胡岩*

     社会与团体的关系，对于法律社会学而言，一直是关注的焦点[1]，在法律社会学看来，社会是由不同的团体所组成的，同时也发挥不同的功能。非营利组织被认为是属于独立于政府与市场的第三部门。对于第三部门的产生与发展，学界提出了各种不同的理论。而在不同的社会，基于非营利组织提供的自愿性的活动（voluntary action）为社会服务，都是存在的，只是在不同的制度中，以不同的名义而存在，如在美国，就是以非营利组织（not for profit），而在匈牙利，则是“san but lucratif”，但是其对社会发生的功能都是相同的[2]。

    我们要问的是，为什么会产生非营利组织？非营利组织是否是一个现代社会所必须的？人们不无疑问。非营利组织作为一个古老的制度，在人类历史上源远流长，但是对于非营利组织的研究，大陆法系主要是围绕法人制度，特别是财团法人制度来进行，彰显财团法人的交易便利、责任独立和永久存续，但是多是从法人的角度进行分析，鲜有从社会的角度着眼，对于非营利组织的的社会功能进行研究。随着第三部门研究的兴起，特别是对市民社会（civil society）的研究的发展，学者们已经意识到对于非营利组织的分析，不能简单的从制度内部价值本身入手，而应引入社会视角，分析其产生的根源。如美国社会学家Hall就认为：对于一个成熟的市民社会而言，第三部门是不可或缺的组成部分[3]。而对于现代社会而言，如何运用理论观点阐释如财团法人这样非营利组织存在的重要性，就称为制度研究的起点。

    本文对于非营利组织的分析，通过借鉴国外特别是美国对于非营利组织的研究，对于相关理论问题做出说明，为非营利组织的分析提供一个新的视角，从社会存在的角度去研究，只有贴切社会需要的制度，对于我们的社会才会更有意义。

    对于非营利组织的研究，经济学已经走在法学的前面，按照美国学者Hansmann的观点，非营利组织的经济理论主要可以分为两类：一是非营利组织的角色研究；二是非营利组织的行为理论[4]。前者主要探讨非营利组织存在的意义？有那些功能？为什么非营利组织只出现在特定产业中？我们可以通过公共财产理论（Public goods theory）、市场失灵理论（Market Failure theory）、消费者控制理论（Consumer Control theory）等解释非营利组织在社会结构中的角色；而后者则是探讨非营利组织所追求的目标是什么？非营利组织的管理者的动机是什么？非营利组织与营利组织、政府组织之间的区别是什么？其效率有何差别？而差别是否与性质有关？对于这一问题的回答，有包括最大效用模型理论（Optimizing Models theory）、生产无效率理论（Productive Inefficiency theory）、所得产生行为理论（Income-generating Behavior theory）、资助控制理论（Patron Control theory）等来解释。

一、市场失灵论（Market Failure）

    非营利组织的兴起，是因为政府与营利组织所提供的产品是消费者无法辨别或者评估其品质的。因此，由于非营利组织不会将其盈利分配给设立者或者管理者，因此会降低管理者为了追求利润而降低服务品质的可能，可以获得消费者和捐助者的信任[5]。除了政府提供公共产品外，非营利组织成为公共产品提供的另一类选择，这是非营利组织产生的一个重要原因。因此非营利组织的产生，前提应该是作为市场的组织者的营利组织与政府部门无法提供合适的公共产品，而导致对于非营利组织的需求，这就是所谓市场失灵和政府失灵。

    市场失灵理论首先是美国经济学家Burton Weisbrod最早于1974年提出的[6]。对于经济学而言，市场是决定资源配置的最重要的工具，通过买卖双方的供求关系存在地差异，以价格作为杠杆，调整资源的配置，通过价格指示性的作用，在没有外力作用的前提下，将市场可以构建成为完全竞争市场，生产者追求利润最大化，而消费者追求效用最大化，而最终达到供需平衡的状态，资源配置获得最佳的效率。

