朱淑丽：以欧盟为中心看欧洲私法的法典化趋向-罗马法与意大利法研究中心

以欧盟为中心看欧洲私法的法典化趋向

朱淑丽

上海社会科学院当代中国政治研究中心

【摘要】

随着欧盟政治一体化的不断推进，欧洲法律一体化的步伐也日益加快，其中欧洲私法的法典化趋势尤其引人注目。欧盟自身的发展动力，以及法学界围绕《欧洲民法典》工程进行的学术准备，推动欧盟采取正式行动，着手解决欧洲私法面临的困境；其立法规划最终落实为一项所谓的《共同参照框架》。这份即将出台的法律文件是实质的法典编纂，将引发一场深远的欧洲私法的法典化变革。然而受制于欧盟权限，欧洲私法的法典化呈现出不同于传统的独特性。

【关键词】

欧洲私法；欧盟委员会；《欧洲民法典》；《共同参照框架》

The Codification Trend of the European Private Law：from the Perspective of EU

【英文摘要】

With speedy advancement of political integration, EU also accelerates its pace toward legal integration, among which the codification trend of European private law is highly noticeable. The internal motive power of EU and the academic efforts contributed to the European Civil Code enterprise, encouraged EU to take official actions and attempt to get out of the dilemma of European private law. EU' s legislative program has finally embodied a Common Frame of Reference. This forth- coming document, viewed as virtual codification, will give rise to a radical transformation of European private law. Never- theless, confined by jurisdiction, EU' s codification bears some special particularities different from that of the tradition.

【英文关键词】

European private law; European Commission; European Civil Code; the Common Frame of Reference

“欧洲私法”意指欧共体／欧盟层面上的民商事法律。随着20世纪80年代欧洲私法的出现和日渐增多，欧洲法学者纷纷以比较法研究为依托，试图从欧盟及其成员国现行私法中提炼出一套普适的欧洲私法规则，以一部《欧洲民法典》的形式，逐渐取代目前20多种形态各异的成员国私法体系，实现“共同欧洲私法（common European private law）”或“欧洲共同法（ius commune europaeum）”的理想。进人21世纪，这种学术准备和舆论动员以及欧洲政治一体化的不断推进，激励欧盟采取正式行动，着手欧洲私法的编纂工作。《欧洲民法典》工程遂由纯学术活动迈上政治轨道。

　一、法典化背景

　欧盟主导编纂欧洲私法的动因主要来自两方面：一是共同体的自身发展成为规划一部《欧洲民法典》的内在动力—欧洲私法的产生为其提供了可能性，欧盟协调私法的手段存在致命缺陷使其成为必要；二是欧洲法学界在过去20多年围绕《欧洲民法典》开展的学术讨论和研究工作，为其奠定了舆论和学术基础。

　（一）欧盟民事立法及其面临的困境

　首先，建立共同体的内在逻辑启动了私法统一的“多米诺骨牌”。欧盟是以实现更紧密的联盟为目标的统一工程，其核心部分是内部市场制度。为实现货物、人员、服务和资本的自由流动以及充分竞争，必须统一成员国市场，以规模经济促进商品的生产和分配。这个统一战略明文载人一系列基础性条约，并被欧盟次级立法予以贯彻和实施。所有的欧盟法，无论公法、私法，实际上都是实现市场统一目标的工具[]。

　随着《单一欧洲文件》和《马斯特里赫特条约》的生效，欧盟以建立和发展共同市场为名，开始越来越频繁地通过次级立法协调成员国相关领域的私法，试图消除它们之间的差异，使其逐步趋向统一。这种法律实践为特定领域的私法协调和完全统一打开了大门，由此出现了“私法欧洲化”现象，这被视为一种新法律类型的产生，即“欧洲私法”[2]。这里的“欧洲”言其政治而非地理意义，特指欧共体及随后的欧盟（本文不区分这些概念的使用）。

　欧盟仅拥有成员国让渡的权力，只能在条约授予的权限内采取行动。它在一般民事领域并没有明确权限，其干预私法的根据来源于《欧盟条约》第94、95条规定的协调计划。这两条允许欧盟采取协调措施，使直接影响内部市场的建立和运行的成员国法律趋于统一。另外，第153条授权欧盟通过两种途径插手消费者事务：一是“在完成内部市场的框架内依照第95条制定措施”，二是“制定措施支持、补充和监督成员国贯彻的政策”。据此，欧盟可以借助消费者立法侵入私法领域。然而，第二种途径授予的权限很微弱，欧盟很少援用；第一种途径通常才构成欧盟消费者立法的依据[3]。因此，欧盟的私法干预最终都来源于其发展共同市场的协调计划。可以说，欧洲私法其实是以共同市场为旨归的欧盟协调计划产生的一种“外溢(spilled o-ver)”效应[4]。

