柳经纬：非典型之债初探（上）-罗马法与意大利法研究中心

柳经纬中国政法大学教授
一、引言
债是特定当事人之间请求为特定行为（给付）之法律关系。债之法律关系普遍存在于社会生活中，其形式（类型）多种多样，然而自罗马法以来，债的基本类型逐渐被归结于四种，即合同之债、无因管理之债、不当得利之债和侵权行为之债。在大陆法系国家或地区，不仅民法典之债编只规定这四种类型的债，而且债法理论研究也多只注重到债的这四种基本类型。在合同等这四种类型的债之外，是否存在着其他债的类型？换言之，社会生活中存在着的债的关系是否可以或者基本上可以归类于合同等四种类型、是否存在着不能归类于合同等四种类型的其他形式的债？此为民法学上未决之问题。
　　笔者在考察债的现象过程中发现：社会生活中的债形形色色，并非所有的债均可归类于合同等四种类型；而且，这些不可归类于合同等四种类型的债，不只是个别现象，而且还是一个庞大的群体。它们虽然极为分散，大多依附或隐匿在其他法律制度中，不易被人们所认知，但却是一个不可忽视的群体，它们在债的大家族中理应有自己的地位，债法理论研究应当给予必要的重视。本文拟以非典型之债为题，揭示这些不能归类于合同等四种类型的债的关系之存在，讨论其法律属性及其对于我国当前民法典编纂尤其是债法体系的安排之意义。
　　二、非典型之债的意义
　　债的关系随着社会经济的发展，呈现出多样性和复杂性的发展趋势。这不仅为市场经济发达国家（或地区）的历史所证明，也为我国近三十年来市场化改革的伟大实践所证明。在今日之社会，可以说债已经成为人们社会联系最为基本的纽带之一，债无时不在，无处不在。
　　自罗马法以来，债的类型逐渐被归类为四种：合同之债、无因管理之债、不当得利之债和侵权行为之债，它们被规定在大陆法系国家（或地区）民法典的债编或者相应的债法体系里， [1]构成债的基本类型。然而，债的关系并不限于民法典债编，也存在于其他法律领域，包括民法典的其他编以及民法典之外的法律领域。对于这一问题，应该说学者早有认识。王泽鉴教授在探讨 “法定之债”时，即已指出：“法定之债亦有在民法各编加以规定的，如法人侵权行为；因相邻关系而生的损害赔偿请求权；遗失物拾得人的报酬请求权、婚约无效、解除或撤销时的赠与物返还请求权、亲属间的扶养请求权、遗产管理人的报酬请求权以及缔约过失责任等。” [2]郑玉波教授更是指出，债的发生原因，并不限于民法典债编规定的类型，“如物权、亲属、继承各编以及民事特别法中，亦均有债的发生原因之规定。” [3]此外，黄立教授、邱聪智教授在其各自的债法著作中，也都罗列了合同、无因管理、不当得利和侵权行为之外的其他债的具体类型。 [4]我国尚未制定民法典，也无相应的债编或统一的债法，但其他领域存在着债的现象也是明确的。例如，《婚姻法》第29条规定的扶养请求权，第40条规定的离婚时的补偿请求权，都具有债的属性。又如，《公司法》第28条规定，股东不按照章程规定认缴出资的，应对其他已经足额认缴出资额的股东承担违约责任。股东对公司所负的出资义务以及不履行出资的责任也是一种债的关系。《票据法》规定的各种票据关系，《信托法》规定的信托关系，《证券法》规定的证券交易关系，《保险法》规定的保险合同关系，《海商法》规定的船舶租赁合同、运输合同、海事赔偿责任、共同海损的分担等，都属于债的范畴。由此可见，债的关系不限于民法典之债编，在民法典债编以外的诸多法律领域，仍然存在着大量的债的关系。
