欧洲私法：一个混合的法律制度――经由法律规则的自由运动形成的共同法

A European Private Law as a Mixed Legal System Towards a Ius Commune through the Free Movement of Legal Rules

英文原文发表于Maastricht Journal of European and Comparative Law 5 (1998)，第328-340页。

作者：Jan Smits

翻译：陶乾

1.如何形成一部欧洲私法
在过去的10年间，私法领域中最引人注目的发展无疑是它的欧洲化。除了存在已久的现有的指令立法外，实现欧洲私法的愿望使学术界的出版物大量出现，十几种期刊亦随之产生，这个愿望也使得各国的和国际上的机构的政治立场强硬，产生了一些旨在形成统一的欧洲私法的初步文本。如果沿着这些这些文献确定的基调走下去，我们可以认为，欧洲私法的实现也许仅仅是由指定的委员会或机构来起草规则或原则的问题。是否需要一部欧洲私法甚或如何实现这样一部法律已经不再是问题的所在了，然而，何时方能实现这部法律似乎为诸多文章所关注。
本文假定我们需要一部欧洲私法。它对实践的重要意义显而易见。理由之一是：要创设一个统一的欧洲内部市场，就必须制定统一的欧洲私法。1866年的意大利和1900年的德国情况即是这种纯粹的经济的动机的典型例证。在这些国家，经济、政治的整合之后才实现了法律的统一。当时人们认为，整合与统一应相辅相成，然而，不仅仅是实践需要使法律的统一变得必要，而且，从学理上讲，统一私法的实现能够消除民法法系和普通法法系之间的冲突，这种冲突为实现法律统一增添了挑战性。
然而，本文所讨论的问题是：必须以何种方式来实现共同法。特别是探究现在普遍设想的实现共同法的方式是否正确。为此，必须首先检验目前的统一法律的方法及其内在缺陷。本文的大部分篇幅致力于寻求一条迈向欧洲私法的可行道路，一条更能与各国法典化之前的共同法的历史发展相协调的道路，共同法为欧洲私法的倡导者们所追捧。

