“In va rieta te concordia ”

——拉丁文谚语:在不同之中求相同

 

半个世纪以来,欧洲尤其是西南欧诸国一直孜孜不倦地追求着他们的大欧洲之梦想。

 

观察欧洲现在的发展状况,应当说,他们的努力分为两个主要阶段,并已初显成果。第一阶段是欧共体阶段,该阶段发展速度比较缓慢。1965年4月8日,在签署《布鲁塞尔条约》并决定将“欧洲煤钢共同体”、“欧洲经济共同体”和“欧洲原子能共同体”合并统称为“欧洲共同体”时,只有法国、联邦德国、意大利、荷兰、比利时和卢森堡六国。第二阶段是欧盟阶段,是发展比较迅速的阶段。在1993年11月1日签署《欧洲联盟条约》（即《马斯特里赫特条约》）时有12个成员国,占整个欧洲43个国家中的28% ,但是到了2007年1月1日,则有成员国27个,占欧洲国家的63% ,此外,还有承认的候选国克罗地亚和土耳其。

 

在50年的时间内,在地球版图上形成了一个新的人口居住区,内有27个成员国、领土西起大西洋、东至波罗的海、北渊北极洋、南抵地中海,总面积410多万平方公里,人口为5亿左右。在这个区域内,拥有强烈的包容性: 在政治体制上有7 个君主立宪制国家 ^[1]和20个非君主立宪制国家；有22种官方语言；在宗教上则基督教、罗马天主教、新教、希腊正教、俄罗斯东正教、伊斯兰教等共同并存。

 

作为法律人更为关注的则是法律体系与制度。在这个区域内,以大陆法系为主,同时也有英美法系。截至2007年,欧盟已经陆续颁发了一系列有关公法和私法的立法指令,其中有关债法的一系列指令尤其令人瞩目,各国根据这些指令调整本国的相关立法。与此同时,不同国家的学者组成不同的研究小组分别起草欧盟统一的合同法、侵权行为法等立法草案。因此,作为欧盟国家,以政府为平台、以学者为主力,形成了一个集体性的有意识的努力,以达到实现私法趋同的目的。 ^[2]那么,我们必然提出的问题是:既然无论是在法系上还是在法律制度上, 27个成员国均有着不同甚至较大的差异,那么,他们何以能够在法律上可以实现趋同,其基础是什么？ 对于中国学者而言,进一步的问题是:欧盟法律趋同的基础给我们以怎样的启发或思路？

 

本文试图对这个问题进行一些探讨并提出作者的一些看法与分析。在分析本文要讨论的问题之前,有一些前提性说明: （1）这不是一篇纯法律历史学的论文,相反,通过这篇论文的分析,希望对欧盟国家的法律在欧盟一体化背景之下是否能够实现法律趋同及是否存在趋同基础作出一定分析。（2） 这篇论文以欧盟私法趋同为研究对象,公法问题不在本论文讨论的范围内。（3）如果没有特别说明,本文内使用的“欧洲私法”、“欧洲债法”的表达时,与“欧盟私法”、“欧盟债法”系同一表达。

 

一、欧盟债法趋同的现状与特点

 

　　（一）“趋同”的理解与理论的提出:背景与现实分析

 

在欧盟国家中,综观其成文立法演进的历史轨迹,主要有四个阶段:

 

第一阶段主要发生在中世纪之前。这些欧洲国家的立法立足于本区域的习惯法并逐步以成文法形式构建了国家内部的立法内容,与此同时,从公元前2世纪到公元6世纪,庞大的罗马帝国从建立、极度昌盛走向衰落,但是在帝国的疆土上,罗马法以其特有的融立法机构制定之法、学者的有权解释、皇帝的谕令、裁判官告示及较早的元老院决议等内容为一体的法律,在罗马帝国内被统一适用着。

 

第二阶段主要是从中世纪到17世纪期间。在该期间内,先是宗教法统掌着欧洲各国的法律平台,后是复兴的罗马法通过法学研究和法学教育而成为了欧洲各国法律的基本内容。

 