　　民法典债编以外存在的债，有些可以纳入民法典债编规定的合同之债等四种基本类型，而有些却不能归类于这四种类型。前者如《保险法》中的保险合同关系可归入合同之债、《海商法》中的海事赔偿责任可归入侵权行为之债；后者如《婚姻法》中的扶养请求权、《公司法》中的股东对公司所负的出资义务等，就难以归类于民法典债编所规定的四种基本类型中的任何一种。必须指出的是，存在于民法典债编之外且不能归类于债编所规定的合同等四种类型的债，并非个别现象，而是大量存在的，它们构成了一个庞大的债的关系“群”。它们相对于民法典债编所规定的合同等四种类型的债，构成了债的家族的另外一个群体。这一群体的债的存在，使我们对债的体系有了全新的认识，即债的体系并非局限于民法典债编所确定的合同等四种类型的债，而是包括两个群体：一个群体是民法典债编所确定的四种基本类型的债，还有一个群体则是游离于民法典债编且不能归类于合同等四种类型的各种形式的债，由这两个债的群体构成了完整的债的体系。为了便于开展对债的体系尤其是对后一种债的群体的研究，本文尝试着提出关于债的新的分类：典型之债和非典型之债。如果说民法典债编所规定的合同等四种债，构成了债的基本类型，且支撑着民法典的债编，具有典型意义，可称之为典型之债；那么民法典债编之外存在的不能归类于合同等四种典型之债的债的群体，我们可称之为非典型之债。
　　从债法理论研究的传统来看，人们的视线只限于典型之债，非典型之债从来就没有进入研究者的视野。在我国民法典立法问题的理论研究中，论者也只是关注合同和侵权行为，极少关注无因管理和不当得利，非典型之债更是一个被人们遗忘的“弃儿”。
　　忽略非典型之债的客观存在，未将其纳入理论研究和立法的视野，这不能不说是一个缺陷。这一缺陷限制了人们的视野，限制了人们对大量非典型之债的研究，尤其是限制了人们对债的体系和债法体系的研究。只有将非典型之债纳入理论研究的视野，将其纳入债的体系，这样所构建的债的体系才是完整的；只有将非典型之债纳入立法的视野，充分考虑到债法体系的构建中非典型之债的法律问题，这样的债法体系才是科学的。因此，将非典型之债纳入我们的视野，无论对于非典型之债本身，还是对债的体系和债法体系的构建，都具有理论和实践两方面的重要意义。这就是我们对债进行典型之债和非典型之债划分的价值所在。
　　三、非典型之债的分布
　　从分布的情况来看，非典型之债分布的领域大体可分为民法典债编以外的其他编、民事特别法和公法三大领域。由于其形式多种多样，本文限于篇幅，难以逐一描述，以下择其主要者加以介绍。读者亦可从中看到一个庞大的非典型之债的群体存在。
　　（一）民法典其他编中的非典型之债
　　按照德国式的法典体例，民法典的其他编，包括总则、物权、亲属和继承。在民法典的这些编里，散落着诸多形式的非典型之债。总则编中的非典型之债主要包括：捐助行为所生之债、缔约过失责任等。以缔约过失责任为例，德国的学说判例史上曾有侵权行为说和法律行为说。侵权行为说认为因缔约过失导致的损害，属于侵权行为法规范的范围。法律行为说认为当事人承担缔约过失责任的基础是其后所订立的合同，或者是当事人于订立合同时存在着一个关于缔约责任的默示合同。现以法律行为说为通说，认为缔约过失责任是缔约当事人违背诚实信用原则，未尽法律上必要的注意义务，损害了相对人的信赖利益而承担的赔偿责任。 [5]这种责任既不属于违约责任，不可归入合同之债，也不属于侵权责任（侵权行为之债），与不当得利之债或无因管理之债相距更远，因此性质上不可归类于典型之债，理论上可以归入非典型之债。
