[意]里卡尔多. 卡尔迪里  著

                                                                                                                                                 陈汉  译

一、问题的提出

      最近在欧洲出现的统一债法的运动中，出现了一种趋势，那就是或有意或无意地弱化甚至可以说是忽略合同与债之间存在的联系[1]。对上述趋势与当代法学研究中对所谓“理论研究”弱化的趋势两者之间的深层次原因的探究，促发了本文的写作。

      对于上述趋势，本文持反对的态度。因为本文作者坚持认为，债——作为合同的效力——这一法律概念，是最能体现法学成就的术语之一；对这一概念的弱化无疑就是法学衰弱的表现。

      我选择用一种说明（exempla）的方式，在我看来通过这种方法能够将债这一法律概念的结构要素及其功能从一个历史的维度中剖析出来。这一选择，并不是因为我持唯历史论的观点，而是因为我认为从历史沿革出发，人们能得到很多有意义的信息；同时也有助于我们对现状与对未来进行一些反思。

二、债与各民法典

      在同属于“归属”范畴之内的法律表述中，“债”属于“结构最为复杂并且最为人为设计化[2]”的一项制度。从民法典的角度来观察债的关系，意味着实质性地接触到“民法的超国界性”（这正是Filippo Vassali教授的一篇重要文章的标题），仅仅是在一定程度上才与制定法——也即国家意志的唯一表达方式——相关。具体而言，根据对那些渊源于罗马法传统的国家的民法典的一个文本解读，我们明显地看到这些民法典都回避而不对债的概念本身下定义，尽管无论是传统还是理论界都向法典制定者们提供了债的概念的蓝本。

      在Cambaceres所负责的“初步计划（premier projet）”中，采用了Pothier对债所下的定义：“是一种法律约束，据此我们被要求向对方给付某物，抑或被要求做或者不做某事。”（..un lien de droit, qui nous astreint envers un autre à lui donner quelque chose, ou à faire ou à ne pas faire quelque chose）[3]，但是曲解了其最为核心的几个要素。但是这种态度后来被超越了，其直接表现就是：1804年的《拿破仑民法典》（Code Napoléon）并没有采纳任何关于债的定义，尽管在该民法典中再次肯定了债与作为其渊源的合同之间的紧密关系。

      与法国所不同的是，德国法学界围绕所谓的1863年《德累斯顿草案（Dresda）》第5条展开了激烈的讨论。讨论的焦点是选择对“债的关系”而不是“债”之本身做出定义，比如“产生于至少两位当事人之间的法律关系，基于这一法律关系，债权人一方可以要求获得一项给付（即债权），而债务人一方则有义务履行该给付（即债务）”[4]。这一态度在德国民法典制定委员会中得到了回应：弗兰兹·飞利浦·冯·库格（Franz Philip Von Kügel），综合平衡了各理论，特别是追随了温德夏伊德（Windscheid）的学说理论，在解释《德国民法典》第241条之时就认为：该法条就采用了“债的关系”这一概念，即所谓债的概念是指意愿性的“隶属”，也即债务人根据债权人的意愿而“隶属”于后者，该“隶属”的目的是进行一项给付，并且也仅限于进行该项给付这一范围之内。显然，从《德国民法典》第241条的行文中可以看出当时并不愿意直接对“债”本身下一个定义。这种对债本身定义的“回避”在最近的债法改革中再次得到了确认：第241条在最近的债法改革中被原文不动地保留了下来。

      各国民法典都不对债下定义这一事实本身，似乎意味着存在着那么一条边界，即某些领域是“纯粹学理性”的，立法者应当通过确定“那些属于立法者应当严守的界限[5]”来界定纯粹学理性的领域。

      同样的观点也出现了在巴西 Teixeira de Freitas的草案中：该草案认为在法典中对法律术语下定义是一种欠妥当的行为；这种观点在Vélez Sársfied论述《阿根廷民法典》之时得到了进一步的澄清：在对《阿根廷民法典》第495条的注释中说：“就立法者在表达其意志之时所需要的那些术语而言，对它们进行确切的定义并不属于立法者的职权范围”。

      这一态度在1916年与2002年两部巴西民法典中得到了实质性地确认，尽管这两部民法典的时代背景与制定法典的历史动因都有所不同（我们可以注意一下：两部民法典所采用的“债”的概念是不同的）[6]。这样的例子还可以举出很多。

      但是应该强调的一点是：上文所分析的都是对各国民法典的文本解读；完全可以对这些条文做进一步的更深层次的解释，通过这种解释可以对债的法律结构的功能做更为深入的了解，所得到的信息也相应更为丰富。我可以举一个富有意义的例子：我们可以考察一下那些关于履行以及未履行之时债务人的责任的条文（比如根据《巴西民法典》之391条规定了在不能履行之时的承担财产责任，这样《民事诉讼法》第591条“现在与未来的物”的执行被颠覆了）。

