[意]皮尔安杰罗·卡塔拉诺*著

                                                             宋晓君、李静* 译

一

     如今，罗马—日尔曼法系国家的罗马法教学有两个主要目标：1）找到该法系内不同的国家法律制度的共同基本原理的起源；2）将法学家从那些与法律体系的近代发展紧密联系的[1]，并发生偏离与重叠的概念体系中解放出来，今天，这样的法律体系在以资本主义经济为架构的民族国家内部已经瓦解。

    针对上述目的，在罗马法课程的一开始，就被突出强调的则是那一“最为重要的”法律体系[2]，即优士丁尼皇帝编纂的法典。

    就所存在的多种研究对象而言，应该将公法与私法的地位问题在它们之间进行改变与整合[3]，应该尽快梳理一下那些互相关联的概念，以便清除那些教理上的自相矛盾与解释者留下的污垢。

    1、法律与事实   如果将“有效性”与“真实性”，“法律”与“事实”混淆，就不能理解法（ius）这一概念。杰尔苏（Celso）对于法的解释[4]，成为了罗马法对于法的唯一，从这一解释中也产生了对于法学家的称谓，即正义的大祭司（sacerdotes iustitiae）。

    2、法与道德   古罗马的法律体系，无论是公元前还是公元后，就道德与宗教而言，对于法的认识并不是孤立的。法学是有关于神和人的事物的知识，是正义和非正义的科学；公法由神圣法、有关宗教祭司和执法官制度组成；而对上帝的崇仰则是万民法中的第一个例证[5]。

   3、战和事务祭司法、自然法、民族之间的和平   法的普世性观念最初来源于祭司团的判例，特别是战和事务祭司的判例。这一观念与近现代理论并不一致，根据这一观念，民众之间关系的自然（或最初）状态可能是战争。这一观念在乌尔比安、赫尔莫杰尼安、弗罗伦丁、马尔西安的理论中，以及在优士丁尼法典中被发展了起来[6]。而国际法的概念将无法理解战和事务祭司法、万民法和自然法所具有的普世性这一事实。

   4、法的普世主义和法的本位主义   法的普世性观念是伴随着帝国理论而逐渐发展起来的，即从奥古斯都到大安东尼，再到优士丁尼一世，在相关文件中人们可以看到领地（orbis terrarum）和罗马人的法（ius Romanum）这样的概念。法的普世性观念反对的是法的国家主义，并且也反对起源于黑格尔的各种理论思潮，就如同反对种族主义一样。

   5、罗马法体系、国家制度和历史   罗马法的现实性（有效性），归根结底在于其必须被实际的适用，以及由它产生的各种国家制度。从罗慕洛时代直至拉丁美洲法，罗马法虽然具有复杂的时空性，但在这其中它应该被予以了理解和接受。这样，最终“体系”（sistema）这一术语被运用，我们说这是有益的，因为它区别于“制度”（ordinamento）这一术语。如此，萨尔瓦多·里克波诺的一个观点得到了应有的发展，即法是“善良与公正的体系”，是“罗马法体系”；并且，特别指出的是，不能容忍那种“历史病”的罗马法学家们对盖尤斯的D. 1.2.1，以及与之相联系的彭波尼的D. 1.2.2作了如此的表述：并非（分裂的）体系存在于历史中，而是（充满活力的）历史存在于体系中。

   6、反对概念的抽象化   法律实证主义，通过一些抽象的概念（尽管这些概念脱胎于一定的近代自然法主义）进行了相当的尝试，从而将法完全视为“国家主权”（sovranità statale）的产物：例如，国家、法律主体、法人等等概念。然而，我们是可以从这种充满了概念的污垢中解放出来，转而投向优士丁尼法的怀抱的。

   7、古代法学的具体化   优士丁尼所编纂的古代法学，通过一些具体化的概念而展开，例如：人（homines）[7]，母体中的胎儿就像他已经来到人世（qui in utero sunt, partus）[8]；同样，对于多数的人来说，则有人民（populus）[9]，社团（collegium），自治市（municipes），城邦（civitas），集合体（universitas）[10]。对于这些概念，人们应该将其与“反抗”和自由原则相联系[11]。

   8、罗马市民与外邦人   在更为古远的年代，外邦人就以具有了与罗马人相似的法律地位；而那种外邦人没有权利的论断起源于自相矛盾的近代观念。另一方面，罗马市民身份的确认政策也是逐渐地发展的，通过大安东尼皇帝的宪令，直到优士丁尼法典的编纂，外邦人这一概念最终被淘汰。

   9、城邦的扩张与对胎儿的保护   就城邦的系统扩张，除了其时空因素，对于其人口状况，我们不仅应该注意其对自由的推崇，和对外邦人与拉丁人身份的消除[12]，而且还要关注对胎儿利益的保护[13]。这两条线索，在马尔西安的D. 1.5.5.2和D. 1.5.5.3中被结合在一起表达了出来：母亲的不幸不应该损害她腹中的孩子。