　　物权编存在的非典型之债更为丰富多彩。因拾得遗失物而产生的拾得人对物主所负的妥善保管义务和享有的保管费用请求权；添附中失去权利一方对取得权利一方享有的求偿权；相邻关系中的补偿；共有关系中的共有人的优先购买权、因共有财产管理而发生的费用分担关系、共有财产分割时的作价补偿关系和瑕疵担保责任；地上权期限届满后土地所有人收回土地时对建筑物所有人的补偿关系， [6]这些债的关系，均可归类于非典型之债。以添附中的求偿关系为例，在传统民法中，添附中的求偿关系被归入不当得利之债。 [7]然而，尽管因添附而取得新物所有权的一方与失去权利的一方之间存在得利和损失的因果关系，但是取得新物所有权的一方其所谓“得利”，实质上是指其取得新物的所有权。添附一方取得新物所有权依据的是民法有关添附的规定，并非无法律依据，这与不当得利中的得利人“无法律上的依据”而得利的情形完全不同。 [8]同时，法律规定取得新物所有权的一方当事人应以金钱补偿失去权利一方的损失，就其本义来说，与不当得利之返还——原物存在应返还原物，原物不存在时返还相当价值的利益，也不具有相同的含义。因此，添附而生之补偿关系，难以纳入不当得利之债，当然更不能归入无因管理之债、合同之债和侵权行为之债，而应归属于非典型之债。
　　在亲属、继承编中，也存在着某些非典型之债。例如，亲属间的扶养请求权。依我国《婚姻法》规定，亲属间的扶养请求权包括：（1）配偶之间的扶养请求权（第20条），（2）父母子女之间的抚养、赡养请求权（第21条），（3）祖父母（外祖父母）与孙子女（外孙子女）之间的抚养、赡养请求权（第28条），（4）兄弟姐妹之间的扶养请求权（第29条）。上述亲属间的扶养义务，具有债的属性，但该义务依法律规定而发生，而非依合同而发生，不能归属于合同之债，当然也不属于侵权等典型之债，应属于非典型之债。此外，我国《婚姻法》规定的夫妻离婚时的补偿和经济帮助请求权（第40条、第42条），离婚损害赔偿请求权（第46条）；《继承法》第14条规定的遗产酌给请求权、第16条规定的受遗赠人请求继承人或遗产管理人给付受遗赠财物的权利等，也不能归入合同等典型之债，而应属于非典型之债。
　　（二）民事特别法中的非典型之债
　　民事特别法最为主要的是商事特别法。商事法上的债，大多属于典型之债。如《海商法》中的船舶租赁、海上运输和保险；《证券法》中的证券发行与交易，可归入合同之债；再如《海商法》中的船舶碰撞、船源海洋环境污染责任，《证券法》上的虚假陈述、内幕交易、欺诈客户等责任，原则上可归入侵权行为之债；《海商法》上的海难救助，性质上属于无因管理， [9]由此发生的权利义务关系，原则上可归类到无因管理之债。
　　然而，商事法上的债也有不能归类为典型之债的。例如，《公司法》上股东对公司所负的出资义务和股东对公司享有的分红请求权；《票据法》上持票人对票据债务人享有的付款请求权和追索权；《海商法》上的共同海损的分摊关系等，按照合同或其他典型之债的构成要件来分析，都很难纳入典型之债的范畴，理论上应归类于非典型之债。以股东对公司的出资义务为例。公司由股东出资设立，依据《公司法》的规定，股东负有按照其认缴的出资额履行出资的义务。股东的出资义务具有两重性：一方面，股东出资的义务源于股东之间订立的章程，股东依据章程的约定认缴一定比例的出资额，这是股东对其他股东所做出的承诺，因而具有约定义务的性质；另一方面，当股东承诺认缴一定出资额后，股东的出资义务就同时具有了法定性。如果股东未履行出资义务，其他股东虽然可以不追究其违约责任，但并不能免除其出资的义务。这是因为，股东的出资是公司财产的原始来源，而公司财产则构成对公司债权人之债权的担保，如果允许公司股东之间相互免除出资义务，必然损害公司债权人的权益而有害交易安全。为了维护公司资本的真实性，我国《公司法》不仅不允许股东之间相互免除出资义务，还对股东出资的真实性做了规定，要求股东的出资须经验资机构验证（第29条）；规定了股东出资不实时的补足责任以及股东之间对出资不实的连带责任（第31条）。作为法定义务，股东出资是股东对公司所负的义务，其相对人是公司，公司享有请求股东按照其认缴的出资额履行出资义务的权利。股东与公司之间的出资关系具有债的属性。 [10]然而，这种债既不能归入合同之债，更不能归入侵权之债等法定之债，而应属于非典型之债。