    但是，在现实社会中，由于各种因素的影响，使得市场对资源的配置并不能达到最优的状态，从而产生了所谓市场失灵的问题，而造成这一问题的原因如下原因：

    （1）自由竞争的市场最终形成垄断。对于自由竞争而言，由于大规模的生产者通过资金与技术的优势，以各种竞争的手段，减少其它的生产者，而获得对产品的垄断地位，最终获得对产品的绝对定价权，以获得巨额的垄断利润。

    （2）由于生产者的强势，造成了从事交易的双方信息严重的不对称（information asymmetry）。建立完全竞争市场的前提是在市场上的信息应该是完全畅通的，这样在信息完全畅通的情况下，生产者与消费者才能够做出合理的判断，从而实现资源配置的效率最大化，但是在实际的交易过程中，消费者根本无法获得足够的信息，进而进行合理的判断，这样使得消费者与生产者之间在信息上形成了不对称的关系，无法处在公平合理的地位上，从而诱使生产者提供劣质产品，造成消费者的严重损失。在Hansmann看来，导致信息失灵的原因包括[7]：一是消费者对于其所购买的服务，并没有具备完整的信息；二是消费者得到不可靠的信息；三是消费者对于所提供的资金，无法进行有效的追踪和考核；四是由于服务自身的复杂性，导致消费者无法辨别其品质，而无法得到有效信息。

    （3）对于制度选择而言，某些产品由市场来提供也并非最佳的选择[8]。一是外部性（externalities）很强的产品，所谓外部性是指如果交易行为不仅仅会影响参与交易行为的人，同时也会影响到第三人。但是外部性有正面的，接受治疗的人，病情好转后，对于其周围的人也有好的影响；也有反面的，如造成环境污染的生产工厂，市场不能够自动销解外部性，因此需要制度安排减少甚至消除产品的外部性；二是可能会发生自然垄断的产品，如电信和电力、铁路运输等，由于这类产品前期投入较高，规模效应明显，因此不适合完全由市场提供产品；三是从收入分配的角度论，不宜由市场提供的产品，如公共住房等。这类产品的提供如果全部有市场提供，将导致社会问题，因此，对于这些产品的供给也存在市场失灵的问题。

    笔者认为，市场失灵理论对于信奉“市场原教旨主义”的国人而言，不吝是一剂良药。市场并非是万能的。我们需要清醒的意识到，市场原教旨主义实际上是完善状态的瓦尔拉斯模型或者阿罗—德布鲁模型的最好体现，但是却没有考虑到市场的先天性缺陷，但是，早在20世纪60年代，经济学界就已经认识到，由于信息的不对称等因素的存在，实际经济过程中存在“不确定性”，同时人类经济行为存在“非完全理性”，从而市场机制必然存在缺陷[9]。例如，诺贝尔经济学奖得主斯蒂格利茨曾经指出：作为市场经济的前提的供需原则并不是绝对适用的，同时也不能被视为竞争性分析的一个前提，它只是价格既没有甄别作用也没有激励作用这样的潜在假设的一个结果[10]。对于国人极富教育意义的就是前几年甚嚣日上的“教育产业化”和医疗制度改革，现在看来无疑是不成功的，其缘由就是对市场的盲目崇拜，导致改革的失败。

    既然市场机制存在先天性缺陷，就不能单纯强调市场机制的作用，正是市场的失灵，导致人们不得不思考解决问题的出路。一个办法就是加强政府的管制，但是政府管制并不是解决问题的万应灵药，也会存在政府失灵的问题（见下文），故人们希望增加第三部门的参与，财团法人等非营利组织因为其不以追逐利润为目的，而以所获得的经济利益奉献目的事业，更值得获得社会的信赖，而非营利组织的优点，在于给予消费者另一种意义上的保护，通过强调不分配盈利，而规定将组织所获得的全部利益奉献于该组织的目的事业，导致非营利组织的管理者没有降低品质的动机，所以，“不分配盈利”是非营利组织的重要基础（niche），在信息不对称的前提下，消费者更愿意有非营利组织来提供服务[11]。因此，对于某些公共产品，如慈善、学校、宗教等社会活动，由财团法人等非营利组织进行，更符合社会的期待，给普通消费者另一种选择，同时给予另一种保护，以补充市场之不足。

