Wibo van Rossum*着
买峥峥**译

一、简介

2009年4月荷兰议会讨论跨国诱拐儿童时，司法部长Hirsch Ballin指出：“近几十年来，国际间交流和随之产生的跨国婚姻的数量明显上升。”[1]他似乎暗示，也正因为这些原因导致了跨国婚姻的离婚、抚养费、探望权、监护权以及诱拐子女等一系列纠纷。这些问题展现出不同文化间的矛盾。“文明的冲突”（Huntington）在当今多元文化的社会、跨国婚姻尤其是父母诱拐子女等事件中得以彰显。

针对此类基于不同文化观点处理的离婚或赡养案件，一系列国际私法和条约为其提供了救济，比如像《布鲁塞尔条例ⅡBis》[2]。然而，一些问题已远远超出了法律的范畴，进而涉及到个人和文化的层面。而个人层面上的冲突，或许正是跨国家庭法为什么使用调解方式来解决案件的原因之一。另一方面，文化层面的问题同样也是法律无法解决的。当议会成员在上述讨论中要求将“子女最佳利益”原则作为荷兰政策，并将其作为法院判决时首要考虑的问题时，司法部长则呼吁大家转换一下自己的视角：“我希望你们注意下这样一种情形：一个未成年子女被父母一方从荷兰诱拐到另一个国家；在那个国家他们认为“子女最佳利益”的体现就是将孩子留在他们国家，而非留在荷兰。因为在他们眼中，荷兰也许是一个道德标准较低的国家。”[3]由此可见，“子女最佳利益”原则在不同文化中会有不同解读，而这正是法律文化冲突的一个表现。

这些跨国家庭的法律问题似乎正是全球化进程的产物。全球化进程表现为海外移民、国际资本流动与经济沟通、国家间日益增加的依赖、社会团体以及个人或组织形成网络等诸多方面的增长与加强。[4]律师、法官、政策制定者以及其他人都需要关注到这一社会进程；因为长期来看，全球化将会影响到人们未来每天的工作并影响到他们作出的决定。全球化进程改变了法律职业的标准和要求，改变了他们的日常工作和潜在的价值观，最终将会改变整个法律体系以及国家文化。[5]当今法律行业需要律师，甚至很多时候也需要法官不再拘泥于国内法律制度内白纸黑字的法律。[6]

本文我会阐释在跨国婚姻中，父母诱拐子女所展现出的法律文化冲突问题。我将把焦点放在法律文化中特定的、有竞争的地方，即在许多条约中对“子女最佳利益”原则的不同解释。依据不同法律文化产生了不同的解释，这对这一系列纠纷争论有决定性作用。我将首先在聚焦伊斯兰法律文化（文章的第二部分）中给出理由。然后在第三部分回答第一个小问题：这些冲突体现在哪些方面，法律人参与了哪些典型案件，他们在这些案件中是如何处理的。这一部分会把“子女最佳利益”原则的不同解读归到主流通说和伊斯兰文化解释这两类中。在描述完现有的法律实践后，我希望去探寻“表面之下”或者说“窗帘背后”的事情，来获得对此问题更加深入的理解，并探索未来可能的发展。在第四部分我将会回答第二个小问题，即荷兰法律界遇到和解决这一冲突的发展情况：法律人是否在不断更新自己的知识，是否寻求替代方法去解决这些冲突等等。第四部分将会阐明这些发展其实是杂乱而零碎的。在第五部分的总结中，我将分析荷兰法律界将“子女最佳利益作为争论焦点”的意义。

二、聚焦伊斯兰法律文化

由于伊斯兰在日常生活中可能有较多的不同，有越来越多的普通人在法律、宗教价值，以及家庭和性别领域上意识到了其中的冲突。[7]在我所调查的范围内注意到，法律人同样也会首先提到伊斯兰少数裔文化；但其实西方文化甚至是荷兰本土文化间的多样性也同样会在这类案件中产生许多问题。为了简单证明不同文化观点不仅局限在与伊斯兰的冲突，我们仅仅举一个例子就可见一斑。