　欧盟的法律协调主要分为条例和指令两种。由于条例具有完整的约束力及普遍的法律效力，其颁布受到很大限制，且由于成员国私法差异较大，因此，如果只能取得最低限度的协调，欧盟一般采用指令的形式；成员国必须在规定的期限内将指令转化为内国法。这既可以使成员国法律维持一定的共性，又得以保留一定的差异性，是为“最低限协调(minimum harmonization)"。迄今，欧共体发布的指令已经广泛涉及普通私法领域，其中最重要的一些指令，如上门推销（85/577号指令）、包价旅游（90/314号指令）、消费合同中的不公平条款(93/13号指令）、不动产分时段使用权（94/47号指令）、远程销售（97/7号指令）、消费品买卖及担保（1999/44号指令）、电子商务（2000/31号指令）、远程金融服务（2002/65号指令）等，涉及一般合同法规则以及特殊合同，形成了相对完整的欧洲合同法。

　然而，上述协调措施往往导致法律的破碎化和不一致，这源于欧盟权限的不完整和分散性：欧盟立法是由特定的经济、社会或政治目标所推动的，其对私法的干预因而被限定为具体的事项，不得不以“一事一法”的方式逐个产生，于是在核心的私法领域就难以形成完整和连贯的欧盟法[5]。这种条块分割式的“特定部门方式（sector-specificapproach）”的立法，加上成员国参差不齐的转化，不仅导致欧盟次级立法内部相互冲突，而且使成员国法律内部丧失了原有的统一性，还造成欧盟法与成员国法律之间、成员国法律彼此间在解决同一问题上的不一致，甚至两套规则的平行适用。结果不但没有简化和统一法律的适用，反而使原来的问题雪上加霜。这显然不利于共同市场的建立和顺利运行。

　（二）欧洲法学界的学术准备

　欧盟次级立法面临的困境促使欧洲法学者率先探讨应对之策。其中以一部《欧洲民法典》终结上述混乱局面的构想成为这项学术事业的焦点。20世纪80年代至今，围绕该议题展开的学术活动已经发展为一场声势浩大的“《欧洲民法典》运动”[6]。学者们首先围绕民法典的必要性和可行性展开辩论，继而提出各种方案，并发起各种研讨会、学术团体、研究项目、专门杂志和著述，试图实现“共同欧洲私法”的理想。这项工程以比较法研究为依托，意图从欧盟和成员国私法中提炼出“共同核心（common core) ”或“最佳解决办法”，以更加连贯统一的规则取代条块分割的立法状态，藉以巩固欧盟法。

　经过20几年的学术积累，民法典的轮廓日见清晰。比如，学者们已就法典内容达成共识，他们立足于可行性和迫切性，反对制定包括不动产、继承和家庭法在内的“大民法典”，而主张将法典限定在债权法和相关动产法范围内，制定一部债权法典。一些研究团体还研制出几套合同法文本，以备将来欧盟正式立法之用。其中最富声望的是“欧洲合同法委员会”研制的三部《欧洲合同法原则》(the Prin-ciples of European Contract Law)。这套原则不是现行欧盟立法（条例和指令）的汇编，而是一套新的完整和连贯的规则，主要来源于成员国合同法，预定调整合同的缔结、履行和效力等一般性问题。其目标是“为未来的《欧洲合同法典》奠定基础”[7]。《原则》已经获得欧洲法学界的普遍认可，并成为欧盟新近立法动议的蓝本。

　目前，在民法典的舆论动员和学术准备发育成熟的条件下，共同欧洲私法的实现已被认为是大势所趋，无法避免也无法阻挡，欠缺的只是时机[8]。这种有利形势鼓舞欧盟由谨慎地试探和表达意愿，转为紧锣密鼓地采取越来越具体的立法措施，试图逐步落实民法典方案。

　二、欧盟委员会关于欧洲合同法的三份通报

　欧洲议会曾在1989年和1994年的两份决议中，公开宣布支持起草《欧洲民法典》的准备工作[9]。然而，由于欧洲议会的有名无实，这并没有被严肃地视为欧盟的官方立场，也没有引起欧盟真正的权力机构—委员会和理事会的回应。1999年欧盟理事会坦佩雷会议的召开，才使时机发生转变。理事会在这次会议上强调，“在一个真正的欧洲司法领域，不能让成员国法律的不统一或复杂性妨碍个人及商业机构行使权利”，并号召，“就是否需要趋同成员国的民事立法，以消除民事行为顺利运行的障碍，展开全面调研”[10]。此后，欧洲议会接连做出决议，委员会发布系列重要通报，理事会进一步召开峰会，成员国政府和首脑发表宣言和评论，热烈商讨此事。其中，掌握立法动议权的委员会相继发表三份关于欧洲合同法的通报，正式拉开了欧盟试图编纂欧洲私法的帷幕。

　（一）2001年通报

　 2001年7月，欧盟委员会发布了《致理事会及欧洲议会关于欧洲合同法的通报》[11]。这份通报在广泛的基础上探讨了坦佩雷会议涉及的问题。不过，它只优先考虑合同法及其密切相关领域（不当得利和部分非合同责任法）。这显然大幅度裁减了理事会的要求，与法学界主张的《债权法典》相比，范围也缩小了很多。

