一、合同法
关于私法自治的行为的性质,我想说在后法典化时代新的立法规定并没有改变这些行为的基本性质。我想特别指出其自然主义特征,这也是作为自主行为最本质的特征,这在法律及相关规定中都得到了体现。但这并不是说合同法一成不变;相反,合同法在各个方面都发生了深刻的变化。在此,我想通过一些在学说和司法实践中都被广泛讨论的问题来做一个概括性介绍。
我们在此要说的各个方面及其变化,在上世纪中已现端倪,并在上世纪九十年代明确显现出来。这些各式各样意义重大的变化也表现在合同法中。但这些变化并不意味着合同法的危机。法律制度的危机是个老问题了,在诸多法律制度数世纪的变化中,常常伴随危机,但不影响整体发展趋势。最明显的例子是,罗马法研究的危机被提了几十年了,却总也不能否认它在教育中的坚固地位,中国的学者就是我们最好的例证。另外很多制度,比如所有权和合同也多次被宣告面临危机,要走向衰落,但总缺乏对具体事实的认真论证。
我的想法可能有失恭敬但不至于无理:这些危机更多的是法学家的危机而不是制度的危机,比如很多年前就有位伟大的罗马法学家(R. Orestano)提出的罗马法研究遇到的困境。他认为解释者或者说法学家个人的偏好和态度起很大作用,比如(在研究原始文献时)看重语法的变化和语款的顿挫,或者看重制度传承的痕迹和体系化解说;是从社会的变迁和(即便不是临时措施但也常常显得仓促的)各种立法中探寻某些本原性的东西,还是相信法律制度有能力适应和吸收社会和立法变化;罗马法研究需要适应时代但不能随波逐流;最后,想要突出新的立法方面资料的重要性,尽管有时它们在司法实践中也有所体现。
由最后一点引出另外一个问题。一些新的法律在司法实践中没有得到运用,不意味着这些立法实际上不重要,他们表现了法律具有的强大的说服和劝导的作用,不通过诉讼也一样能实现想要达到的目的。比如,在消费合同领域,已经有15年的历史了,对诉讼影响很大,而且也督促了双方对此自愿遵守。同样的,在所谓的商法领域,大家自愿遵守的国际商事习惯,在审判中几乎用不到,因为它们总是被自愿遵守,它们在某些组织机构得到确认,比如,在术语的解释方面,有国际贸易术语解释通则和国际商事合同通则。
我们粗略考察一下近期意大利民法学者所关注的一些主题和疑问。在此我们不考察对法律草案的争论,也不考虑为了合同法的国际统一而起草的诸多草案,它们因为涉及方方面面的利益,没有成为有效的法律。但是我们不能忽视,它们在思想观念和立法模式方面,为欧洲共同合同法的形成发挥重要的作用……
(全文请阅读费安玲主编《学说汇纂》(第四卷)第319页至第335页,元照出版有限公司2012年12月出版)
(电子版编辑:陈范宏)