      但是我认为关键之处是从广泛的角度来看待下面这一现在仅仅处于开始阶段的趋势：各国民法典似乎都不愿从定义的角度来规范债的法律结构，而事实上这些民法典制定时期的理论界对这一法律结构已经有了富有成果的论述。从这一现象不能得出“事实上无法对债的法律结构做出法律描述”这样的错误结论；为了对债的法律结构做法律描述，我们将不得不抛弃那些从制定法概念出发得出的某些错误的感觉，让我们回到我们法律传统中曾经出现过的一个理论争论中去寻找答案。

三、萨维尼对债的定义：对他人给付行为的支配；行为与自由之分离

      对债与自由之间的辩证关系的深入讨论与研究应当归功于自然法学派[7]。但是并不能因此而夸大了他们的功劳而遗忘了自然法学派之前的历史上对合同与债的关系的一些学说，甚至可以说这些学理积累催成了自然法学派在这方面的贡献[8]。自然法学派的贡献从另一方面来说就是大大削弱了对债的概念的特征的关注与重视；换句话说为了从一个更宽泛的视角来看待这一人与人之间的法律关系，弱化了传统的理论学说。从这个角度而言，自然法学派几乎颠覆了历史——在历史上谈论自然之债与民法之债之间的关系，并且将关注的重点不是放在后者而是放在前者之上[9]。

      但是随着历史法学派的兴起，特别是基于萨维尼的个人贡献，债与自由之间的关系得到了重新的理解与定位，这种新的定位特别关注概念层面，其影响直到今天仍然非常显著。

      现在具体分析若干段萨氏的论述。

      第一段引自于《Pandektenvorlesung》：

    “关于债的概念....在这种情况下，一方当事人部分地受制于另一方当事人的意愿，这样他的自由并没有被完全剥夺。。。在两位确定的当事人之间的关系中，一方当事人的某种行为受制于另一方的意愿，就是债的本质。”[10]

      第二段引自《当代罗马法体系》：

     “对于以人为客体的法律关系就不是那么简单了,因为这里存在着两种截然不同的关系。第一种对于人的可能的关系——类似于物的形式——同样受制于我们的意愿，因此也受我们支配。假使这种支配是绝对的，那么那些自由和人格的概念也就不复存在；那么我们的支配将不再是针对某人，而将是针对某物，我们的权利将成为对那个人的所有权，这种关系事实上就是罗马法上对奴隶关系。如果不应该是这样的，我们就应当思考另一种特殊的法律关系——一种支配人的法律关系，这种法律关系不剥夺其自由，以至于它很像所有权但又有别于所有权，这种支配不能扩展至人的整体，而只是限于该人的某项行为；那么，这项行为就从行为人的自由中被剥离出来，并且被认为受制于我们的意愿。对于某人某项行为的支配这一关系，被叫做债。” [11]

      第三段引自《债法》：

     “我们已经在其他地方对债的概念做出过定义了，即对某人的一种支配；但是并不是对人的整体的支配（否则这种情况下就是对人格的剥夺），是只是对这个人的某些行为的支配——这些行为被认为从当事人的自由中剥离出来并且受制于我们的意愿。。。。。在每一项债的关系中总有两个人，一个人相对于另外一个人就处于一种不平等的关系。一方面，债权人的个人自由超越了原本的界限——在债务人身上获得了一项支配；另一方面，相反，债务人原本的自由被限制了，即他处于一种非自由或者无选择的状态。这些行为——其无选择性构成了债的本质——被认为是个别的行为（与之相对的是个人的自由，个人的自由被认为是一个完整体），被认为是从行为人的自由中剥离出来的。... 我们说过债务人所应该履行的行为是个别的行为，但是并不能由此推论说每一项债对应一个行为；相反，某一项债可以对应若干个行为，并且可以对应一项持续的、复杂的活动。但是相对于债务人概括的自由而言，这些行为只是一项“最小值”，只有在这种条件下才能理解那中“支配”一方面构成了债的核心要素，同时又没有架空债务人的人格。现在就存在着两个不同的、但又往往结合在一起的两项特征，这两项特征分别是关于外延与时间的。事实上在大部分情况下债的标的是短暂临时性的行为，比如支付价款；至于持续的时间，一般而言债的履行往往具有同时消灭债务的效果，这样就非可以明显看出债的目的并不是在于对他人自由的支配，而在于获得债务人某项行为带来确定的结果” [12]。

      萨维尼的观点重新得到重视[13]，一方面归功于一些资料得以发表；另一方面归功于二战后几十年来部分法学家的研究[14]。

      问题的焦点之一，就是萨维尼的著述中，在涉及“与其他人的法律关系”（因此即不同于“与自己的法律关系”，也不同于与物的关系[unirei Natur]）中，对Herrschaft –Freiheti. 这个问题在1824-25年出版的《Pandektenvorlesung》一书中已经有所论及，在随后1840年出版的《当代罗马法体系》中作了完整地论述，到了1851年的《obligationemrecht》一书中，萨维尼再次作了更为详细、更为重要的论述。