二、政府失灵论（Government Failure）

    以非营利组织为主体的第三部门是提供公共产品（public goods）的私营部门，对于公共产品而言，具有两个特性：不可分割性和非排他性。这两种特性使人们享受公共产品的效用而无需支付费用，人们可以享受“搭便车”（free rider），这样的话，导致市场无法以自己的方式完成公共产品的提供，而需要政府的帮助，市场失灵之处，是政府开始之时。政府是现代社会中公共产品的提供者。但是，对于政府而言，则存在着一系列的问题，导致提供的公共产品品质不佳，而消费者却不得不支付过高的费用，同时，还引发贪污等寻租问题，存在政府失灵的现象。

    政府失灵主要表现为：

    （1）政府对市场服务提供者存在资格审查，导致某些人排除在服务提供者之外。政府对市场最重要的作用就是对市场准入者的资格审查，其意图本来是希望对市场服务的提供者进行资格审查，而使得更优秀的服务提供者提供服务，但是，这样的制度安排同样会存在问题，一是我们必须考虑确定资格准入的标准是否是合理的、科学的、必要的，如果标准存在问题，无疑资格准入的制度价值无法真正得到实现；二是即使市场准入的标准制定并无问题，但是，由于实施资格准入的政府机关存在着的官僚主义，机关可能会滥用准入制度中授予的自由裁量权，而导致符合标准的服务提供者无法提供服务；三是自由裁量权导致政府官员可能出现寻租的机会，而诱发贪污的可能。

    （2）长期的福利服务，可能会因为政治的因素导致福利服务的非正常的中断，同时也可能导致影响福利服务的品质。现代社会是福利社会，政府通过增加收税，而扩大收入，用以支付需要帮助的人们，因此与十九世纪“守夜人”的政府不同，提供相当品质的福利成为现代国家的重要的任务，而这些福利服务经过权利的洗礼成为第三代人权，即社会权，享受这些福利服务的人成为权利人。但是对于实际的福利服务应如何确定？如何实施？均由政府确定，由于不同的政府在不同的时期存在不同的政策价值趋向，如何选择福利发放成为极具有政治考虑的问题，而正是如此，导致政府提供的福利服务不稳定，且官僚主义也导致服务品质欠佳。

    （3）政府的本位主义使得政府人员搜集的资料可能失真。服务的提供仰赖于信息的灵通，但是，由于政府工作的特殊性，特别是官僚主义的存在，导致政府在搜集信息时，存在着不及时的现象，最终导致信息失真，而进一步影响服务的品质。

    （4）政府福利服务反映的是中位选民（median voter）的倾向，这样的话，会导致政府对于公共产品的提供，一方面不能够满足一部分人可能存在的过度需求，另一方面造成供给过剩，同时，有一部分人的特殊需求不能够获得满足，导致政府提供的公共产品存在失灵现象[12]。

    （5）政府福利管理机关庞大，导致服务的非人性化的现象。不同的需要福利服务的人存在着不同的背景，因为收入、种族、教育等不同的差异，对福利服务也会存在差异的诉求，但是，政府无法满足每个人个性化的需求，因此，会发生政府失灵的现象。

    笔者认为：政府与市场应各司其职，市场失灵之处未必是政府开始之处，一个好的政府应该是强化市场型政府(market-augmenting government)，即政府应该有足够的权力去创造和保护个人的财产权利，并且能够强制执行各种契约，与此同时，它还受到约束而无法剥夺或侵犯私人权利，那么这个政府便是一个“强化市场型政府”[13]，而不是与民争利、谋取私权的机构，我们必须清醒的意识到，政府不是万能的，对于公共产品的提供，政府也会失灵。