第三阶段是18世纪到20世纪70年代,欧洲经济的快速发展和各国主权意识的强化,在立法上体现为欧洲各国纷纷制定自己的包括民法典在内的法律。各国立法各有千秋是该时期立法的特点。但是,随着欧洲成立共同体,经济一体化加速了欧盟各国之间经济往来,但法律的各自不同所带来的成本消耗,使得经济一体化的好处多被解消。因此,自20世纪80年代,欧洲共同体成员国即开始了私法统一的尝试。这就是欧盟国家立法的第四阶段。其中倍受关注的是,欧盟成员国因各自的财产法、合同法、非合同责任等领域内的立法与商事习惯存在中差异,其是否以及怎样对欧盟统一大市场的顺利运行构成现实和潜在的障碍。 ^[3]因此,欧盟国家的立法从各自分散状态逐渐趋拢,已经是各成员国比较一致的共识。当然,在整个私法中,由于各国民族文化、经济发展状态、立法结构等诸多方面存在的差异,在物权法、人法等领域内实现趋同,其难度较债法要大得多,因此,欧盟私法的趋同以债法为主攻方向有其理论上的可适性和实务上的可操作性。

 

这也是笔者对“趋同”进行讨论的背景。总之,国家化立法与欧洲化立法是历史令人们在不同时期作出的不同选择:罗马法随着罗马国家的强大而成为统治幅源辽阔的帝国统一立法；随着帝国的消失,国家立法逐渐兴起,罗马法逐渐退出其显要的地位；随着欧洲区域经济在新世纪的发展,在欧洲区域内寻求统一立法又成为人们的一种心愿与追求。对欧盟私法的未来走向,在理论上有两个主要的不同观点:一是法律统一化说（Uniformation[英语] , uniformazione[意大利语] ） 。该理论认为,欧盟国家的立法需要从不同走向一致,走向一个中心,以实现欧盟私法的统一化。 ^[4]二是法律趋同化说（App roximation[英语] , app rossimazione[意大利语] ） 。该理论认为,伴随着欧洲国家彼此之间共同发展的需要,在相互交往日益频繁的基础上, 欧盟国家的不同立法将逐渐相互吸收、相互渗透,从而趋于协调、接近甚至走向一致的过程。 ^[5]这两个理论最大的差异是法律统一化说更多地强调结果,即追求欧盟国家立法从不同走向统一的结果。但是,由于各成员国内立法的文化、经济等因素,实现各国债法的完全统一化并非是一蹴而就的易事。因此,笔者更倾向于法律趋同理论,因为该理论更关注欧盟国家立法由不同走向一个目标的过程。

 

趋同即意味着将不同国家的法律之间的差异逐渐缩小,但是,是否能够达到完全一致的结果,则并非是刻意追求的目标,而是顺其自然。

 

在对欧盟私法的未来如何以切实可行的方法进行运作的过程,同样表现出从盲目热情到理性对待的思考。在1989年和1994年欧洲议会的两个决议中,曾经公开提出支持起草欧盟民法典的准备工作。但是在2001年11月15日的决议中,欧洲议会不再使用“欧盟民法典”这一提法,而是出台了制定欧盟债法及财产法的行动计划。 ^[6]欧盟理事会也在其2003年10月的决议中强调了“民法进一步趋同”的问题,提出立法趋同的目的是“在一个真正的欧洲司法区域,不能让成员国法律的不统一性或复杂性妨碍个人及商业机构行使权利。” ^[7]

 

（二）现状与特点

 

自20世纪80年代,欧盟就合同的订立、合同的内容与条件、有关消费者利益的一些特殊合同、侵权责任、电子商务与个人数据库保护等方面陆续出台了30多个条例、指令和指令的草案,形成了初步的欧盟共同债法的内容。这些条例尤其是指令由于具有强制性效力,在其成员国改变自己国内法的过程中起到了巨大的推动力,虽然该推动力来自于成员国的外部,但是它与成员国法律自身的基础结合在一起,就形成了一个逐步改变成员国内部法律的缓慢运行状态。在这方面,最为典型的例子是德国债法的修改。德国于2001年将欧洲议会及欧洲理事会有关消费品买卖及担保、打击商业交易中的延迟付款、电子商务、消费者信贷等指令的转化作为契机,对其债法进行了重要改革而形成了德国债法现代化法,其改革主要体现在德国债法体系的调整上, ^[8]这使得德国国内债法内容的变化超出了欧盟指令要求的范围。 ^[9]但是,法律的修订往往牵一发而动全身,这个结果人是无法完全控制的。所以,无论是欧盟成员国内部的债法修改还是欧盟债法的未来发展与走向,均令人十分关注。