　通报主要处理两个问题：一是广泛征求意见，讨论法律体系之间的差异是否给共同市场的顺利运行造成障碍；二是为未来欧盟立法动议提出如下四个选择方案：方案1，不采取行动，将问题留给市场解决；方案2,促进共同合同法原则的研制，引导国家法更加趋同（“法律重述”方案）；方案3，改善既有欧盟立法的质量（“改善立法”方案）；方案4，在欧盟层面上采取新的综合性立法（comprehensive legis-lation,“法典编纂”方案）。

　（二）2003年通报

　 2003年2月，委员会在听取反馈意见的基础上，再次以通报方式推出了《关于更连贯的欧洲合同法的行动计划》[12]。在这份文件中，委员会否定2001年通报提议的方案1，批准了后三项方案，并就欧洲私法的未来做出某些明确选择。

　委员会断定，在合同法领域中，成员国法律体系之间的差异以及欧盟立法的不一致确实阻碍了共同市场的正常运行，因而它应该采取行动。为了形成更连贯的欧洲合同法，促进内部市场的顺利运行，《行动计划》决定保留当前立法运用的“特定部门的方法”，同时提议采用规制性和非规制性相结合的措施（即“硬法”兼“软法”的混合措施），主要是：第一，增进合同法领域中欧盟立法的连贯性；第二，进一步论证欧洲合同法领域中的问题是否需要采用“选择性法律文件（optional instrument）”这样的“非特定部门的解决方法（non-sector-specific solution）”[13]。

　第一项措施延续了2001年通报提议的“改善立法”方案，第二项措施则弱化了“法典编纂”方案。虽然委员会绝口不提“法典”，然而剥去迷惑人的伪装，“非特定部门的解决方法”其实就是法典编纂的迂回说法，它意味着一部适用于欧洲全部市场交易的综合性法律[14]。“选择性法律文件”，即一部不具有约束力的《欧洲民法典》的别名[15]，可视为欧盟范围内的第28个合同法体系（2007年1月欧盟成员国增至27个），预期以内在的合理性和强大的说服力与现行27个成员国法律体系展开竞争，当事人可以选择它管辖他们的跨国合同。

　引人注目的是，《行动计划》决定研制一份新法律文件，即其所谓的《共同参照框架》(Common Frame of Refer-ence)，试图借助它融合“法律重述”方案和“改善立法”方案，作为实现上述两项措施的手段和基础。《共同参照框架》实质上是一种法律重述，预期以共同的术语和规则提供最佳解决方法，成为立法者的指南或“工具”，确保现行和未来的欧洲合同法更为连贯，促进成员国合同法实现更高程度的趋同，并为进一步论证在欧洲合同法领域引进“选择性法律文件”的可行性奠定基础。不过，2003年通报尚未明确《框架》的性质、内容、结构等基本问题。

　（三）2004年通报

　 2004年10月，委员会发布了后续通报《欧洲合同法与欧盟法的修订：前进路线》[16]，进一步发展2003年提议的措施。这份通报着重强调借助《共同参照框架》增强欧盟法的连贯性，并进一步讨论在《框架》的基础上采用一份或多份“选择性法律文件”的适宜性。《前进路线》的两个附录分别列举了《框架》的结构样本，详细讨论了“选择性法律文件”的限定因素。前者是委员会立法规划的短期目标，后者则是其长期目标。

　这份通报占用大量篇幅详细阐述《共同参照框架》。拟议的《框架》暂时是一份不具约束力的法律文件。它将从成员国合同法、欧盟法和相关国际法文件（例如《联合国国际货物销售合同公约》，以及民间法律文件《国际商事合同通则》、《欧洲合同法原则》等）中提取最佳解决办法。其结构包括三部分：第一部分综述欧洲合同法的共同的基本原则（包括特定情况下这些原则的限制适用），例如合同自由原则以及为保护消费者权益而做出的强制性规定；第二部分以诸如“合同”、“损失”等关键概念的定义支持这些原则；第三部分以基本原则和关键概念的定义为基础，制作合同法的示范规则。从展示的结构样本看．《框架》的“示范规则”类似《欧洲合同法原则》的条款。

　示范规则的章节几乎等同于《欧洲合同法原则》。内容涵盖一般合同法规则，涉及合同的缔结条件和效力、先合同义务、履行和不履行、多数债权人或债务人的权利和义务、所有权转移等问题，以及一些重要的特殊合同—买卖、保险合同。在这两类合同中，委员会尤其强调消费者保护合同（消费品买卖以及消费者保险合同），要求《框架》制订适用于商业（business-to-business）合同的一般规则的同时，也处理涉及消费者（business-to-consumer）合同的具体问题，因为委员会迫切需要《框架》帮助它修订和扩充现行欧盟消费者合同法指令。《行动路线》进一步要求：制作所适用的示范规则时，应该考虑到商人（或自然人）之间、商人与消费者之间缔结的合同的区别。因此，《框架》要么会制订有关消费者保护的规则，要么会解释何种情况下背离一般的合同法规则是合理的，以及什么类型的消费者保护措施对每种情况是适宜的[17]。这是《框架》的独特之处，学界研制的《欧洲合同法原则》根本不涉及诸如先合同告知义务等消费者保护问题。

