命令与控制权：市场的监管
[意]Fabrizio Fracchia* 著
李媚** 译
一、处于命令与控制和市场机制间的“环境保护”
公共管理机关会以各种方式干预到环境保护中，不论是在针对破环自然环境的行为中公共管理机关作为“执法者”，还是由公共管理机关负责监管私主体的活动，也就是说对该行为与环境公共利益保障的协调性进行审查，以便于为私主体提供行为合法性证明。
因此，公共管理机关干预环境保护的方式是多样的，主要可归纳为两类。
第一类方式，通常被称之为“命令与控制”模式，行政机关通过行使一系列权力来确定标准、限制或一般性禁令，以使得个体活动的开展符合授权性规定（通常都是与某个计划相一致的）；授权相关公共机关履行监管（进行限制和授权）和处罚职责；依照相关条例规定来处理意外的情况；为私人的行为确立秩序和禁令。
第二类方式，被称之为“市场手段”。相反，这一方式是利用市场动态而采取的一系列策略，是基于市场本身的调节机能和基于对经营者良性行为的强化而实现的。在某些情况下，公共管理机关只采取简单的措施对已经存在的市场进行调节，即对固有的需求或是供给进行调节。但在另一些情况下，公共管理机关甚至需要开创新的需求和新的市场：在这样的情况下，环境保护目标的实现并不能完全托付给市场机制。公共权力在此总是试图使得每个私营企业都能够获取盈利，其利用市场机制使得私人企业能够内化相关的环境成本（或利益）。
换句话说，尽管公共管理机关在此试图掩盖其作为执法机关的一面，但其仍然保持了一定的执法者的角色，采用了不同的手段对市场进行干预。
不可否认的是，这两种方式如今并不是只能择一而行，相反，它们之间是互补的，这反映出环境保护方针的独特属性。“市场手段”是在后期发展和丰富起来的，即其是针对公共权力的影响逐渐改变而采取的措施，目的是想要克服传统“命令控制”式的手段所带来的局限和困难。
二、主要的命令和控制权
我们首先从“命令和控制”的概念开始，在这一模式中所运用的各项行政权力中最为重要的是许可权，这一权力充分体现出预防为主的原则。这意味着进行提前干预以避免出现环境问题。事实上，许可权是有优势的，其可以事先审查私人行为相对于公共利益（例如，环保利益）而言是否相协调。基本上，行政许可是以事先同意的形式做出的：也就是说，其应当防止破坏环境的行为发生，在这一意义上而言，如果缺乏合法性的授权，相关私主体的行为就是非法的。
而且，在环境保护权领域，这一权力还表现出某些特性：
首先，通常情况下，行政许可除了对已存在的有益的情形允许其继续存在外，也会进一步对已获得许可的行为进行监督检查，因为其要求私主体所开展的活动必须符合相应要求。
其次，有时可以在某一程序结束时才做出行政许可。在这一程序中，行政机关和投资了新技术创新的申请者之间存在一个真正的有关是否许可的争议。
再次，由于环境利益的显著特征和在这一领域科学技术不断发展的事实，行政许可一般是在特定时期做出的，但将来有被修正的可能性。
不仅许可到期可以被修正，依照“行政反省”理念，某些情况下在到期之前也有可能被修正。也就是说，针对有关环境问题认识的不断发展演变，行政机关可以不断地修正自己的行为，这些决定并非不可逆转或不可更改的。
最后，在环境保护领域，通常行政许可必须明确地表达出来，所以不允许进行默示许可（除非是特殊情况下，被许可的行为对环境的影响较低），也不允许采取其他行政管理的简化形式来许可私主体开展活动，应当事先为私主体确定准确的履行措施，而不能只是随后对履行情况再进行干预。
在命令与控制模式中，问题又是会回到规划权上，其目的是在时间和空间上对人类未来的活动作出安排：环境法律规定了许许多多的规划方案，通常规划之间也可能存在冲突（很难决定是到底哪一个具有优先性），它们都有可能对环境产生显著影响，所以，这些规划将会受到战略性环境影响的评估，即会在立法阶段以及具体适用阶段来检验其对环境因素的影响性，以确保对环境更高层次的保护。