 

在债法趋同的现阶段,主要成果表现为兰敦委员会起草的欧洲合同法通则、ReinerSchulze教授主持的欧洲合同法草案和Christian von Bar教授主持的欧洲侵权行为法草案的起草。对欧盟现有的有关债法的条例、指令与合同法、侵权行为法草案等立法活动进行观察,我们可以发现如下明显的特点:

 

1. 已出台的欧盟债法的条例、指令等以强制性规范为主

 

例如,上世纪80年代出台的有关误导广告、上门推销、消费者信贷等立法中,反复强调成员国的立法应当具有什么内容以及应当作出怎样的修改,强调消费者不得放弃的权利、强调消费者的相对方应当接受的义务约束等；在上世纪90年代和本世纪初颁布的指令中,强制性的内容更加突出。究其原因,主要有二:第一,在此期间出台的欧盟债法方面的立法,均旨在协调成员国各自立法中对消费者保护的立法内容,尤其要将不利于消费者利益的内容进行删改。因此,各指令的内容不仅内容强硬,而且各成员国对此没有讨价还价的余地。第二,这些指令主要以强化对消费者利益的保护为目的。面对市场上商个人和商团体,消费者多处于弱势地位,难与这些商人进行抗衡；而市场是由商人与庞大的消费者支撑的,如果消费者都对市场失去信心,则欧盟要建立共同市场的目标便无法实现。 ^[10]因此,为实现欧盟市场的共同化和正常运作,在指令中以强制性规范为主要内容也就成为必然现象。

 

2. 欧洲合同法、欧洲侵权法的草案是法学家们的作品

 

在目前正在起草的欧洲合同法及侵权法草案的过程中,法学家构成了起草这些立法的队伍。其形成多为法学家们自发组织,少数情况是欧盟委员会委托法学家们就相关内容展开研究。以合同法的起草为例,由学者为主编纂的《欧洲合同法通则》（ PECL） 、意大利Pavia大学的欧洲私法研究院在G. Gandofi教授的主持下完成了《EUROPEAN CON2TRACT CODE》、意大利Tronto大学法学院欧洲私法研究组（Common Core Group ）也提出了其有关欧洲合同法的基本框架。而由意大利都灵大学法学院Gianmaria Ajani教授和德国明斯特大学法学院Reiner Schulze教授共同组织的“Acquis Group ”提出的欧洲合同法草案,更是由来自十余个国家三十多所大学的54位学者构成的研究团体所起草。

 

在以法学家为主创队伍的合同法草案中,所采纳草案的研究方法多是国别法的比较分析,但是,Acquis研究组则采取了另外的思路,即他们将各国立法与欧盟现行法中已经出现的共同原则为研究的切入点。第一,通过学术讨论来发现共同原则,因为这些共同原则显然并不是现行法条中现成的；第二,把欧盟法作为独立的、和谐自主的内部体系（ internal source）进行分析与解释,而把欧盟法之外的成员国国别法只作为外部渊源（ externalsources） ； ^[11]第三,考察对一般合同法的问题是否能够从这些规范中提炼出共同的内容,并进而抽象出得以在欧盟成员国适用的原则,使欧盟合同法的立法与实践得以避免法律发展中可能出现的冲突。

 

总之,欧盟国家债法实现趋同,来源于至少三个方面的考虑:第一,各国立法体系与法律制度存在着明显差异。对此,欧盟各成员国的债法规范的不同性已经引起人们的关注；第二,经济发展和政治需要将不同国家内的法律进行沟通,以尽可能减少欧盟发展过程中可能面临的法律障碍。正如德国弗莱堡大学布劳罗克教授所指出的那样,经济全球化以及欧洲大市场对欧洲共同法的需要越来越迫切,因为欧洲共同法可以打破贸易壁垒,避免因不同国家的法律适用的差异而导致不必要的法律成本和风险； ^[12]第三,各国立法有能够实现趋同的基础。这个基础主要体现为来自罗马法律文化的考量。有关这个问题是本文所要重点讨论的内容。