　《框架》将在研究者和“利害关系人(stakeholders)”的参与下进行研制[18]。委员会声称它不会重起炉灶，而将利用当前的研究成果，只有在空白处才发起进一步的研究项目。预期2007年完成《框架》的研究工作，2008-2009年进人起草阶段，2009年完成并正式启用。

　《前进路线》还在附录中详细阐述了“选择性法律文件”的一般背景、约束力性质、法律形式、内容、范围、法律基础等限定因素。各方面的反馈意见表明，大多数建言者在考察《框架》的最终文本之前，不打算支持关于该方案的政治性决定。因此，委员会强调它在准备《框架》的同时，继续讨论这项措施，并在完成《框架》的基础上考虑“选择性法律文件”的适宜性和内容。

　至此，可以说委员会关于欧洲合同法的三份通报最终落实为一项具体的方案—《共同参照框架》，这份即将出台的法律文件集中体现了欧洲私法的发展趋向。

　三、《共同参照框架》：实质的法典编纂

　民法典通常是一种政治推动的结果，是一种新政体诞生的标志，这种象征价值往往赋予它很强的意识形态因素。因此《欧洲民法典》并不单纯关乎立法技术问题，单单这个用语本身就容易导致偏见和感情用事，并足以影响这项事业的发展[19]。这促使支持民法典工程的学界领头人和政治家改变策略以消除负面影响，尽量将民法典建构为一种非政治的技术性问题。比如概念上避免使用“法典”，而代之以“重述”、“法律规则体系”、“共同参照框架”等较少敏感性的术语。

　尽管欧盟委员会在以上几份通报中尽量避免使用“法典”一词，并保证它不会发展出一部《欧洲民法典》，然而凝聚其立法规划的《共同参照框架》与欧盟以往的次级立法相比有很大不同：次级立法运用的手段是法律协调，《框架》运用的则是综合性方法，它不仅具有传统民法典的主要特征，而且还将产生实际效力，导致欧洲私法发生激烈变革。因而被认为是“一部伪装的《欧洲民法典》”[20]，“正在议程上的欧洲合同法典”[21]，是实质的法典编纂[22]。

　（一）《共同参照框架》的法典化特征

　传统法典与欧盟私法协调存在以下几点区别：其一，法典具有综合性，旨在统合所有私法，以抽象的一般规则解答任何一个私法问题，规则越具有一般性，就越能更多地涵盖要解决的案件；协调则是个别性和选择性的，以问题为导向，每项具体的指令都要从《欧盟条约》中找到充分的法律依据，并进一步受从属性和适当性原则的限制，这必然导致欧盟法的破碎性。其二，法典具有体系性，由基于若干层次的抽象概念的一般规则构成，规则间连贯统一；协调不具有体系性，指令通常针对非常具体的问题（比如包价旅游）和特定类型的当事人（譬如消费者、职业者），无法对某个私法领域进行全面调整，也难以实现内部的一致性。其三，法典产生于一级政府，只有一个国家立法机关负责整个私法体系，也只有一套法院系统保证法律的统一适用；协调则发生在欧盟和成员国两个管理层面上，它们分享立法权能，任何一个都不具有终局性的完全职责，法院系统也是类似情况[23]。其四，法典是稳定的，不以改变为目的，即使一部重新编纂的法典，其目标也不是改革，而是以清晰和连贯的方式重述法律；协调则是动态和工具性的，以确立和完善共同市场为旨归。

　由此可见，《共同参照框架》不同于法律协调，而具有法典的主要特征。首先，《框架》是综合性的。它要在广泛意义上处理全部合同法，以抽象概念和一般规则解答所有合同法的主要问题，成为委员会审查现行和未来欧盟法的工具箱。这种功能决定它的范围必须涵盖欧盟合同法已经触及的领域，即一般合同、特殊合同及与其相关的财产法（所有权转移，动产担保）和侵权法。

　其次，《框架》具有体系性。它的主要目标就是使现行和未来的欧盟法更加连贯。因此，它特别注重以体系性保证内在的统一和连贯，必然会使用一般的原则、概念和规则，而且会进行若干层次的抽象，如特殊合同—>双务合同—>一般合同。2004年通报所公布的示范结构表明，《框架》的内容和范围都经过系统性安排，具备传统法典的体系性特征：第一部分（原则）包括“若干欧洲合同法的共同的基本原则及这些原则的某些例外”，类似于《德国民法典》的总则部分；第三部分的示范规则对一般规则和特殊规则作了若干区分，例如一般合同法和关于买卖、保险合同的“特殊规则”，不履行的“一般救济”和“特殊救济”，等等。