如果私主体违反了环境保护的法律或行政法规（依照授权而制定）的规定，构成行政违法，那么行政机关可以行使其处罚权，对违法主体进行一定限度的处罚：通常是罚金性质的，但也可以进行撤销其资格的处罚，这会对企业的活动产生直接影响（如撤销之前已获得的授权）。
处罚的前提条件是已经完成了监管，也就是说已证实特定行为符合特定处罚标准。监管的进行通常意味着检查和监督功能的行使，意味着要进入被监管活动的运行地点以便于开展取证等活动。这是一个需要非常谨慎细致的行为，通常行政机关如果只基于事实情况是很难应对环境问题的，这并不是由于“许可”或是“规划”的不充分，而是由于在各种监管形式之间缺乏协调，或由于缺乏有效的程序、标准和统一性。另一方面，也必须避免过度对被监管企业的侵入和干预，这可能导致严重的后果，有时甚至对企业造成损害。
最后，有必要再讨论一下命令权：其在环境损害领域中非常重要（如果被证实是违法行为，那么，就需要命令该私主体采取环境修复措施），并且这一命令权在应对法律没有规定的紧急情况时也很重要，在这一情况下，行政机关有自由裁量权。
从简要的论述中可以看出，命令和控制模式明显带有预防功能，能够确保某一地区的所有主体都获得同等对待；此外，这一模式确立了一般的标准，以至于在紧急情况下也能发挥良好作用，起到了很好的预防作用。命令和控制手段能够对广大可能遭受损害的区域提供很好的保护，因为这一保护并不依赖于受害者的起诉，也不是对已经发生的损害进行补偿时才出现的。
但同时这一模式也具有一些局限性，可以归纳如下：
首先，在制定标准、进行规划或设置限制时，要求行政机关必须对具体情形有充分了解：事实上，确立一个错误的标准可能造成严重损害（如果标准不严格，则毫无用处；相反标准太严格的话，则可能带来限制竞争的风险，会对市场造成不合理的抑制），但通常情况下，详细信息仅掌握在那些受行政行为监管的主体手上，也就是掌握在相关企业和一般个体手上（因此人们常说“信息不对称”会击垮行政机关）。
其次，这一命令与控制模式非常死板严格，其所确定的绝对限制性条件基本上对全国都是平等的，其本身预设的就是广泛适用性，但这在面对错综复杂的环境保护问题时很难达到满意的效果。
再次，由于这一机制的严格性和普遍适用性，所以，落实的费用非常高：事实上，必须对全国的所有活动都进行监管，其可能涉及到人员、设备、资源供给等问题。
最后（也是最重要的），这一体系并不能够促使潜在的侵害人去采取良性行为。也就是说这一模式只要求他们遵守一般的标准和限制，但对达到更高层次的保护环境水平而言，这明显是毫无用处的（因为其并不鼓励多付出相关努力）。从企业的角度来看（处于不同情况下拥有不同“环境道德标准”的企业），这些标准看起来要么太过宽松，要么太过严格，虽然从法律上而言都必须绝对无差别的遵守。
三、市场机制
如上所言，正是由于对上述所提到的困难需要采取不同的环境保护方式，这就使得可以充分利用市场和市场动态来对自然环境进行更好的保护。在这一模式中，环境和市场间的关系显然跟之前的不同，即环境不再被看作是市场的障碍，二者是趋同的，其共同目标都是确保环境保护能到达到较高的水平。
正如上文所提到的，被归为市场机制的手段可以区分为两类：一类是对现存的市场供求进行调整干预，以便于可以引导生产和消费方式；另一类是通过公共权利来创造一个新的市场。
我们先来看第一类，首先，涉及的是所谓的污染排放“税”，虽然没有禁止污染排放，但收税的目的是不鼓励排放，因为确实对环境有危害：税收能起作用的关键在于纳税总额应当超过治理污染的花费。经济和财政手段中的逻辑也相似，相关制度要能起到鼓励的功能（如通过减税手段干预到对现存建筑物的能源改造中）：在这一情况下，企业家在改造成本比所获补贴少的情况下会被激励而采取良性举措，因此对环境也产生了积极的外化效果（在此，环境税被内化为企业成本）。
