李永军 中国政法大学 教授
一、问题的提出及意义
作为公示的一种重要方式，登记规则在物权法尤其是在不动产物权变动中有着相当重要的分量。若从登记对物权变动的具体作用的角度对当今大陆法系各国的登记规则作一个粗略的归类，则分别有物权变动经登记方生效（登记生效）与物权变动无需登记即可生效两种。后者又可细分为不登记不能对抗第三人的物权变动（登记对抗）和无须公示的非由法律行为引起的物权变动（无须登记）。所谓“登记生效”，即以登记作为物权变动的生效要件之一，亦有学者将其称之为“实质登记主义”，该体制的特点是登记不仅起到公示的作用，同时也具有决定物权变动是否生效的作用。所谓“登记对抗”，即物权变动无需登记即可生效，但不经登记不能对抗善意第三人，亦有学者称其为“形式登记主义”，这种体制意味着登记对于相关物权变动之行为具有确认或证明的效力，但不对当事人的实体权利起决定作用。上述两类登记规则都涉及双方法律行为引起的物权变动，但双方法律行为并非物权变动的唯一原因，对其他原因引起的物权变动，如继承、征收、房屋拆除等，《物权法》作了特别规定，使之不必经过公示即可发生效力，权利人仅在对这些依照法律本应登记的物权进行处分的时候受到限制，此即所谓的“无须登记”，这一类别的登记规则为学术界普遍认可，无甚争议，各国的立法例亦相当一致，故而并不列入本文讨论的范围。但对“登记生效”和“登记对抗”两种模式各国则态度不一，纵观各国立法例，多是于此二者中择一而贯彻之，然而我国现行《物权法》却选择了让此两种模式并存的方式。这种立法选择是否妥当，又能否与我国现存的民法体系相协调？此即本文所讨论之核心。
二、“登记对抗”与“登记生效”两种模式并存的疑问
（一）我国《物权法》中的登记规则
我国《物权法》在总则中用专门一节规定了不动产登记制度，分则各处亦对登记规则有所涉及。其中与物权变动之效力直接相联系的规定共有20多条，以下按照前文所述分类作一简单的梳理。
1．登记生效。《物权法》总则第9条和第14条明确了不动产物权变动以登记生效为原则，凡法律规定应当登记之物权变动，自“记载于不动产登记簿时发生效力”；分则中的具体规定有第139、145、150条关于建设用地使用权之物权变动的规定，第187条关于不动产抵押权之设立的规定，第224、226、 227、228条关于部分权利质权之设立的规定。
2．登记对抗。采用这一模式的登记规则有第24条关于特殊动产之物权变动的规定，第127条和129条关于土地承包经营权的规定，第158条和第169条关于地役权的规定，第188条关于动产抵押权的规定，第189条关于动产浮动抵押的规定。此外还有宅基地使用权，虽然法条并没有像对土地承包经营权那样明确规定它属于登记对抗模式，只是将它指向了《土地管理法》等其他法律法规，但仔细分析现行的《土地管理法》会发现，这一部分显然并不能完全归入登记生效模式的范围。
3．无须登记。此类条款有《物权法》第一编第三节第28条关于法律文书、征收导致物权变动的规定，第29条关于因继承或受遗赠导致物权变动的规定，第30条关于事实行为导致物权变动的规定。
上述疏理展现了现行《物权法》中“登记对抗”与“登记生效”两种模式并存的现状。之所以称“并存”而非“例外”，是因为尽管《物权法》第9条明确规定我国不动产物权变动未经登记不发生效力，但我国登记对抗模式涉及面之广，包括了目前最重要的几个土地上的用益物权，还有数量巨大且仍在不断增长的机动车物权等，存在如此众多登记对抗模式的物权的情形，已远非“以登记生效模式为原则，登记对抗模式为例外”所能概括，恐怕还是称其为并存更为恰当。
（二）两种模式共存的必要性与合理性质疑
为什么会出现两种登记模式并存的现象，是什么原因使登记生效模式无法彻底贯彻呢？我国没有立法理由书，但其原因也能从当时立法者所参详的资料 [1]以及学者之争论中知一二。下面选取其中具有代表性的两个不动产物权就其采取登记对抗模式的合理性加以分析。
