[意]Aldo Petrucci 著

贾婉婷译

一、基本概念

众所周知，对债务关系的担保是一项独立的法律关系，其建立旨在强化债权人获得给付的期待基础。这种担保法律关系可以是物的担保，即由债权人享有一项担保物权；也可以是一项由债权人与担保人建立的债务关系，即所谓的人的担保。在第一种情况下，由物（res）来体现对债权人的担保，在债务人不履行的情况下，债权人可以以该物或其价款（在出售该物之后）得到满足；在第二种情况下，如果债务人不履行，那么债权人可以以担保人的财产得到满足。

上述基本概念从公元前二世纪起就在罗马法中得到了明确的确立，并为后来的法律传统所继承，而其中的核心概念仍存在于现代民法中。

本文将主要关注人的担保的主要形式，它们形成于罗马法的历史发展过程中，随着其中一些基本原则的建立，它们在今天的法律实践中仍然被遵守。这些人的担保形式最初通过誓约（sponsio）、承保（fidepromissio）、保证（fideiussio）合同建立，其中第一种形成于市民法（ius civile），后两种则形成于万民法（ius gentium）。

除了以上三者以外，我们还会分析另外一种人的担保形式，它通过债权人与担保人的一项简约建立并受到裁判官的承认和保护，因而是属于裁判官法（ius honorarium）的范畴。这就是钱庄承保（receptum argentarii），即由钱庄主提出的承保允诺。这种形式具有明显不同于前三者的法律特征，其原因在于担保人是出于其职业行为（经营钱庄）承保的。

最后，我们还会对一些人的担保的形式中的规定进行一些反思，这些形式产生于交易领域并受其调整，并成为了意大利的现行法。这种反思的目的在于通过引入一些源于罗马法的规则来纠正一种过于有利于债权人的制度，这些债权人一般都是一些大企业。

那么，首先我们就来分析一下罗马法中具有担保功能的三种要式口约，现代法学家通常将其称之为誓约、承保和保证。

二、担保要式口约的产生

在盖尤斯创作其《法学阶梯》的时代（公元二世纪下半叶初期），法学家们对誓约、承保和保证这三种形式统一进行论述，并不考虑其历史起源。在《法学阶梯》（3.115-117）中，盖尤斯写道：“其他人往往也可为作出承诺的人负债，我们称这些人当中的一些人为应保人，一些人为承保人，一些人为保证人。我们（债权人）通常会接受这种担保，因为它可以最大限度地保证债务的履行。”

然而，这一段对通过要式口约设立的人的担保的三种形式的统一论述并不表明盖尤斯忽视了其历史起源和具体规定上的差异。

首先应当注意的是这三种形式的产生顺序与盖尤斯《法学阶梯》片段中的顺序是一致的。其中最古老的无疑是誓约，它在《十二表法》（公元前451—450年）中就有体现，虽然我们无法确定当时这种合同是否就具有担保功能。其主要特征包括：1），只能在罗马市民之间成立 (Gaio, Inst. 3.93)，这就意味着担保人只能由罗马市民担当；2），期限为两年且不能转移给担保人的继承人(Gaio Inst. 3.121)。这一规定体现了古代法律中的观念，即债务关系被认为仅存在于债务人与债权人之间，在债务人不履行的情况下承担财产责任的担保人是一种例外，因而应当具有严格的时间限制（两年）和主体限制（仅能约束担保人，不能约束其继承人）。

盖尤斯所说的“承保”(Inst. 3.93)产生于万民法，也就是说这种法律关系首先是罗马人与外邦人在交易过程中通过习惯逐渐确立的，后来外事裁判官（设立于公元前242年）在履行其司法职责的过程中对其予以保护。其最明显的证据就是其中包含了fides（信义）这一用语，并且担保人在承担义务时应当说“我以我的信义允诺” (fide mea promitto)，这些都表明了建立这种关系的债权人与承保人是不同城邦的公民。实际上，在最开始，……（全文请阅读费安玲主编《学说汇纂》第四卷第148页至170页，元照出版有限公司2012年12月出版）

（电子版编辑：曾巧艺）