   10、反对个人主义   当优士丁尼的保护胎儿的基本原则被倾覆，以及在一系列法律领域开始了歧视外国人的政策时，城邦扩张的飞速发展就被民族国家的出现所中断了。在上个世纪，一位伟大的罗马法学家，巴西的奥古斯都·特伊科赛拉·德·弗雷伊塔斯（Augusto Teixeira de Freitas），至少是针对南美洲出现的（但源于欧洲的）否定胎儿人格与歧视外国人的倾向，表示了强烈反对，并产生了一定的历史影响。在本世纪的欧洲，特别是在意大利，我们已经遭遇了一系列的危机，既有关于“人格”(persona)这一概念的危机（这一危机致使在国际法、宪法和民法之间发生了冲突）；还有关于“国籍或公民权”（cittadinanza）这一概念的危机（它使得外国劳动者被排斥在外）。

    罗马法上的关于城邦扩张的法学理念具有（潜在的）普世性质，与此相反的则是今天民族国家这一事实则人为地使其成长无力。处于个人主义的国家法律实证主义在今天越来越变得支离破碎，于是它不得不寻求对胎儿权利的限制，以及对外国人的歧视，从而使得市民权利几乎丧失了成长的可能性。

二

    罗马法明确规定了自然人这一概念的范围，它包括自由人和奴隶，新生儿和胎儿。

   在罗马法的制度体系中，如果我们注意一下优士丁尼的《学说汇纂》中《关于人的身份》这一章，我们就会发现，盖尤斯和赫尔莫杰尼安的相关片段中的论述，与优士丁尼《法学阶梯》  的J.1.2.12.1和J. 1.2.12.3是一致的。

   在已知的罗马法制度中，应该特别加以注意和留心的是朱尼奥·布鲁托的观点，它出现在有关担保的法律规定当中，按照这一观点，奴隶的出生儿并不等同于动物，因此不能被当作孶息，因为人是不可能成为人的孶息的[14]。

   还有一部可称为典型的法律，即《关于刺杀河投毒的科尔内利法》（Lex cornelia de sicarris et veneficis），它颁布于公元前81年。该法针对刺杀、投毒、预谋杀人等等属于杀人罪的行为规定了一系列惩罚制度，从而也抑制了对奴隶的杀害。罗马法的原始文献中，作为一项法律术语，一般的法律规定当中所使用的“人”（homines）这一概念包括了自由人和奴隶，并且，几乎用“人”取代了“奴隶”这一称谓。在优士丁尼《学说汇纂》的《关于刺杀和投毒的科尔内利法》这一章中，体系与概念被严谨地结合在了一起，而该法规定，如果故意致使自己流产的妇女将被判处流放之刑。[15]

   事实上，自盖尤斯（或许更早）到优士丁尼，甚至就某种意义来说直到今天，“人”这一词语使得法律体系更加有序。

   然而，符合法的精神的，有骨有肉的“人”的这一概念，在今天几乎被“法律主体”这一术语所取代，后者是一个比较危险的抽象概念，而我们要注意的是，“法律主体”理论，从其起源来看，不仅背离了罗马法，也背离了教会法的传统。

   我是站在主观主义的对立面来反对“主体”与“客体”的这种区分的，我始终记得对“身份”这一抽象概念持强烈批判态度的一位伟人 — 费德里科·涅斯哲（Federico Nietzsche），他极为反对“主体与客体相对应”这一观念。可惜的是，现代的法学家们与“反对抽象主义”这一立场还相距遥远，因此这就需要我们立足于罗马法的原始文献对抽象主义展开批判。

   对超越“主体”与“客体”这两个概念的表述，我们可以在罗马法中找到，比如在关于众神与各民族，关于人（自由人和奴隶，新生儿和胎儿）、动物和物的解释中，都可以找到。上述那种解释，从罗马法体系来看，正好与法理学相对应，它指明了“法学是关于神和人的事物的知识”，对此我们可以在《学说汇纂》D. 1.1.10.2中找到这一表述。　

    与此相反，“法律主体”则成为了私人权利、国家权力和国际法上的权力，以及现今各种集体性主体权力作用于“法律客体”的工具。可以说，这是“反人文主义”的，而与这种“反人文主义”相对立的则是“法是善良与公正的艺术”，对此的罗马法解释就是：一个普世的法和具体而完善的法，这样，人类就能够从历史的角度真实地运用法。

三　相关的原始文献*

D.1.1.1pr.　乌尔比安，《法学阶梯》，第1卷。

       致力于法的研究的人首先应该知道“法”(ius)这个称呼从何而来。法其实来自于正义：实际上，就像杰尔苏非常优雅地定义的那样，法是善良与公正的艺术。

D.1.1.1.1

       有人可能称我们为法的祭司：因为我们耕耘正义，传播善良和公正的知识，区分公正与不公正，辨别合法与非法，不仅利用刑罚恐吓而且也通过奖励鼓舞的方式［使人们］为善；如果我没有弄错的话，我们追求的是一种真正的而不是表面上的哲学。

      ……（全文请阅读费安玲主编《学说汇纂》（第二卷）第127页至第138页，知识产权出版社2009年出版）（电子版编辑： 张瑜瑜）