1．地役权。经过对相关资料的查找归纳，地役权采登记对抗主义的理由主要有：“地役权主要发生在两个权利人之间，一般不涉及第三人，在发生第三人侵害土地权利的情况下，主要是对土地使用权的侵害，不涉及地役权的侵害，即使不登记，也不影响当事人的权属”， [2]且“大量地役权发生在农村，发生在设立了承包经营权、宅基地使用权的集体土地和农村私有房屋上，而我国农村尚未建立完善的不动产登记制度”， [3]“农村里地役权80%-90％都是不登记的，为方便群众，减少成本”，“通过确认土地之上的各种物权实现土地的高效率利用”。 [4]乍看上去似乎说得很有道理，然而地役权采取登记对抗主义在法理上始终是行不通的。首先，一个不具有对抗效力的地役权，和因地役权合同所生的债权并无实质差别。在当事人之间就相互的不动产利用达成协议而没有办理登记的情况下，实际上是创设了以一方的不作为或者容忍义务为标的的债权债务关系。“它本质上是一种债的关系，只在当事人之间发生效力；其内容也是给付而非对他人之物的支配。这显然不同于作为用益物权的地役权。如果采登记对抗，就混淆了不作为之债与地役权的关系”。 [5]其次，也不利于对地役权人予以保护。在地役权未登记而不能对抗第三人的情况下，地役权人无法对第三人主张物上请求权，此时地役权人处于与债权人同样之地位，并未因物权的设立而获得更高的保护，这显然不符合立法者创设地役权为用益物权的目的。至于说登记对抗模式有利于实现土地的高效利用，则是未充分理解物权法上区分原则的表现。采用登记生效主义规则使登记成为地役权设立的要件并不会影响对土地的利用效率，因为即使因未登记而不能成功设立地役权，但地役权合同的效力并不受影响，当事人仍可依债权行使对供役地的利用，只是因为未完成公示而不能获得物权的保护。综上，在地役权设立问题上采取登记对抗主义是毫无道理的，甚至可谓之为《物权法》所有登记对抗规则中最不具有存在合理性的一项。
2．土地承包经营权。这一农村土地上的用益物权，是极具中国特色的物权，其采登记对抗主义，普遍认为有以下几点考虑：第一，我国农村地区基本上仍属于典型的熟人社会，土地承包经营权这样重大的物权变动，人们可以经由非制度的方式获取相应信息，从而减少了以登记作物权公示的必要；第二，土地承包经营权的取得与集体经济组织成员的社员权有密切联系，交易相对人亦可通过某人是否具有成员资格，而在一定程度上了解其是否享有土地承包经营权；第三，农村地区尚无完善的土地登记制度，如要求土地承包经营权以登记为设立要件，则制度缺乏物质基础，亦难以实施，且农民观念上亦很难接受；第四，如果以登记为设立要件，则势必使权利取得程序复杂化，加重农民负担。 [6]以此观之，在此问题上舍弃登记生效主义，把农村土地承包经营权例外的设定为自合同生效时设立，理由似乎不可谓不充分。然而，且不论其与整个民法体系不和谐，农村土地承包经营权作为一项重要的不动产用益物权，其物权变动却不遵从《物权法》明定的原则以登记为必要，不妥之处也难以自圆，其主张放弃登记生效模式的理由并非不可动摇。比如关于熟人社会降低了登记必要性的说法，联系民法中另一个以登记为必要的婚姻制度即可看出其漏洞—按此逻辑，在农村中婚姻法律关系的确定也并不需要登记了。然而实际上，登记的意义并不仅限于让周遭的人知晓某个法律关系或权利的存在，还在于通过一个与公权力相联系的行为，赋予这段关系或权利更强的强制力保障以保证其对世性，同时也能起到一种警醒当事人意识到其所进行之交易的重要性的作用，故对于这类权利的获得，登记的环节是不应轻易省略的。此外，中国长期存在农村土地不登记以及农村登记制度不完善的现状，不应被视为贯彻登记生效制度所不可逾越的障碍。从立法时的资料及后来学者们关于我国登记对抗模式存在的各种理由的分析来看，这两个理由都被一再强调。但是借用德国鲍尔的话说，“单单引用历史记录这一点并不足以使得现代事物被正当化”。 [7]农村的这种现状也不能使得舍弃登记生效模式的做法正当化。我国之所以要制定《物权法》，是为在此基础上构建一个完整的物权法律体系，如果既有的登记规则与新体系的内在逻辑有所冲突，忍痛改之有何不可？如果仅因此就停步不前，中国法制又何以完善呢？况且，就近几年陆续发布的土地管理和登记管理的规定与文件来看，政府也正在致力于完善农村的登记机制， [8]农村登记制度的完善并非遥不可及，因此更不应轻易在农村土地问题上舍弃登记生效模式。
通过对上述两个不动产物权的分析，登记对抗模式存在的必要性和合理性是站不住脚的，但是要立法者舍弃基于各种所谓国情考虑之上的登记对抗模式而使登记生效模式取而代之，仅从这些表面的原因去解释其不合理性是不够的，必须要看到登记对抗模式与登记生效模式背后所反映的物权变动模式，并结合物债二分的原理看它对物权体系的影响，才能发现问题的根本症结。
三、登记与物权变动的关系分析