    政府失灵导致人们思考，必须提供更多的空间给予财团法人等非营利组织，由不同的组织为不同需求的人提供服务，一方面帮助那些政府提供的福利服务没有涉及，但是因个人的情况又需要帮助的人，另一方面可以填补政府服务中存在的不足，更好的实现和谐社会的目标。必须指出的是，这一理论仍然建立在公共选择理论的基础上，由于公共产品的特殊性，市场机制无法完成公共产品的提供问题，因此，对于制度选择而言，公共产品的提供要么由政府完成，要么由第三部门完成。政府提供的公共产品存在着种种问题，因此需要第三部门补充，总而言之，市场、政府、第三部门作为社会组织，都有存在的必要，他们的关系是互补的关系。

    但是，问题并没有解决，第三部门提供的产品并不仅仅是公共产品，如医疗、教育、音乐等活动，都有第三部门出现，为什么第三部门提供非公共产品，而不是由营利组织来提供？

三、合同失灵理论（Contract Failure）

    1980年美国Hansmann在《耶鲁法学杂志》发表了《The Role of Nonprofit Enterprise》一文[14]，在该文中，提出了第三部门存在的“合同失灵理论”，认为在有些领域，消费者无法获得充分、足够的信息来评估服务的质量，这主要是因为要么服务的购买者不是服务的使用者，如教育，购买服务的人是父母，而消费服务的人是子女，因此，对于服务质量的评估存在差异，要么是服务的性质过于复杂，消费者无从获知且做出评估服务的质量，如医疗，对于作为服务消费者的病人很难判断医疗服务的质量，他们不可能具备判断医疗服务质量所必需的专业知识。因此，由于存在服务信息提供上的不对称，服务提供者会存在滥用这种信息不对称的可能，以次充好，以少充多，欺骗消费者。如果服务的提供者是营利组织的话，对利润的追求会诱使服务提供者做出伤害消费者的事情。而对于非营利组织而言，由于没有追求利润的动机，因此通过滥用信息不对称而进行欺骗消费者的可能性就小得多。而从消费者而言，选择服务的提供者时，总希望寻找值得信赖的机构获得更优质的服务，这就解释了为什么一些非公共产品，也可能由如财团法人等这样的非营利组织提供的原因。

    从经济学的角度论，供需双方协商的过程，是合约缔结的过程。在通常情形下，合约当事人能够获得足够的信息帮助他们做出判断，是否签署这样的合约，进而完成交易的过程。但是由于信息不对称的存在，合约过程无法实现双方当事人的目的，而导致合同失灵。合同失灵在经济学上体现了“代理问题（agent problem）”，购买者对于服务提供者而言，是获得服务的人，在提供对价后，是服务的享有者，但是完全无法监督服务提供者的行为，因此，对于服务的购买者而言，需要一种制度设计，来实现监督成本的降低的问题，而财团法人这样的非营利组织就是一种选择。

    笔者认为：私人产品的提供本应是市场完成的，但是在我们的市场中，存在着种种不尽如人意的现象，而这些现象的存在是市场的必需，如垄断等，如何解决这些问题，是制度设立的焦点，对于部分市场产品的提供，由于信息不对称与产品自己的性质，导致合同机制无法完善的调整产品自己的供需，存在合同的失灵，而这种失灵既是市场失灵的表现形式，同时也是制度本身设计的失灵，而导致这些失灵只有调整与完善，合同失灵的根本原因是因为利益的驱动，导致产品的提供者无法或者不愿意按照自己的承诺提供产品，所谓“天下攘攘，皆为利往”，这本是无可厚非之事，但是减少合同失灵的现象，就需要一个机制制衡产品的供给者，其中的方案可以是非营利组织提供这些私人产品，与由营利组织提供的私人产品进行竞争，当非营利组织没有利益驱动的动机时，合同失灵自然不应发生。

    对于政府失灵/市场失灵理论，是建立在宏观分析的基础上，对于公共产品的供给提出的分析，而合同失灵理论则是基于微观分析，但是二者是互为补充的，市场失灵/政府失灵理论解释了为什么公共产品需要第三部门参与的原因，而合同失灵理论解释了为什么私人产品也需要第三部门参与的原因。（全文请阅读费安玲主编《学说汇纂》（第二卷）第79页至第91页，知识产权出版社2009年出版）（电子版编辑： 张瑜瑜）