一个七岁的小女孩Katja在2009年的5月课间休息到外面玩耍时，被自己的父亲诱拐。在被拐走的几天后，她的父亲——一个荷兰裔美国人打电话给警方通知他们，依据美国法律，他作为子女的父亲拥有监护权，因此他有权利决定孩子在哪里居住。然而根据荷兰法律，父母双方均有监护的权利。而在他们2007年离婚后，荷兰法院对这个案件的处理仍有争议。这个案件涉及诱拐子女和监护权问题，在美国法院进行审理而仍未判决。由于该案件有美国相关政府部门参与，且德国领事馆称如果说法是真的，其行为将会“破坏海牙公约”[8]。故该案被提交荷兰议会讨论。在Katja案中就出现了两个文化的冲突。文化差异首先就体现在Katja的父亲身上，他是一个荷兰裔美国人，而Katja的妈妈则是一个土生土长的乌克兰人。据说这位母亲有强烈的家庭价值观念和作为母亲的本能。[9]而该案体现的第二个文化差异就是荷兰法律“注重实用”、“倾向谈判”；这与美国法律中“说一不二”的法律文化相互对抗。

虽然任何案件中都存在文化差异，但是我们确有理由聚焦伊斯兰法律文化的差异。这是因为伊斯兰文化不仅得到了媒体巨大的关注，而且这其中的差异似乎被夸张和放大了。正如访谈中一个律师所说：“当然，尽管我们与法国也有文化差异。但是一旦将伊斯兰考虑进来，彼此间的文化差异变得大的多。”[10]所以说……

（全文请阅读费安玲主编《学说汇纂》(第五卷)第225页至256页，元照出版有限公司2014年4月出版）

电子版编辑：胡海洋

*    Wibo van Rossum，荷兰大学法学院法理学讲师。

**  译者买峥峥，中国政法大学法律硕士学院硕士研究生；校对，陈汉，中国政法大学民商经济法学院副教授。

[1]    Handelingen II (minutes of Parliamentary Proceedings) 15 April 2009,77-6060.

[2]    《布鲁塞尔条例ⅡBis》表示理事会条例中2003年11月27日的No. 2201/2003，其中包括管辖权、婚姻案件判决的承认和执行、父母责任，它简化和统一了上述问题的相关法律规则。该文废除了No. 1347/2000。

[3]    Handelingen II (minutes of ParliamentaryProceedings) 15 April 2009, 77-6059.

[4]    从国家层面上看，“多元文化社会”与国内主流文化是大相迳庭的。“多元文化社会”指的是显著不同的民族以及一个少数裔或者一个特殊的背景或特殊的文化（风俗、习惯、态度等，具体参见W. van der Burg, ‘Culturelediversiteit en de democratischerechtsstaat’, in W. van der Burg et al. eds.,Multiculturaliteit en recht, Handelingen Nederlandse Juristen-Vereniging, 2008,pp. 1-62）。但这并不是说这些民族中的每个个体的文化都是不同的，因为不同民族文化的内部还是一样的。荷兰在过去的五十年中有许多来自各地的移民，其中大约35,000个人来自摩鹿加群岛，320,000个来自摩洛哥，360,000来自土耳其，330,000来自苏里南，200,000个来自亚洲，100,000个来自非洲，还有125,000来自安替列群岛或阿鲁巴。

[5]   D. Nelken, ‘Using the concept of legal culture’, 2004 Australian Journal of Legal Philosophy 29,pp. 1-26.

[6]   M. Koskenniemi, ‘Fragmentationof International Law: Difficulties Arising from the Diversification andExpansion of International Law’, Report of the Study Group ofthe International Law Commission, 2007; P. Schiff Berman, ‘A Pluralist Approachto International Law’, 2007 Yale J.Int’l L. 32, pp. 301-329.

[7]   P. Sniderman & L. Hagendoorn, ‘When Ways of Life Collide’,Multi-culturalism and its Discontents in the Netherlands ,2007.

[8]    参见http://www.volkskrant.nl/binnenland/article1208290.ece/CDA_VS_hielp_mogelijk_bij_ontvoering，最近访问2010年3月30日。

[9]   参见http://www.kovandijkvertelt.nl/category/katja-leendertz/，最近访问2010年2月20日。

[10]该律师在国际私法领域内有着丰富的经验，已经处理过一些跨国婚姻诱拐子女的案件。这次采访时间为2008年8月15日。一些研究者倾向于认为‘distinct culture/community’更强调其与主流文化价值的巨大不同，而相较之下，‘different culture/community’则表达这种不同相对较小。具体参见 A. Hoekema, ‘Does the Dutch Judiciary Pluralize Domestic Law?’, in R.Grillo et al. (eds.), Legal Practice and Cultural Diversity, 2009, pp. 190-191.