从比较法的角度观之，上文所称登记生效模式，即实质登记主义的体制是“由《德国民法典》所建立，为《瑞士民法典》和现在仍在我国台湾地区生效的旧中国民法典等所采纳”； [9]而登记对抗主义，即形式登记主义的体制则是“《法国民法典》创立的，后来为《日本民法典》等所继受”。 [10]不难发现，采用登记对抗主义立法体例的国家—法国、日本，在物权变动模式上均采意思主义，即物权变动仅依当事人之意思表示即可；而采取实质主义立法体例的德国和我国台湾地区采取的是物权形式主义，瑞士则为债权形式主义，虽然二者在是否存在物权行为的问题上有所差异，但它们一个共同的特点就是认为物权要发生变动，仅有当事人之合意是不够的。那么，登记对抗主义是不是意思主义物权变动模式所特有的呢，这种联系是一种偶然的巧合还是必然的选择？如果这种联系存在某种逻辑上的必然性，那么我国《物权法》采登记对抗和登记生效两种不同模式共存的形式，在逻辑上能否自恰就存有疑问了。
显然，在物权形式主义和债权形式主义的物权变动模式下，登记规则必然对应登记生效模式，因为在这两种模式下，登记是作为一种物权变动的构成要件而非单纯的公示手段而存在的。但在意思主义的物权变动模式中，仅债权合意生效即可引起物权之变动，登记是这个物权变动的公示方法，但它只能决定变动后的物权是否具有普遍的对抗力。对此，笔者认为，由于未经公示这种物权的变动不易为他人所知晓，显然不利于交易安全，故发展出登记对抗主义的登记规则，目的是产生使未公示的物权不得对抗第三人的效力，让因当事人不作公示之不利后果归于自身，交易安全得以保全。如此推演，登记对抗主义是对意思主义物权变动模式的修正，或者说登记对抗主义是意思主义物权变动模式的必然结果。
反观我国现行的《物权法》，如前文所述，大量的登记对抗规则与登记生效规则共存，用益物权与动产抵押尤甚。从具体条文表述观之，关于不动产抵押登记之规定，《物权法》第158条关于地役权设立之规定：“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”这一登记对抗主义的条文，显然表明了地役权设立采取意思主义的物权变动模式—仅当事人意思表示即可使物权变动。此外，我国所特有的宅基地使用权，除已经登记的以外，其物权变动也是依意思主义的。但由此足见我国《物权法》的物权变动模式并非一些学者所称的单一的物权形式主义或是债权形式主义，暂且抛开我国是否承认物权行为的讨论，由上述条文可以发现我国至少也部分地承认了意思主义的物权变动模式，因此我国《物权法》现在处于两种以上物权变动模式同时存在的混合状态。至此，就我国而言，登记对抗模式与登记生效模式共存的问题在本质上就是意思主义的物权变动模式和形式主义物权变动模式共存的问题。
很难单独判断两种模式谁更具有优越性，因为二者的形成有它们特有的历史背景，并且有相应的制度安排作为辅助，比如公证制度。“在法国这样一些国家，公证的效力非常非常高。看起来意思主义好像很简单，双方达成协议物权就变动了，多简单啊，但是不动产交易能这样吗？”“其实它也有很严格的限制，因为他们规定，不动产交易、房屋买卖，必须进行公证，那是合同成立的一个条件，而他们的公证制度非常发达。所以别看它简单，其实有另外的一些制度在限制它，不是很随意的。” [11]因此，并不能单纯用登记对抗模式或者说意思主义物权变动模式本身行不通来否认我国《物权法》中登记对抗模式存在之合理性。笔者认为问题的关键在于登记对抗模式与物债二分的民法体系并不相容，所以才不宜在五编制的物债二分民法体系下引入登记对抗的因素。在这个问题上，日本的立法给我们留下了许多教训。
四、登记对抗模式与物债二分民法体系的内在矛盾
在登记对抗模式下，一个物权在债权合意生效后登记完成前，不具有对抗第三人的效力。“物权的最大特征是其绝对性：法律以一项可针对任何人而主张的效力来构造物权，并保护物权免受任何不法之侵害，任何人对物权均须负尊重义务。” [12]以此观之，上述所说的不具有对抗第三人效力的“物权”是否还可以称之为物权，又何以与债权相区别？“日本人的登记对抗也始终与所有权的性质相矛盾：取得了所有权但未登记不能对抗第三人，取得人取得的是所有权吗？” [13]而如果一个物权变动之结果并不产生物权有别于债权的特殊效力，则此物权变动虽曰“生效”实质上亦难谓完成。孙宪忠先生就指出：“就如日本民法第176条和第 177条的规定，不动产物权变动依当事人的意思表示一致可以生效，但是该‘生效’的物权如果不能对抗第三人，即该‘物权’没有公认的物权对世权的性质，则该‘物权’就不可能成为真正的物权。……即便能够生效，权利取得人的利益也只能处于不稳定的而且极易受损害的境地。” [14]但是也有学者认为，究竟什么是物权的问题可以有很多种认识，物权的核心特点应该是支配而不是对抗，没有对抗力的物权是可以存在的。笔者认为这种观点值得商榷。支配力与对抗力这两个效力可以绝对分开吗？还是说这本来就是从不同的角度对同一个本质特征所作的描述而已呢？没有了对抗力，所谓的支配力恐怕也不可能完全。常常有人误解，认为只要行使的权利是针对某个物，那这个权利就一定是物权，然而事实远非如此。并不是所有在物上建立的权利都必须冠之以“物权”之名义才完整、才有利于权利实现，而所谓没有对抗力的“物权”就是典型，其目的与价值在债权体系中完全可以实现，则这种无对抗力的所谓“物权”也就没有存在的必要。
