未伴有进一步的欺诈或诡计的能够歪曲所涉及到的那些确认事实的合同前条款)。”
[5] 参见劳颇,《合同前信息》,前揭书,第144页。