　再次，《框架》将与国家法典一样，定位于一个层面的管辖，即欧洲层面。这意味着，欧盟对合同法的调整从传统的垂直方法（vertical approach）转为横向方法（horizontal ap-proach），即由原来针对具体事项“点射式”地发布指令，变为针对全部合同法领域进行综合性调整，直接创造“欧洲私法的共同核心”。如果传统的指令被喻为“分散在国家私法体系海洋中的欧洲小岛”[24]，那么，《框架》以及在此基础上规划的欧洲合同法典，将是一个新的被面积变得愈来愈小的成员国合同法海洋环绕的欧洲法大陆。

　最后，与国家法典一样，《框架》将是稳定的。它不像指令以改变法律为目标，相反，委员会将把《框架》的进程作为一座桥梁，借以实现其更广阔的政策目标—“合并、法典编纂和重塑现行法律文件”，其中“法典编纂”被定义为“整合为一个单一文本但不改变实质的新法律文件的采用，前一个文件及其后的修订本随着旧文件被新的取代而废除”[25]。所以，《框架》的目标不在于改变，而在于更好地巩固欧盟法。

　（二）《共同参照框架》的实质效力

　尽管《框架》表面上不是一份有约束力的法律文件，不会成为一部正式的《欧洲民法典》，然而它将产生如同正式法典一样的实质效力，导致私法欧洲化进程发生剧烈变革。

　《框架》完成并投入使用后，将用来增强欧盟法的连贯性。委员会将以它为“矫正器”修订现行欧盟法，并根据它提供的连贯体系制定新指令。换言之，委员会将重新制作欧盟法，逐渐添加《框架》的一般原则、定义和示范规则所具有的连贯成分。新指令将以《框架》提供的合同法的一般理念为基础，统一使用《框架》包含的诸如“消费者”、“合同”、“损害赔偿”等一般概念的统一定义，并以《框架》关于合同的解释、不履行等一般规则为背景系统地表述它们规定的特殊救济。它们将具备内在的连贯性，与《框架》一起构成一个完整而统一的体系。新指令构成这个体系的有约束力的部分，不具约束力的《框架》则如一道底色，与生效的欧盟法彼此呼应，相互补充。如果不参照作为软法部分的《框架》，就不可能彻底理解生效部分的意义。

　一旦《框架》被用来修订现行法律和起草新指令的工具，它还会对成员国法律造成极大影响。成员国法院必须尽可能地根据有关指令的用语和目的解释内国法。因此，影响欧盟正式立法的《框架》就将从以下两方面影响成员国法律：首先，它将成为解释欧盟立法的指南。比如，如果欧盟立法规定消费者享有损害赔偿的权利，这意味着除非另有规定，损害赔偿将按照《框架》制订的规则进行计算。这意味着，由于《框架》的补充作用，欧盟立法中的用语“损害赔偿”将获得一个独立的含义，这个含义不是任何内国法上的含义，而是一个特别的欧洲含义。其次，指令将明确地与《框架》结合在一起。比如，某指令第N条规定的损害赔偿将根据《框架》的某一条进行计算。于是，成员国的实施立法及其解释必然受《框架》的直接影响。不久的将来，当成员国法院要确定指令的确切含义时，它们必然要常常参考《框架》的整体内容。它们甚至有义务这样做，因为欧洲法院认为，解释内国法时应该参考欧盟的软法措施，如果这些软法措施能够澄清内国法或欧盟法的其他规定时，尤其如此[26]。由此，尽管《框架》对成员国不具有约束力，然而由于它与欧盟立法结合在一起，必然会随之渗透到成员国法律中[27]。相对而言，有法典之名而备受争议的“选择性法律文件”只不过是欧盟范围内的第28个法律体系，与成员国法律并驾齐驱，而且其完善和适用需要经历相当长的时间，因而在可预见的时期内，不会对成员国法律产生根本性影响。

　由于“选择性法律文件”与《框架》关系紧密：委员会有可能根据完成的《框架》采用一份或多份“选择性法律文件”，也有可能将《框架》转化或改变为一份“选择性法律文件”，因此《框架》被认为是一部“预备法典（pre-code）”，通向一部《欧洲民法典》的“特洛伊木马”[28]。然而，基于以上分析，即便《框架》最终不能促成欧盟正式颁布一部选择性的欧洲合同法典，欧盟也将很快出现一部以《共同参照框架》为形式的实质的合同法（以及其他部分私法）法典[29]。

　四、欧洲私法法典化的特点及其根源

　欧盟是一种由独立民族国家构成的超国家的联盟组织，它区别于一般的国际组织，具有某些国家实体和国家法主体的特征，然而又不是一个独立的国家实体，只能在基础条约授权的范围内进行活动。这种本质使欧盟的法典编纂呈现出下述几个不同于传统的特点。