在这一类型的干预手段中，时常会提到所谓的“绿色公共采购”，其目的是通过合同引导公共开支（即当行政机关作为相关物品或服务的购买人时），以使得市场能够对环境产生作用。换句话说，行政机关在选择其合同相对方时，应当选择那些重视环境保护的私主体。通过这样的方法，这些私主体会被激励来进行投资以完善其自身产品的环保性能，由此对整个环境体系都产生积极影响。另一方面，公共机构作为产品“消费者”而占领的市场也是相当大的（占整个欧盟的国内生产总值约16%）。
“绿色公共采购”既体现了可持续发展原则（这应该使得经济和环境相协调），也体现了一体化发展原则（即环境保护需求应该融入欧盟相关政策和行动的制定和执行中），并且，“绿色公共采购”所包含的原则应该可以适用于所有政府公共合同，不仅在选择合同相对方阶段（公开招标方式），也在合同履行阶段。例如，在评价标准的管理中应考虑到环境因素，且应该考虑降低这一特定产品或服务对能源和环境资源的消耗。或者在签订承包合同时，要求在合同履行时尊重特定的保护环境的条件（例如，要求其使用废物回收的材料）。
最后，还有一些手段是对纠正影响消费者的信息缺陷起作用（这些信息缺陷有碍于消费者作出正确的购买选择），同时允许市场对环境保护积极效果的达成进行指导。我们会利用这一旨在面对市场“绿色议题”的机制而提出绿色优惠，即优先考虑对环境影响最小的产品：实质上，生产商谁使得其特定行为符合法律所规定的更高标准（这并非生产商的自身义务，是在“命令和控制”范围之外的），谁获得产品的环境质量“认证书”，那么，这些产品就更容易获得环境敏感类产品的市场占有份额。在这种情况下，政府部门起到了对已经存在的市场进行调整的功能，以“官方的”方式管理特定产品的环境质量信息，这些产品通常都用绿色商标标注，以证明该产品生产是符合特定的环境要求的。
然而，在某些情况下，认证也可以由私主体认证机构颁发，但这些私人认证机构必须此前获得过公权力机构的授权可以从事这一认证活动。
正如所提到的，与之前通过市场进行环境保护的方式不同的是，公共机构的介入也可以创造一个新的市场，在这一市场中交换的并非是传统的物（比如，能源），而是各种凭证（认证或是排污份额）。在以上所说的各种激励自发自觉性的手段中，鼓励私主体参与其中，但其没有参与义务。但在这一方式中，相关主体的选择空间正逐步缩小，这意味着他们都有保护环境的义务，而不能从法律规定的体系中“要求退出”。
最有名的例子是有关《京都议定书》所规定的温室气体排放配额的制度，其目的是减少特别是石化燃料燃烧所产生的污染物排放到大气中，防止大气中的能量辐射，引起全球变暖（被称之为排放贸易）：其确定了一个总的排放限额，以使得每个国家都可以在这一市场上购买和转让其排放权，但必须符合其所分配的总的限额。并且，每个国家自身都应该设立一个排放份额分配的国家计划，确立分配总额，并为每个主体都确定一个具体的排放份额。
基本的理念是“总量控制和交易”，也就是说确定排放的最高上限以促使交易市场活跃。然而这一系统的特点，至少一定程度上仍然是传统纳税大国占优势地位（它们负责确定目标和分配份额），它们同样也是控制者和处罚者。事实上，涉及温室气体排放的行为不能在缺乏特定授权的情形下进行，谁违反义务谁就应该受到惩罚，甚至可以撤销相应的授权排放的份额。
保护方式的多样性及其复杂性，这使得环境法达到极其精细的高度。同样，环境法原本作为国际规范所产生的重要结果，如今各个国家的规范包括了各种各样旨在解决所有现实的环境问题的法律手段，意大利也是如此。
尽管如此，还存在很多的问题，这与环境规范的适用较为复杂和繁琐有关，与负责适用规范的行政机关的软弱无能有关，也与资源的缺乏有关，更不用说环境保护只在一定程度上取决于法律制定的质量，更为重要的是要进行文化的变革和要求所有主体都承担起各自的责任。
*法布里奇奥·弗兰齐亚，米兰博科尼大学教授。
**中国政法大学比较法学研究院讲师，意大利罗马第二大学法学博士。
文章来源丨费安玲主编、陈汉执行主编《罗马法与学说汇纂》第八卷，中国政法大学出版社2017年版，第300~305页。
编辑提示丨读者亦可在在北大法宝法学期刊库阅读全文。
编辑 | 覃榆翔
校对 | 覃榆翔、刘畅
