柳经纬：非典型之债初探（下）-罗马法与意大利法研究中心

柳经纬：非典型之债初探（下）

四、非典型之债的特征
非典型之债，作为债的另一类群体，当然具有债的一般属性，如相对性、给付性等。然而，与合同等典型之债比较，非典型之债又具有不同于典型之债的特殊属性。
　　首先，多数非典型之债具有依附性。无论是合同还是无因管理、不当得利和侵权行为，典型之债在法律上都具有一定的独立性。这种独立性表现在它们在法典中有独立的地位，本身足以构成债的独立类型，具有独立的构成条件和独立的效力以及独立的规范体系。在理论上，它们也具有比较独立的理论体系。相比之下，非典型之债大多不具有法律上的独立性，而具有很强的依附性。它们在法典中没有独立的位置，“多与其他法律关系相伴而生”， [1]依附于其他民事法律制度而存在。例如，遗失物返还时保管费用的返还关系，依附于遗失物取得制度，隶属于物权法；夫妻之间的扶养请求权，依附于夫妻关系，夫妻离婚时一方对他方的经济扶助义务，依附于离婚制度，均为婚姻法之内容；股东对公司负有按照章程认缴出资的义务，对公司享有请求分红的权利，依附于股东权利义务，隶属于公司法。这些债的关系，均无法脱离所依附的制度和所属的法律领域而独立存在。在理论研究上，它们也必须依附于所在的制度，“随其规定之所在，分别研究之”。 [2]
　　其次，非典型之债不具有体系性。无论是合同或侵权行为、无因管理和不当得利，都是社会交往某一形态的法律体现，其自身涵盖着多种的具体情形，法律上和理论上均可构成相对独立的债的亚体系。例如，合同是形形色色的合同的总括，合同之债是众多有名合同关系和无名合同关系的法律概括，合同之债可以自成一个位于债的体系之下的亚体系。侵权行为也是多种多样，尤其是现代社会，为保障人的基本权利，侵权行为法早已突破传统的以“加害于受害人”为主要特征的界限，对他人的安全负有必要注意义务的人，如未尽注意义务，造成他人损害的，尽管义务人并未实施任何加害行为，也足以构成侵权行为。因此，侵权行为之债自身也足以构成债的体系下与合同之债体系相似的亚体系。不当得利之债、无因管理之债虽然不能与合同之债、侵权行为之债相提并论，但也存在自身的体系。王泽鉴教授对不当得利之债卓有成效的研究，足以说明这一点。他在《债法原理（二）：不当得利》一书中，为人们展示了一个内容极为丰富的不当得利之债的体系。 [3]然而，非典型之债则不同。每一种非典型之债均附着于特定的法律制度，解决该制度所引发的特定问题，因此任何一种非典型之债均不可能自成体系，不同形式的非典型之债之间也不可能构成一个独立的债的亚体系。例如，领取遗失物时支付保管费用的义务，只是解决归还遗失物时因保管遗失物而发生的保管费用应由物的权利人承担这一特定问题，不可能构成一个债的体系；夫妻离婚后一方对他方的经济扶助义务，解决的是曾经共同生活的夫妻双方在婚姻结束后生活困难这一特定问题，也不可能成立一个债的体系；股东对公司享有的分红请求权，只是股东权的一项内容，解决股东投资回报的问题，也不足以自身成立一个债的体系。上述这些形式的债各自独立，不可能构成债的亚体系。
　　再次，非典型之债缺乏形式上的统一性。典型之债由于其具有的独立性，因此立法上可以将它们统一在民法典的债编里，从而构成债法体系的主体。然而，非典型之债则不同。由于每一种非典型之债均附着于特定的制度，它们无法脱离所依附的制度而存在，因此立法上只能分散安排在法律的各个领域，而无法将它们统一起来，纳入债编。如果强行将它们从所依附的法律制度中剥离出来，加以统一规定，则势必割裂了它们与特定制度的内在联系，破坏了法律制度的完整性。
　　例如，如果将返还保管费用的请求权从遗失物取得制度中剥离出来、将夫妻离婚后的经济扶助义务从离婚制度中剥离出来、将股东对公司的分配红利请求权从公司制度中剥离出来，必将破坏这些制度的完整性。同时，把它们统一起来加以规定，立法上也很难处理得清楚。五、非典型之债的分类非典型之债是一个开放性的债的群体，分布在民法典债编之外的广泛的法律领域，理论上要穷尽其种类是很困难的。在无法穷尽其种类的情况下，对其进行类型化也是很勉强的。但是，任何类型化的研究，都有利于丰富研究的内容，都有利于深化对事物的认识。因此，笔者也尝试着对非典型之债做些可能的分类。
　　1. 非典型之债广泛存在于民法典债编以外的法律领域，因此可以考虑的第一种分类是，按照分布的法律领域划分。按照这一标准，非典型之债首先可以分为民法典其他编中的非典型之债、民事特别法中的非典型之债和其他法中的非典型之债。民法典其他编中的非典型之债还可分为总则编的非典型之债、物权编的非典型之债、婚姻家庭编的非典型之债和继承编的非典型之债；民事特别法中的非典型之债则又可分为公司法上的非典型之债、票据法上的非典型之债等。其他法上的非典型之债主要包括公法上私有财产征收的补偿关系、行政服务的费用请求权等。