　（一）具有强烈的工具主义色彩

　民族国家的民法典以社会正义为立法理念，欧盟的法典编纂则以内部市场哲学为起点，以欧盟法隐含的合同自治原则为基础，具有强烈的工具主义色彩[30]。

　建立和完善共同市场是以增进欧洲合同法连贯性为目标的《框架》的法理依据。因为依据基础条约，欧盟只有在内部市场、消费者保护等少数领域拥有有限的协调私法的权力，而且必须在提供充足理由证明其协调措施有利于共同市场的前提下，才可以颁布次级立法。因此，欧洲私法编纂必须以共同市场为导向。

　《框架》以合同自由为指导原则。委员会表示，妨碍内部市场正常机能的首要问题产生于成员国限制合同自由的强制性规定，因而明确宣布拟议的《框架》“以合同自由为指导原则，只有正当理由才能构成限制的根据”[31]。其中理由在于：严格的从属性原则授权合同当事人可以自主做出不影响他人的决定，因此，立法者必须设立规则保障当事人的这种权利，只有在当事人无能为力的情况下，才能采取强制性措施，而且必须为其强行干预提供正当根据；另外，实践已经证明，立法者远远不能满足大量异质的偏好，竞争、特别是合同自治相对于强制性规定无疑是更有力的制度设计。

　（二）消费者保护合同地位突出

　消费者保护在欧盟法典编纂中占据重要位置，然而其价值取向不同于成员国法律。欧盟委员会除了在上述通报中特别关注消费者合同外，又在其后两个年度发展报告中将消费者问题置于优先考虑的位置[32]。这是因为：(1)消费者保护在欧洲合同法中占据着压倒优势的地位，除了电子商务指令，所有涉及合同法的指令实际上都是欧盟消费者保护法的一部分。(2）消费者合同法是欧洲合同法中最连贯的领域：诸如上门推销、消费者信贷（87/102号指令）、远程销售、包价旅游、不动产分时段使用权、远程金融服务等指令，不仅涵盖各种类型的交易，两个重要的指令—不公平条款和消费品买卖指令，还具有横向性，在欧洲有“合同的基本”法之称[33]。这些“群岛式”的消费者合同法指令有望成为未来欧洲合同法典的内核，用以增强法典编纂的正当性，缓解因欧盟权限导致的政治压力。

　然而，受制于权限，欧盟消费者立法的目标不同于成员国：后者基于社会正义，着重对结构上处于弱势地位的消费者提供保护；前者则以内部市场为导向，认为市场依赖于消费者在跨境交易中的信心，因而强调消费者在推动统一市场中的重要作用[34]。导致这种差别的原因在于：欧盟在消费者法律尤其是消费者合同法方面没有充分的立法权限，《欧盟条约》第153条虽然授权欧共体采取措施插手消费者事务，然而这些措施却主要依据条约第95条的规定，这意味着欧盟消费者合同法必须符合第95条设定的标准，即通过促进竞争或消除自由流动的障碍，服务于共同市场的建立和运转。

　（三）表现出明显的渐进性

　欧盟的法典编纂表现出明显的渐进性，主要体现在如下两方面：其一，采取最低限主义，将法典范围限制在合同法及少量与其密切相关的领域。这是因为欧洲合同法的发育较为成熟，而且相对于财产法和家庭法，合同法领域的法典编纂最为迫切、最容易实现，遭反对的力量也最小。然而，由于私法的各个领域具有内在的关联性（例如合同法和侵权法互为补充），可以预料未来的《欧洲民法典》必然会以合同法为核心，逐渐扩展到其他相关领域。实际上，欧盟委员会业已委托学者展开研究，检验财产法、非合同责任法与合同法的互动关系，为进一步的法典编纂做好铺垫．。

　其二，在立法策略上，欧盟对超出其权限的法典编纂采取软法措施，避免因自上而下地施加一部民法典而伤害成员国的国民情感，从而招致政治难题。拟议的《框架》和“选择性法律文件”暂时都不具有约束力，由委员会采取软法措施予以公布。近年来，特别是自《欧盟条约》引人从属性原则以来，欧盟比过去更多地限制使用条例和指令之类的硬法措施，而有意识地采用建议、通报、意见、结论、行动计划等软法措施，表明它尊重成员国的立法权威。软法具有灵活性、动态性、渐进性的优点，“虽然原则上不具有法律约束力，然而会产生实际效果”[36]，可以成为富有说服力的指南，帮助欧盟或成员国解释它们采用的其他措施，还可以影响这些主体的行为。当欧盟的某个政策处于其权限边缘时，它尤其倾向于使该政策经历一段由“软”到“硬”的过渡时期，以不具约束力的措施成为正式立法的前奏，避免采取激进行动导致其政策一开始就胎死腹中。

　结语：欧洲私法法典化的本质和政治保障

　欧盟进行法典编纂的潜在逻辑是内部市场的良好运行，尽管它喜欢运用诸如效率、交易成本等法律一经济学的修辞，而不是直白的政治语言为其行动提供正当根据，然而给予内部市场优先性本质上是一项政治议程，即将竞争性贸易放在优先考虑的位置上[37]。这是欧盟法典编纂的真正意义和本质所在。因此，尽管欧洲民法典工程表面上看来是欧盟立法机构试图自上而下地施加一套不受成员国欢迎的新规则，实际上却是成员国政治精英们积极地利用欧盟立法制度，作为追求其政治目标的手段[38]。

