贾清林*著

一、交易保证金的诠释

保证金，仅从字面上分析，应与保证密切相连，可以说就是用于保证的金钱或货币。一般的理解，保证金应是一方向相对方交付的一定数额的金钱以为保证。其中，在市场交易中以担保现实或未来债务偿付为目的保证金，可称之为“交易保证金”，如期货交易保证金、信用证开证保证金等；如果不是以债务偿付为目的，而只表明具有履行交易的诚意，不会轻易反悔、如反悔则不予返还的保证金，可称之为诚信保证金，如投标诚信保证金、认证机构公平竞争信誉保证金等；此外，还有一种国家主管机构基于管理需要依法向市场主体收取的保证金，如直销企业保证金、加工贸易保证金等，可称之为管理保证金。

尽管上述三类保证金均带有一定的担保意图，但区别还是很明显的：诚信保证金并非以担保债务履行为目的，只是表明缴纳保证金一方履约的诚意和能力；管理保证金是国家相关机构依法收取的，不允许当事人的自由约定，收取保证金实质上是一种公权力的行使行为；交易保证金基本限于民商事交易领域，基于法定或约定由债务人向交易相对方支付的，以担保（现实或潜在）债务履行的一定数额的金钱。除特别说明外，本文所述保证金均指交易保证金。

就交易保证金而言，在证券、期货、票据、理财、信用证、房地产抵押、汽车分期信贷、建筑工程、项目承包、大宗设备采购等市场交易中广为采用。但现有规定极其分散、笼统，主要散见于部分法律、法规、最高人民法院的司法解释以及人民银行、证监会等相关主管部门的规范性文件中，多仅涉及某一类交易保证金，并不具有一般性的规范作用；同时不少交易保证金并没有任何规范，只是当事人之间的自由约定。正因为法律法规对交易保证金没有统一、权威的规定，导致对保证金到底是什么也即其法律属性如何一直未有定论，继而导致司法实践中对保证金的裁判亦经常发生冲突。

如此，基于为交易各方当事人提供行为的法律预期、维护交易的安全和稳定，有必要对交易保证金的法律属性进行详尽的研究。

二、交易保证金法律属性分析

理论分析

保证金归属的理论困境

按一般的民法原理，担保是指以第三人的信用或者特定财产确保债务的履行、保障债权实现的法律制度。[1]由此，担保可分为“人的担保”或“人保”（以第三人信用担保）和“物的担保”或“物保”（以债务人或第三人的特定财产担保）两个基本类别。

保证属于典型的“人保”，但保证变成了“保证金”，是否还属于担保呢？对此，一般认为保证金仍属于一种债的担保措施，即“保证金是债务人或者第三人将一定数额的金钱交给债权人占有，以担保债务受偿的一种担保措施”[2]、“当债务人不履行债务时，债权人有权以保证金抵偿，当债务人履行债务时，债权人应将保证金如数退还。这种债的担保方式称之为保证金担保”[3]。

如果将交易保证金归属到担保领域，根据人保、物保二元划分担保基本理论，保证金显然应属于物保的范畴，毕竟保证金的财产属性没有人能否认，债权人对交易保证金应享有相应的担保物权。在将保证金归属为物保的情况下，就须进一步考察保证金应属于何种具体的担保类型。

（全文请阅读费安玲主编《学说汇纂》(第五卷)第109页至119页，元照出版有限公司2014年4月出版）

电子版编辑：刘劼

*    天津大学讲师，法学博士。

[1]   参见高圣平：《担保法论》，法律出版社2009年版，第1页。

[2]   岑雅衍：〈保证金担保性质浅探〉，《上海金融高等专科学校学报》2000年第4期，第43页。

[3]    赵可星：〈论保证金担保〉，《法学论坛》1999年第5期，第15页。