　　2. 比照债法理论中以债的发生根据为标准，非典型之债也可以划分为依单方法律行为而发生的债和依其他法律事实而生之债和纯粹法定之债。依单方法律行为而发生的债，如捐助行为、遗赠，均可产生债的关系，这类债的关系不属于合同之债，应属非典型之债。依其他法律事实而生之债，如缔约过失责任，因缔约当事人有违背先合同义务的行为所致。纯粹法定之债，是指直接依据法律的规定而产生的债，它与前两者的区别在于，它的发生不以一定法律事实（单方行为或其他法律事实）为必要，而是依据法律的直接规定，只要当事人处于法律规定的地位，就享有法定的债权或负担法定的债务，是名副其实的法定之债。例如，亲属间的扶养义务、夫妻离婚后的经济扶助义务；股东对公司承担的出资义务和请求分红的权利，都具有法定性，属于纯粹的法定非典型之债。在非典型之债的群体中，属于法定的非典型之债占有较大的比例。
　　3. 根据债的当事人之间是否存在补偿关系，可以将非典型之债区分为补偿关系的非典型之债和无补偿关系的非典型之债。前者如遗失物返还时的保管费用请求权，添附中的补偿义务，共有物分割中的折价补偿关系，都具有补偿关系。后者如亲属间的扶养义务，夫妻离婚后的经济扶助义务，当事人所负的义务不是给与相对方曾经为自己做出过贡献的财产补偿，不具有补偿性。
　　4. 按照债的表现形式是否为责任，可以分为责任型的非典型之债和非责任型的非典型之债。
　　前者如缔约过失责任、夫妻离婚时的损害赔偿责任。后者如添附中的补偿关系，股东的出资义务和分红请求权。责任型的非典型之债，性质上属于第二次义务，为义务人违反第一次义务所应承担的法律后果。 [4]非责任型的非典型之债，性质上则属第一次义务。
　　5. 私法上的非典型之债和公法上的非典型之债。非典型之债主要是私法上的债，存在于民法典债编以外其他编和民事特别法上的非典型之债均为私法上的非典型之债。但在公法上，也存在非典型之债。国家征收征用的补偿关系，商业登记收费关系，不动产登记收费关系，车辆牌照费和养路费的征收关系等，都属于公法上的非典型之债。
　　六、非典型之债与债权立法
　　非典型之债分布在广泛的法律领域里，属于债的家族中游离于核心的个体，它们定居于其他法律领域里，并依附于其他法律制度而存在，呈散兵游勇状。从单个的个体来看，它们的存在对于债法体系的构建显然无足轻重，不发生实质性的影响，因而属于容易被人们遗忘的一族。然而，作为一个群体，它们无疑又是庞大的，应当受到人们的重视。它们对债法体系的建立，同样具有重要的意义。
　　首先，它们在债的体系中的地位日益重要。所谓非典型之债，是与民法典债编规定的典型之债相对而言的，比起典型之债来说，其“非典型性”并不意味着它们在法律上的地位不如典型之债重要，也不意味着它们单纯是其他制度的附庸。事实上，许多种情形的非典型之债在法律上有着重要的地位，其对于社会经济生活的意义也丝毫不比典型之债逊色。例如，《票据法》上的追索权，《公司法》上的股东出资义务和分红请求权，《婚姻法》中的扶养请求权以及《税法》上的税收债务等，无论是在法律上还是在社会生活中，其地位与作用都不比合同之债逊色。票据贵在流通，票据上的追索权是票据得以发挥流通作用的重要制度保障，如果持票人在票据不获承兑或者不获付款时不能向其前手进行追索，那么就没有人愿意接受票据，票据也就无法流通。在公司制度中，股东履行出资义务，是确保公司设立时财产的真实性的重要保障，而公司财产真实则构成了公司正常经营和对外承担责任的物质基础；分红请求权原本只是股东众多权利中的一项权利，并非股东权的全部内容，但对于那些上市公司的众多小股东们来说，分红请求权几乎等于其享有的股东权的全部，参与公司管理等股东权对于他们几乎没有实质性的意义。亲属之间的扶养关系也是如此，现代婚姻家庭法与古代婚姻家庭法的最为重要的区别之一，就在于后者以男子为中心，以强调夫权和父权为重点，前者则以平等为原则，更加强调家庭成员相互之间的责任和义务，家庭成员之间的扶养关系构成了现代家庭关系的重要内容。税收债务是国家财政的来源，是国家机器得以运转的润滑油和物质基础。此外，缔约过失责任对于维护缔约诚信、捐助行为对于慈善事业的发展等等，它们对于社会经济的意义也是不言而喻的。因此，非典型之债在债的体系中占有重要的地位，是不应当被忽视的。