　欧盟也有意识地将欧洲私法与其更广阔的政治战略联结在一起，这为法典化提供了坚实的政治保障。例如，2000年里斯本欧盟理事会提出战略规划，使欧盟在2010年前成为“以知识为基础的、世界上最有竞争力的经济体”。为此，有必要创造一个以法律的稳定性和安全性为后盾的经济环境，也有必要消除阻止企业和消费者进人内部市场的障碍。欧盟委员会因而把欧洲合同法工程视为“里斯本战略”的一部分，认为降低成员国合同法之间的障碍，简化调整环境，可以增强欧洲经济的竞争力，提高欧洲企业的生产力[39]。其他政治实体也注意到了这种联结，比如德国政府致欧盟理事会关于里斯本战略中期评审的文件，列出7项内部市场计划优先考虑的事项，《共同参照框架》名列第6[40]。再如，2004年欧盟理事会通过《关于加强欧盟自由、安全和公平的海牙战略》，把欧洲合同法问题纳入其中，使其成为最高政治层面上的议事日程的一部分。该战略宣布，通过采取措施将有效的法律文件予以巩固、编纂和合理化，以及通过发展一个共同参照框架，改良和提升现行和未来欧盟合同法的质量，确保欧盟立法的连贯性[41]。

　由于这种联系，欧洲私法的法典化就不仅仅是一个法律问题，它本质上是欧盟政治一体化的组成部分。因此，欧洲法典化进程的快慢甚至成败不单纯关乎欧盟权限问题，而在于更广阔的政治环境。这一点是未来《欧洲民法典》发展的关键。