　　（三）公法上的非典型之债
　　债的关系不仅存在于私法领域，而且存在于公法领域。存在于公法领域的债应包括两种类型：一是存在于公法领域但仍属私法性质的债；二是公法性质的债。前者之典型为政府采购和国家赔偿。政府采购关系可归入合同之债，国家赔偿可归入侵权行为之债，均为典型之债。后者因其具有公法性质，不可归入典型之债，应属于非典型之债。公法性质的债主要类型有税收债务、规费之债和征收征用补偿关系。
以税收债务为例。税收是国家为财政收入或其他附带目的，对满足法定构成要件的人（纳税人）强制课以的无对价的金钱给付义务。早期的税法学采取权力关系说，认为税收关系是依据行政权力而发生的关系，只有在税务机关做出课税决定，纳税人才产生纳税义务。德国1919年制定的《帝国税务通则》第81条规定：“税收债务在法律规定的课税要件充分时成立。为确保税收债务而需确定税额的情形不得阻碍该税收债务的成立。”这一规定摆脱了传统的税收权力关系说，并由此创设了税收债务关系说。这以后，债务关系说不仅在德国，而且在日本等国家和地区也取得支配性的地位，成为现代税法的主流学说。按照税收债务关系说，税收的构成要件一般包括税收主体（纳税人）、税收客体（课税客体）、归属（课税客体与纳税人之间的关系）、税基（即课税的标准）和税率，税收债务在具备这些要件时成立，这与私法上的债之成立相同。但是，税收债务本质上不能等同于私法上的债，因其具有强制性。它们不可纳入典型之债，而属于非典型之债。
【注释】
[1] 《法国民法典》未设置独立的债编，有关债的内容安排在第三编“取得财产的各种方式”，其中第三章为“契约或合意之债的一般规定”，第四章为“非因合意而发生的债”，第六章以下为各种具体合同。“非因合意而发生的债”包括准契约和侵权行为与准侵权行为，前者大体包括无因管理和不当得利，后者的准侵权行为包括动物致人损害、建筑物致人损害等损害赔偿责任，属于特殊侵权行为。由此可见，《法国民法典》也存在着一个包含这四种类型债的债法体系。
[2]王泽鉴著：《债法原理（一）：基本理论、债之发生》，中国政法大学出版社1999年版，第7页。
[3]郑玉波著：《民法债编总论》，陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第20—21页。
[4]黄立著：《民法债编总论》，元照出版公司2002年版，第19—20页；邱聪智著：《新订民法债编通则》（上），中国政法大学出版社2003年版，第27—28页。
[5]王泽鉴著：《缔约上之过失》，《民法学说与判例研究（一）》，中国政法大学出版社1998年版，第90—92页。
[6]参见我国台湾地区《民法典》第839条。
[7]参见《德国民法典》第951条、《日本民法典》第248条、我国台湾地区《民法典》第816条。
[8]相关论述，详见拙文：《论添附中的求偿关系之法律性质——兼谈非典型之债与债法总则的设立问题》，载《法学》2006年第12期。
[9]关于海难救助制度的性质，理论上有无因管理说、准契约说、不当得利说、特殊事件说等，通说认为海难救助具有无因管理的性质。见柳经纬主编：《商法》，厦门大学出版社2006年第3版，第766页。
[10]赵旭东主编：《公司法学》，高等教育出版社2003年版，第242页。

来源：法律思想网