　　其次，法通常被区分为形式意义的法和实质意义的法。如果说形式意义的债法主要是指民法典债编的话，那么实质意义的债法就是关于债的规范的总和，它不仅存在于民法典的债编，也存在于其他规定债的法律领域。科学完备的债法体系，是以民法典债编为主体包括其他法律领域关于债的规范构成的体系。因此，债法的体系包括民法典债编以外的编以及民事特别法等法律领域关于非典型之债的规定。认识到这一点，对于债法体系的构建具有双重的意义：一是民法典债编的制定必须考虑到非典型之债，必须将非典型之债纳入立法所考虑的范围，尤其是债法总则的制定必须充分考虑非典型之债的需求，而不能仅限于典型之债，更不能局限于合同之债；二是民法典的其他编以及民事特别法等立法（包括法律的修订），在规范所属的债（包括非典型之债）的关系时，必须考虑与民法典债编的衔接和协调，这样既可避免与债编尤其是债法总则的冲突，又可避免做出与民法典债编重复的规定，从而节约立法和将来法律适用的成本。只有这样，才能构建一个科学的债法体系。
　　再次，非典型之债对于我国当前编纂民法典更具有现实的意义。在我国民法典的理论研究中，对于如何安排债法的体系，尤其是要不要设立债法总则，存有争议。 [5]对此，论者往往只是从合同等典型之债的角度来考虑问题，而缺少从非典型之债的角度考虑问题。因此，非典型之债的客观存在，显然为我们考虑是否设立债法总则的问题，提供了一个新的视角。笔者主张设立债法总则，维护传统的债法体系，这不仅是基于合同等典型之债的共同需要， [6]也是基于非典型之债的需要。事实上，非典型之债也存在着适用债法总则规范的可能与需要。例如，股东对公司享有分红请求权，如果公司同时对股东享有某项同种类的债权，二者之间则可主张抵消而在等同额度内消灭各自的债务；又如，绝大多数的非典型之债，均以给付货币为标的，适用金钱之债的规定。不仅私法上的非典型之债如此，公法上的非典型之债亦有适用债法总则规范的可能与必要。
　　例如，根据我国《税收征收管理法》第50条的规定，税收之债也可适用有关债权代位权和撤销权的规定；根据《诉讼费用交纳办法》的规定，人民法院对于符合减免条件的当事人，可以减免其交纳诉讼费，这实际上就是债的免除的一种情形。当然，如同债法总则的规范也不是全部都适用于合同之债和侵权行为之债， [7]债法总则的规范也不可能全部适用于非典型之债。由于非典型之债的情形远比合同等典型之债要复杂得多，各种非典型之债之适用债法总则的情形必然要复杂得多，有待学界深入细致的研究。但这并不影响我们从非典型之债的角度对设立债法总则的必要性的认知。
　　七、结语
非典型之债，是债法研究的处女地，有待我们去开垦。本文只是非常粗略地把问题提出来，并就笔者对非典型之债的初步认知，阐释了一些基本看法。实际上，各种非典型之债与所依附的法律制度之间的关系如何、各种非典型之债的特征如何、它们各自的成立条件如何、它们对债的总则规范的依赖性如何，都有待学界深入地研究。但愿本文能够起到抛砖引玉的作用，引起学界对非典型之债的关注，期待着更多非典型之债的研究成果，以推进我国债法理论研究的深入。

【注释】
[1]郑玉波著：《民法债编总论》，第21页；邱聪智著：《新订民法债编通则》（上），第27页。
[2]郑玉波著：《民法债编总论》，第21页。
[3]王泽鉴著：《债法原理（二）：不当得利》，中国政法大学出版社2002年版。
[4]关于民事责任与债务是否同一的问题，学说和立法例均有不同的主张。笔者持同一的观点，认为民事责任作为违反义务的法律后果，其在古代罗马法和日耳曼法上的含义是“强制取得”，表现为当债务人不履行义务时，债权人有权对债务人的人身或财产直接采取强制措施（如拘押债务人，变卖甚至处死），以替代债务的履行；但在现代法上，对债务人的人身强制为法所不容，对债务人财产的强制归属于强制执行法，为公法之内容，私法意义上的民事责任之法律属性，与债务无异，实现了对债务的依归。然而，此一问题乃民法学基础理论之重大问题，当另文探讨，在此不做深入讨论。
[5]相关的讨论，可参见江平、梁慧星、王利明：《中国民法典的立法思路和立法体例》，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=10737；王利明：《论侵权行为法的独立成编》，载张新宝主编：《侵权法评论》第1辑，人民法院出版社2003 年版，第4—5页；崔建远：《债法总则与中国民法典的制定》，载《清华大学学报（哲社版）》，2003年第4期；覃有土、麻昌华：《我国民法典中债法总则的存废》，载《法学》2003年第5期。
[6]请参阅拙文：《关于我国民法典应否设立债法总则的几个问题》，载《中国法学》2007年第4期。
[7]有关债法总则的规范对合同之债及侵权行为之债的适用情况，请参见拙文：《关于如何看待债法总则对各具体债适用的问题》，载《河南省政法管理干部学院学报》2007年第4期；《从债的一般规范对侵权行为的适用性看债法总则的设立》，载拙著：《当代中国民事立法问题》，厦门大学出版社2005年版，第195—208页。
来源：法律思想网