【注释】

[1]See Christoph U. Schmid, The Instrumentalist Conception of the Acquis Communautaire in Consumer Law and its Implications on a European Con-tract Law Code, European Review of Contract Law, 2/2005，pp.215-216.[hereinafter Instrumentalist]
[2]See Me] Kenny, Constructing a European Civil Code: Quis Custodiet Ipsos Custodes? 12 Columbia Journal of European Law, 2006，p.777.
[3]See Norbert Reich, A European Contract Law: Ghost or Host for Integration? 24 Wisconsin International Law Journal, 2006，p.442.[hereinafter Ghost or Host]
[4]See Stefan Vogenauer, Stephen Weatherill, The European Community' s Competence for a Comprehensive Harmonisation of Contract Law-an Empirical Analysis, 30 European Law Review, 2005，p.822.[hereinafter Empirical Analysis]
[5]See Ana M. Lopez-Rodriguez, Towards a European Civil Code without a Common European Legal Culture? The Link between Law, Language and Culture, 29 Brooklyn Journal of International Law, 2004, p.1198.
[6]笔者已具另文从法学界角度描述当前的“《欧洲民法典》运动”，详情参见朱淑丽：《比较法学者对“共同欧洲私法”的推动》，载《华东政法大学学报》2008年第2期。
[7]Sec Christian v. Bar, From Principles to Codification: Prospects for European Private Law, 8 Columbia Journal of European Law, 2002,p.380.[hereinafter From Principles]
[8]有关情况和评价，参见[德]莱因哈德·齐默曼、［英]西蒙·惠特克主编：《欧洲合同法中的诚信原则》，丁广宇等译，法律出版社2005年版，第7页。
[9]1989年，欧洲议会通过一项决议，要求启动必要的准备工作，起草一部“欧洲私法典”，因为“总括个别问题的法律不能满足无壁垒的单一市场的需要和目标”；同时要求原则上同意法律统一的成员国建立一个专家委员会详细说明法典统一的优先顺序，并组织这方面的工作，还要求给比较法研究中心以及法典起草工作提供财政支持（See European Parliament Resolution on action to bring into line the private law of the Member States,1989 0.J.(C 158）400)；1994年，欧洲议会再次发布决议，重申了它的要求，“就起草一部‘共同欧洲私法典’的可能性着手工作”(See European Parliament Resolution on the harmonization of certain sectors of the private law of the Member States, 1994 0.J.(C 205))518)。
[10]See Conclusions of the Tampere European Council（15 and 16 October 1999），http://www.europarl.eu.int/summits/tam_en. Htm#b, 2007-11-10.
[11]See Communication from the Commission to the Council and the European Parliament on European Contract Law, COM(2001）398 final, July 11,2001；(2001) 0.J.C255/1，September 3,2001.
[12]See Communication from the Commission to the European Parliament and the Council-A More Coherent European Contract Law-An Action Plan, COM （2003） 68 final (12.2.2003).[hereinafter Action P1aQ]
[13]委员会拟议的措施共有三项，其余一项是：在欧盟范围内制定一般合同条款。后来，委员会考虑到法律的变动性以及管理、审查和翻译成本，放弃了这项措施。
[14]See Hugh Collins, Editorial: The Future of European Private Law; An Introduction, 10 European Law Journal, 2004, p. 649.
[15]See Martijn W. Hesselink, The Politics of a European Civil Code, 10 European Law Journal, 2004, p.686.
[16]See Communication from the Commission to the European Parliament and the Council-European Contract Law and the revision of the acgius. the way forward, COM (2004) 651 final (11.10.2004).
[17]See Hugh Beale, The Development of European Private Law and the European Commission's Action Plan on Contract Law, http://www. juridica. ee/get_doc.php? id=878，2007-10-11.
[18]委员会从各成员国学术机构和研究团体中选拔专家组成“专家联合会”（Network of Excellence）从学术角度进行研究和草拟《框架》；并成立包括实业、消费者和职业界有关专家组成的“《共同参照框架》联合会”（CFR-net），保证各方利害关系人的积极参与，从实践角度给研究者提供信息。此外，委员会还成立各政府专家组成的团体代表成员国，与上述两个团体的工作形成互动，从国家角度给委员会提供信息。
[19]堪称民法典工程领袖的冯·巴尔就清醒地认识到，对《欧洲民法典》的态度完全取决于如何理解这个概念—“是把它视为旨在给一个新国家的诞生或一场革命的胜利画上圆满句号，而进行的一次大规模的常规类型的立法活动；还是把它视为一个知识上合理、以其潜在的能力渐进地获得法律根据和约束力的模型.11 See From Principles, p.380.
[20]See Martijn W. Hesselink, The European Commission's Action Plan: Towards a More Coherent European Contract Law, European Review of Pri-vate Law, No.4, 2004, p.401.
[21]See S. Grundmann, European Contract Law（a） of What Colour, 2 European Review of Contract Law, 2005，p.204.
[22]See Martijn W. Hesselink, The Ideal of Codification and the Dynamics of Europeanisation: The Dutch Experience, 12 European Law Journal, 2006, p.290.[hereinafter Dynamics].
[23]成员国法院适用将指令予以转化的内国法，并做出与指令相一致的法律解释。尽管如此，当事人无权诉诸欧洲法院；国家法院可自由决定是否提请欧洲法院做出先行裁决。而且，欧洲法院的裁决只针对欧盟法的解释，无权决定特定案件的法律依据，也不能撤销内国立法。
[24]See Ulrich Drobnig, Unified Private Law for the European Internal Market,106 Dickinson Law Review,2001，p.105.
[25]See Action Plan, p.20.
[26]See Jo Shaw, Law of the European , 3rd edition, Palgrave, 2000, p.449.
[27]See Hugh Beale, The European Civil Code Movement and the European 's Common Frame of Reference, 6 Legal Information Management, 2006, p.9.
[28]See House of Lords (European Committee)，European Contract Law-the way forward? HL Paper 95, The Stationery Office Limited, 2005, p.115.
[29]See Dynamics, p.293.
[30]See Ghost or Host, p.428.
[31]See Action Plan, p.16.
[32]See Report from the Commission: First Annual Progress Report on European Contract Law and the Acquis Review, COM(2005) 456 final(23.9.2005)；and Report from the Commission: Second Progress Report on The Common Frame of Reference, COM(2007) 447 final(25.7.2007）．
[33]Instrumentalist, p.212.
[34]Bettina Heiderhoff, Mel Kenny, The Commission's 2007 Green Paper on the Consumer Acquis: Deliberate Deliberation, 32 European Law Re-view, 2007，pp.742-744.
[35]欧盟委员会2001年通报将私法问题缩小到合同法领域，遭到学界、欧洲议会及理事会的批评。作为回应，委员会委托学者展开研究，要求：（1）查明各成员国财产法与非合同责任法及合同法的互动在合同或商事习惯方面给内部市场顺利运行造成的障碍或竞争失衡；（2）分析与已查明问题相关的立法和判例，以及一切有益且相关的法律因素及事实因素，以便委员会能够正视这些障碍的性质及重要性。这项研究成果于2004年以报告形式提交给欧盟，并以著作形式出版。参见[德]冯·巴尔、德罗布尼希主编：《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》，吴越等译，法律出版社2007年版。
[36]See F.Snyder, The Effective of European Community Law: Institution, Processes, Tools and Techniques, 56 Modern Law Review,1993,p.32.
[37]See Lucinda Miller, The Common Frame of Reference and the Feasibility of a Common Contract Law in Europe, Journal of Business Law,2007,pp.382-383.
[38]See Empirical Analysis, pp.822-823.
[39]See Action Plan, p.16 and p.18.
[40]Dirk Staudenmayer, The Way Forward in European Contract Law, European Review of Private Law,2-2005，pp.96-97.
[41]The Hague Programme: strengthening freedom, security and justice in the European , p. 14, http://eur-lex.europa. eu/LexUriServ/Lex-UriServ.do? uri=OJ:C:2005:053:0001:0014:EN:PDF,2007-11-22.

文章引自《河北法学》2009年第2期，转载请注明出处。