宋鱼水*、李颖**

随着信息传送技术的日益精进，以网络为代表的新兴媒体异军突起，由此引发的网络媒体侵犯人格权案件呈大幅度上升趋势。依据中国大陆法院2011年对1998年至2010年间媒体侵犯人格权案件的调研，网络媒体侵犯人格权案件所占比重在2000年前仅为17%，2001年至2005年间快速上升至29%，2006年至2010年则激增至72%。网络新媒体带来的新的信息传播方式对人们生活的巨大影响，在法院受理案件的数量、类型上得以淋漓体现。侵权责任法实施以来，中国大陆法院审理了多起涉及侵权责任法第36条具体使用的网络侵犯人格权案件。在此，我想结合具体案件，谈一下法院在审理网络侵犯人格权案件中的困惑和思考。

首先是网络人格权侵权判断与言论自由、新闻自由等之间的平衡问题。这在2011年中国大陆法院审理的金山安全公司诉周某微博侵犯名誉权案中有很突出的表现。周某在新浪、搜狐等微博密集发表「揭开金山公司画皮」等数十篇微博，称金山公司曾在微点造毒传毒案件中故意陷害微点恶意作伪证，借机要「岳不群一统江湖」，并使用了「偷鸡摸狗」、「搞阴谋」、「作伪证」、「借刀杀人」、「暗地里搞动作」、「搞小动作」、「黑山」、「至少不会既要当啥子，又要立牌坊」等言辞。金山安全公司认为，周某虚构事实，恶意毁谤，诉至法院，请求判令周某停止侵权、赔礼道歉、消除影响，并索赔1,200万元。周某辩称其微博言论是行使公民言论自由权利，所言均是事实，不构成侵权。中国大陆法院认为，周某作为微博世界中的公众人物，同时是同业竞争企业的负责人，应对其言行谨慎负有更高注意义务，其利用微博作为「微博营销」的平台，密集发表针对金山列系公司的不正当、不合理评价，目的在于透过诋毁金山软件的商业信誉和商品声誉，削弱对方的竞争能力，从而使自己的公司取得竞争优势，具有侵权的故意，其行为构成侵犯名誉权，判决其删除二十条微博，公开赔礼道歉、消除影响，并赔偿经济损失8万元。二审法院认为，微博为公民行使宪法上的言论自由权利提供了一个平台。但周某作为一个「网络老兵」、公众人物，深悉网络传播之快之广，更应谨慎自己的言行。通观微博的前后文，不能排除其借助对金山安全公司技术上的指责而获得自己利益的可能性。认定两条微博存在明显侮辱性质，构成侵权，部分微博虽然尚未达到侵犯名誉权的程度，但周某应当以此为警戒，改判周某删除二条微博，赔偿数额酌减为5万元，维持一审公开赔礼道歉、消除影响的判决主文。此案中，一、二审法院直面了微博言论特点对言论自由范围界定的意义。因二审提出「微博为实现宪法上言论自由提供平台」的说法，此案被评为南方周末2011年十大案例之一。但此案的基本立足点仍是强调言论自由是相对的，其行使以不得侵犯其他人的合法权利为限，法院在肯定言论自由的前提下，经过利益衡量，仍考虑事件产生的背景，倒向了侧重保护商誉的选择。

其次是关于第36条第2款，被侵权人向网络服务提供商发送通知的形式和证明问题。这里不能不提到2011年中国大陆法院审理的蔡某诉百度公司侵权案。蔡某负责假日改革课题组方案，被称为「假日教授」。2009年7月，蔡某发现在百度网站「百度贴吧」栏目的「蔡某某吧」内有大量侵犯其姓名、名誉、隐私权的帖子。2009年10月13日，蔡某委托律师向百度公司发送律师函要求百度公司删除侵权言论并关闭蔡某某吧。百度公司收到律师函后，对蔡某某吧中涉嫌侵权的帖子进行了删除。其后，蔡某某吧中又出现大量涉嫌侵权的新帖。蔡某某诉至法院，认为百度公司侵犯名誉权、隐私权、姓名权等。百度公司接到诉状后，对蔡某某吧中涉嫌侵权的帖子再次进行了删除，但仍有大量涉嫌侵犯蔡某某人身权益的新帖不断出现，最终百度公司对蔡某某吧的发帖功能进行了技术性暂停措施，阻止任何网络用户登录并发布新的网络信息。然而，在诉讼过程中及宣判后，在百度贴吧中又出现以「蔡某某贴吧吧」、「蔡某某吧的吧」等为名的贴吧，大量网民继续对蔡某某发表不满并涉嫌侵权的新帖。庭审中，蔡某某的学生出庭作证，称在发出律师函之前，曾电话联系百度，称是蔡某某的代理人，要求担任吧主、删除帖子，遭到百度拒绝。百度公司对其证言不予认可，表示之前未接到过电话通知，且电话通知不符合通知的形式要件。一审法院认为，蔡某某主张其在2009年10月13日之前已透过证人向百度公司进行了口头、电话等方式进行了投诉及交涉，百度公司接到投诉后迟迟不采取必要措施造成侵权影响扩大，但其提交的证据不足以证明证人当时有蔡某某的授权并向百度公司披露该授权关系的事实，百度公司对此不予认可，故法院未采信其主张。故仅判决百度披露在百度贴吧内的「蔡某某吧」中所有谩骂、侮辱及语言威胁蔡某某的网络用户信息，驳回其他诉讼请求。二审法院予以改判，认定证人就贴吧中的侵权言论已进行了相应投诉，虽投诉并未严格按照百度公司的投诉规则进行，但百度公司的投诉规则是百度公司自己制定的规则，百度公司内部部门的职权划分不能否定证人投诉的基本事实。在证人已投诉后，百度公司并未及时采取相应措施，直至蔡某某委托发出正式律师函，才删除侵权帖子，故百度公司对证人投诉后和蔡某某发出律师函这一段时间的侵权行为承担怠于管理的责任。判决百度除履行披露直接侵权的人义务外，赔偿精神损害抚慰金10万元及公证费。此案改判表面是两审法院对证人是否投诉的事实认定不同的问题，实质却在于是坚持书面通知以及投诉规则，还是宽松把握，口头通知、未遵循投诉规则也可视为有效投诉。考虑口头通知可能带来通知内容及指向难以确定的问题，以及潜在过度危及言论自由的问题，我们倾向于认为司法解释中应有通知形式和规则的规定，这样才有利于为社会特别是网民和网络公司确立行为规则，让大家按照规则行事，实现规则之治。但是，在某些显而易见以致符合「红旗规则」的情况下，法院也应根据具体情况判定是否百度公司等网络服务提供者应知侵权情况的发生。如何妥当而灵活地适用「避风港规则」及「红旗规则」，实现权益保护和行为自由维护的适当平衡，仍是我们要思考的问题。

（全文请阅读费安玲主编《学说汇纂》（第五卷）第296页至301页，元照出版有限公司2014年4月出版）

电子版编辑：王雅菲

*    北京市海淀区法院副院长。

**  北京市海淀区法院副庭长。