[意]Francesco Longobucco**著
雷  佳***译

最近欧洲学界十分关注竞争法[1]对私法传统制度的影响，尤其针对合同法[2]，或者更宽泛而言，针对债法的影响[3]。其中，在私法中作出促进竞争的解释是一个流行的话题。

在这方面，引起意大利学界特别兴趣的，是现代合同屈从于反竞争目的（subjugation of the modern contracts to anticompetitive purposes）[4]的现象，因为许多反垄断的情形，比如被禁止的协议和滥用支配地位，结果都具有合同的性质。这些研究的基本观点在于竞争法与合同法之间跨界分析的必要性。而实际上最常出现的情形是，研究合同法的学者忽视竞争规则与市场规范；同样研究竞争法的学者有时会忽视市场规范与一般合同法提出的强制性或决定性的规则之间的基本关联[5]。

因而，契约自由的传统概念变得愈加错综复杂，因为它不仅意味着自由支配自己的经济利益，而且还要求个别合同参与到动态的竞争维度。意大利学界大致得出的最终结论是，在合同性义务出现的特定市场里，传统民法可能被不同地看待与解释。以市场调控作为合同的内在目标对合同自身促进竞争的解释，以及更宽泛而言，对个体的行为与表现以及商业交易，均有显而易见的影响。竞争法成为欧洲民法中一般性条款（general clause）[6]的一类。

首先探讨对合同进行法律思考的传统概念。普遍的观点认为对合同进行法律思考不仅区分单一合同的类型，还要澄清合同议定的具体功能[7]。目前看来竞争法支持这一观点。因而，有必要对总体的不公平优势地位与恢复性救济加以反思，因为合同抽象的形式正当性会让位于某些个案的具体经济理由，而后者有时可能与前者截然不同。

这一点在Courage案（欧洲法院2001年9月20日C-453/99号案，CourageLtd. v. Bernard Crehan）[8]中得以清晰体现。该案削弱了「在原因同样可耻的情况下，占有人的地位更为有利（in pari causa turpitudinis melior est condicio possidentis）」[9]的旧规则的分量。该案的具体案情为，依据供应者（Courage有限公司）强加的合同条款，一间酒吧的小经营者（Crehan先生）被迫以并不具有竞争力的价格获得啤酒的不限期供应。高等法院初审时适用前述「在原因同样可耻的情况下，占有人的地位更为有利」规则，以违反《欧共体条约》第81条为由否认Crehan先生的损失。该法院以Crehan先生参与一份与竞争相关的不合法协议为基础来探讨并适用上述规则，而协议同样使得Crehan先生不可能主张损失。但是欧洲法院恰当地将Crehan先生视为缔约的弱势方，即他不可避免地被迫接受不合法的反竞争条款，以获得啤酒的供应，并且支持了他的损失。这是经济竞争规则不断与伦理道德［善良风俗（bonos mores）］交织在一起所造成的结果之一，诸如联合抵制某一缔约者的协议的情形，或者甚至企业主总是为获得新合同而向客户的某雇员重复支付款额以改变竞争规则的情形。同样地，在法国，在特许经营权协议中，若仅有合同一方从竞业禁止条款中获益，则被认定为不当得利[10]。这意味着「有约必守」（pacta servanda sunt）的旧原则对于市场的存在不再严格地不可或缺，而是允许市场自身依据不断增加的复杂性和生产力的模式进行发展。同时，最近关于滥用经济依存度的规则对普通合同法显示出巨大的影响。

（全文请阅读费安玲主编《学说汇纂》(第五卷)第109页至119页，元照出版有限公司2014年4月出版）

电子版编辑：刘劼

*  本文是作者为2012年2月22日在罗马第三大学举办的[市场调控与对私法的基本原则促进竞争的解释]研讨会的发言稿。

** FrancescoLongobucco（弗朗切斯科?隆戈布科），意大利罗马第三大学教师。

*** 雷佳，中国政法大学讲师，意大利罗马第三大学博士研究生。

[1]  更完整的分析，参见V. Donativi：《意大利立法体系中反垄断规范的导论》，米兰，Giuffré出版社1990年版；A. Frignani、R. Pardolesi、A.Patroni Griffi、L.C. Ubertazzi主编：《意大利反垄断法：对1990年10月10日第287号法律的评注》，博洛尼亚，Zanichelli出版社1990年版；V. Mangini、G. Olivieri主编：《反垄断法》，都灵，Giappichelli出版社2012年版。

[2]   对这一方面，以下著作进行了详尽阐释：G.Alpa、V. Afferni主编：《竞争与市场》，帕多瓦，Cedam出版社1994年版；M.R. Maugeri、A.Zoppini主编：《私法功能与市场调控方法》，博洛尼亚，IlMulino出版社2009年版；J. Busche：《私人与合同自治》，杜宾根，Mohr Siebeck出版社1999年版，第319页以下；B. Fages、J.Mestre：〈竞争法对合同的影响〉，《商法季刊》1998年，第75页以下；B. Montels：〈经济违法：对合同法与竞争法之间冲突的阐释〉，《商法与经济法季刊》2001年，第417页以下。

[3]  更多细节参见M.Chagny：《竞争法与共同法义务》，巴黎，Dalloz出版社2004年版；F.Dreifuss-Netter：〈竞争法与共同法义务〉，《民法季刊》1990年，第387页以下。

[4]   该表述出自A.Genovese：〈强制性关系的规范与竞争规则〉，G.Olivieri、A. Zoppini主编：《合同与反垄断》，巴里－罗马，Laterza出版社2008年版，第137页以下。

[5]   A. Zoppini：〈合同自治?市场调控?竞争法〉，Olivieri、Zoppini主编，见前注，第22页以下。

[6]  该表述由C.Osti使用，参见其论文：〈缔约义务：私人关联与公共交际之间的竞争法〉，Olivieri、Zoppini主编，见前注4，第36页以下。

[7]  参见M.Libertini：〈企业间竞争的限制性协议中的缘由〉，Olivieri、Zoppini主编，见前注4，第89页以下。

[8]  参见欧洲法院2001年9月20日C-453/99号判决，Courage Ltd. c.Crehan (2002)，《意大利法庭》第4期，第75页以下。

[9]  参考陈卫佐：《拉丁语法律用语和法律格言词典》，北京，法律出版社2009年，第215页。──译者注

[10]参见Dreifuss-Netter，见前注3，第387页以下，其中作者强调：“[i]l est important d’y insister car unepartie de la doctrine a cru voir, dans l’abus de dépendance économique unerévolution par rapport au droit commun des obligations.”