      萨维尼在三部作品中，分别用了“Willkühr”，“Herrschaft”、“Freiheit”这三个术语。萨维尼在这三个词之间的举棋不定，这也是此讨论的核心之处。对于这一点，我们可以通过康德1797年的《Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre》中关于“”personliches Recht的论述来进一步理解萨维尼的想法：

     “对人权。按照个人意志占有某物，并且通过我的个人意志，根据授予自由的法律，能够通过特定的行为来决定它。。。那就是权利。。。我通过契约获得的那个外在物是什么？由于他仅仅是他人积极意志的因果关系，要把一些允诺的东西给我。。。所以，通过契约，我所获了另一人承诺，它不同于被允诺的对象；但我却因此在我拥有和占有的东西之外又加上了一点东西；通过取得一种主动的责任，我能够对另一人的自由和能力施加压力，于是，我的占有就变得多了一些。我的这项种权利只不过是一种对人权，它的效力只能影响到某个具体的个人，甚至可以说取决于这种因果关系（或者说对方的自由意志）才能实现的权利，也即他向我提供某物，这不是一项物权，也不针对伦理上的人（persona morale）…”[15]

      一方面，我们看到康德强调债权的关系中“个人的意志”；而萨维尼在《当代罗马法体系》，在建构 Rechtsverhältnis之时，强调了“对人的社会伦理约束[16]”。从这一点来看，两者的观点相去甚远。当然我们完全可以超越这种差异，并且尝试去理解康德的“Besitz”与萨维尼的“Herrschaft”之间共同点：相同之处在于两者都强调了对“他人自由意志”的一种限制，以及这种限制与个人自由之间的协调关系；也即康德所区分的“自然意义上的人”与“理论上的人”两者的分裂；而萨维尼则区分“Natürliche”和“Persölichekeit”.

      还有确定无疑的一点是：在康德看来，债是债权人意志的延伸；而萨维尼则与罗马法的传统观点更为接近，即从债务人的角度来分析这一关系。康德的出发点是个人自我的延伸，因此是从一个积极的角度来看“对他人自由意志的占有”以便获得他人的一项给付行为。但是这位哲学家并没有走过头，他同时也说债权人所取得的债取决于对方的意志。在康德看来，这项权利的个人性表现为对自然人的限制，也就是获得了要求对方履行某一行为的自由；同时该权利并不属于以对方人身为客体的物权。

      而萨维尼则主要是从债务人的角度来分析债这一法律关系，但是受到了康德模式的影响，并且可以说受到了《当代罗马法体系》中关于Vermögensrecht项下的物权与债权之间结合这一视角的引导：物权与债权“两者是权力延伸的两种不同的表现形式；…两者的产生与变更都取决于个人的意志”[17]。所以说，Besitz与Herrschaft是对于同一需求——一项部分条件可变化的需求——的两个不同的回应。

      萨维尼所强调的从债务人的角度来分析债的关系，也就意味着不强调债权人意志的延伸（即债权人有权要求相对方即债务人为一特定的给付行为）；而是强调对债务人自由意志的一种限制。其实对于这个核心问题，康德也有所论及：康德谈到了对他人人身的限制，而同时保留了其伦理上的人的完全自由；这与萨维尼的观点——即债权人的Herrschaft与债务人的Freiheit之间的关系——相差并不遥远。因此，我认为康德与萨维尼的论述虽有不同之处，但还是存在着微妙的联系的。萨维尼所作的区别相对而言是细微的，而康德所作的区分则相对明显：康德区分人的外在人身与伦理上的人，当然这样的区分也是有条件的：作为外在的人身，人可以受到一定的限制，因为他必须履行某一给付行为；但是这并不从本质上触及债务人的人格。我认为，萨维尼对于这方面的观察与论述，从1824-25的《》开始，到1840年的《当代罗马体系》，再到1851年的。。，一次比一次显得观点更为成熟。

      萨维尼所采用的那个“量的标准”[18]，与黑格尔所论述的“在单个的行为之时所受到的限制与整体意义上的人格完整无关[19]”是由一定的联系的。通过这个量的标准，就排除了对他人整体人格的控制。黑格尔的论述，一方面能够解释劳动合同本身并不更不限制人的自由——这与奴隶主－奴隶之间的关系不同[20]；另一方面，黑格尔的观点，在萨维尼看来，能够描述“支配权”与“自由”之间的关系，同时通过“量的标准”能够排除本体论上的矛盾。……（全文请阅读费安玲主编《学说汇纂》（第二卷）第139页至第151页，知识产权出版社2009年出版）（电子版编辑： 张瑜瑜）