意思主义物权变动模式或登记对抗模式在日本之所以会产生诸多问题，究其根源在于创建这一模式的法国民法构建于“法学阶梯”的基础之上，尚未彻底完成物债之二分，这种模式的出现并非偶然且是可以自恰的；然而继受了德国物债二分体系的日本民法，在物权变动模式上却选择了法国体例，导致划分物权与债权的意义难以体现出来，是典型的“反面教材”， [15]值得我们在进行法律移植时反思。应该承认，唯登记生效模式才能彻底贯彻物债二分。登记对抗模式抹煞了物权与债权之区分，与物债二分的逻辑结构是不符的，我国既然已经继受德国的五编制体系和物债二分的思想，却仍然容许存在如此众多的登记对抗模式的规则及此背后反映的意思主义物权变动模式，这种做法当然是不合理的，终会使我们陷入与日本当年同样的困境。
五、结论
综上，我国《物权法》实际上采取了多种登记模式与多种物权变动模式混合的方式，就立法理由而言，这种现象的存在并不具有充分的合理性，更重要的是，《物权法》上登记对抗模式的规则及其背后反映的意思主义物权变动模式，与我国所继受的物债二分为思想基石而构建的五编制民法体系是不相协调的。另外，引入了登记对抗模式之后还有一系列技术上的问题需要进一步解释，比如说对于对抗效力的解释，对于第三人范围的解释等，像法国和日本这些贯彻登记对抗模式的国家都曾对此作出详细论述，我国这项工作显然还有待跟进。对中国而言，究竟怎样的物权法才是好的法律，或许有人仅仅重视价值判断而忽视逻辑体系上的一致性，但不容忽视的是，一个逻辑上不能自恰的体系是难以持久的，而一个法治国家的建立需要一个体系协调的稳定的法律制度。因此，尽管《物权法》已经出台，但其中登记对抗模式和登记生效模式共存的现象令人生疑，或许可以姑且认为是《物权法》的权宜之计， [16]未来《物权法》的修订或《民法典》的出台应走向与现有物债二分的民法体系相协调的贯彻登记生效模式的正轨。
注释:
[1]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《物权法（草案）参考》，中国民主法制出版社2005年版。其中汇总了全国人大常委会法工委起草《物权法》时所参详的立法资料及其对《物权法（草案）》作的说明与汇报。
[2]王利明：《关于物权法草案中确立的不动产物权变动模式》，载《法学》2005年第8期。
[3]江平主编：《中华人民共和国物权法精解》，中国政法大学出版社2007年版，第205页。
[4]全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国物权法精解》，人民出版社2007年版，第348页。
[5]前引 [2]。
[6]前引 [3]，第169-170页；前引 [4]，第228-231页。
[7][德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（下），申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第397-398页。
[8]比如2008年发布的《国土资源部关于进一步加快宅基地使用权登记发证工作的通知》。
[9]孙宪忠：《论不动产物权登记》，载《论物权法》（修订版），法律出版社2008年版，第402-420页。
[10]前引 [9]，第403页。
[11]尹田：《民法思维之展开》，北京大学出版社2008年版，第229页。
[12]前引 [7]，第12页。
[13]李永军：《物权与债权的二元划分对民法内在与外在体系的影响》，载《法学研究》2008年第5期。
[14]前引 [9]，第407页。
[15]前引 [13]。
[16]应该特别指出，我国《物权法》中有大量条文是权宜之计，根本就没有办法在裁判中适用，登记也存在这种问题。
出处:《北方法学》2010年第3期，转引自中国民商法律网