2、 形成欧洲私法的现有途径：类型化的尝试
大体而言,形成一部欧洲私法的途径可分为三类. 这三类的特点均是通过规则或原则的制定或通过权力的强加来实现。最为人熟知的方法就是颁布欧盟指令实现法律整合。私法遵循了这条道路，特别是在统一保护消费者法方面：最典型的例子是1985年的上门推销指令、1986年的产品责任指令、1986年的消费信贷指令、1990年的包价旅游指令、1993年消费者合同不公平条款指令和分时度假指令。曾有人说，消费者保护法是欧盟私法发展的发动机. 然而，其推动力是有限的：指令仅在非常有限的领域推动欧洲私法发展，而且也相当零散。其结果打个比方说就是在各国私法大厦中随处嵌入“布鲁塞尔砖瓦”。通过指令来协调欧盟各成员国法律，这种途径的特点是：制定出了一个统一的目标，而且成员国政府有责任使其国的法律制度与指令相一致,但如何实现该目标由各成员国自由裁量。然而，指令发布后，其实施和司法解释是否能够以及在多大程度上能够使各国的法律保持一致仍然是个很难确定的问题。
顺便提一句，上述第一个反对理由在各国私法制度中并不一定站得住脚。值得注意的是：有人会认为孤立而零碎的“欧洲法”不仅会在各国有机形成的私法秩序中扮演“丑小鸭”的角色，甚至还会成为“感染”传统私法体系的“病毒”。但实际上，这并不是一个大问题。或许可以作出如下解释：很多时候，消费者法被认为是更具有行政法本质的技术性规则，而不是真正的私法。如果这种推理路径正确，那么建立在各国自治基础上的私法系统的结构就不会受这些规则影响。有观点认为：迄今，所谓的创设一部欧盟私法并未走出起草更多的技术性规则的范围，然而这种观点很难站得住脚，因为传统体系并没有受到这些规则的影响。由此可引入形成欧洲私法的第二种方法。
第二，最近有一种观点认为一部全面的欧洲民法典是可行的。欧洲议会1989年和1994年通过了两个决议，倡导在一些重要领域实现私法统一以满足内部市场的发展。 早在1980年，欧洲契约法委员会（Lando Commission）就开始在欧洲联盟委员会的财政支持下,致力于制定欧洲合同法原则的框架。赞成起草欧洲合同法原则的论调认为,在这个框架（一个共同的法律环境）中，包含了现有和未来的指令，然而我们必须对这种观点持保留意见。当然，这背后的真正原因是，统一有助于贸易。欧洲契约法委员会制定的欧洲合同法原则的第一条规定，该原则是欧盟合同法的一般原则，经过当事人的约定予以适用,也可以作为商人习惯法的详细说明而得以适用，而且，当合同当事人没有选择适用的法律或者所选择的法律不能为该合同提供解决办法时得以适用。
因此，欧洲合同法原则拥有软法律的地位。这并不是说，软法律是那些未以国家名义实施的所有类型的法律规则的总括性条款，而是说，该原则可以看作是应实现的目标。欧洲合同法原则的性质并不是非常明确。根据前言，其目的相当“谦虚”, 但现在的大部分文章将其视为一种法律制度，并将其置于与经过数百年发展起来的能够自己解决争议的国内法同等的地位。既然如此，尽管仍然欠缺通过适用欧洲合同法原则而创造的判例法，但我们可将该原则所提供的解决问题的方案与国内法相比较。我不否认这种观点：在过去的数年里，也许是无意识的，人们对于欧洲法典化的看法经历了U型转变。起初，起草欧洲合同法原则的项目被认为是有用的，事实上没有太多的实践意义。现在，许多学者认为，欧洲合同法原则并不是软法律，而是欧洲民法典的先导，是被欧盟相关机构强制实施的有约束力的法律。
上述观点的依据在于：在制定欧洲合同法原则这一项目之初，人们并没有太多关注其对法律一体化的潜在影响。人们并非期望经由欧洲合同法原则创造统一法。但是现在,也许是受到欧洲议会两个决议的影响，人们的想法已经和以前截然不同了。不仅学者们关注原则的“软法律”地位，而且这也成为一个热门的政治话题。近期召开了一场题为“迈向欧洲民法典”的会议，该会议是在荷兰担任欧洲议会轮值主席国时举行的。几乎会议的整个上午，与会者都在试图从欧盟法中为官方强行颁布私法规则寻找法律基础。是否需要一个单独的条约？欧盟的第三支柱（third pillar） ——司法与内务合作事项——的第K3条能否作为法律基础呢？在欧盟条约第100和100A条中能否找到法律基础呢？简而言之，问题是如何使“软法律”成为强制性法律。因此，问题的关键并非在于私法的实体方面，而是在于其能否“胜任”： 假设在欧盟法中能够找到强制实施原则的法律基础，那么欧洲合同法原则在经过修改后――如果有必要的化――可以纳入欧洲私法典。
第三，签署有约束力的条约是种较传统的一体化方式，它也有类似国内法的强制性特点。我最后讨论这种方法，因为几乎没有任何实体财产法、合同法或侵权行为法是通过这种方式产生的。原因很有趣：有约束力的条约的生效需要条约起草者形成合意，以及各缔约国的批准，因此条约在私法一体化中的作用不可能很大。在欧洲以外, 已签订的有约束力的条约,要么是单一的法律制度，比如《海牙国际货物销售公约》，要么以含糊的语言达成妥协，比如《联合国国际货物销售合同公约》。值得注意的是，尽管主流观点认为，在条约涉及的领域内，法律体系之间的差异太大以至于很难通过达成有约束力的文本的方式实现一体化，但是，人们已经开始在欧盟法中为实现欧洲民法典寻找法律基础。
因此，可以说这些实现欧洲私法的尝试具有“权力强制主义的”特征。欧洲私法典更像是政治上的挑战而非法律上的挑战。这一点值得注意，因为大多数国家已经摒弃了法律实证主义。即使在1992年通过新民法典的荷兰，国家强制规则也具有更大的灵活性，法官仍有自由裁量权，即法律仍由法院决定。在任何情况下，通过强迫接受的方式实现欧洲私法都不符合法律的时代精神，因为这体现了对中央集权的信赖：仅仅通过一个统一的文本就可以使欧盟实现法律统一以及法律确定性和可预见性, 这种想法就像Legrand所指出的那样，是拿破仑时代的观点，是实证主义者简单而机械的世界观的遗骸。
当然，仅以通过权力来强制性的实施欧洲私法不符合时代精神为由而放弃创造欧洲私法的愿望，这个理由是不充分的。为进一步论述，下面对最敢言的反对欧洲私法的Pierre Legrand的观点进行讨论。

3．一部成功的欧洲私法？
Legrand是一位加拿大人，他对英美法系和大陆法系的紧张关系所知甚多，他在许多文章中提出了反对欧洲私法典的观点。他最重要的主张是仅仅制定统一的原则并不一定会带来统一的法律。毕竟法律不仅仅是起草正式统一规则：只有对适用环境进行深入研究后，才能弄清某一特定规则在特定文化和国家环境中的具体含义。毕竟在不同的文化中，法律的含义是不同的，在欧洲大陆法和英国法中甚至会相互对立。从认识论角度来看,普通法系的推理强调事实和法律先例，而大陆法系的推理关注系统化。大陆法系的律师试图将判决放入一个有逻辑性的体系中，而英美法系国家的法律学者不喜欢正式的规则，他们有意识的选择抵制和消除大陆法系的影响。这一选择源自不可逾越的区别：英国儿童甚至在其知道自己是否会学法律之前就天生是一个普通法系律师。无论欧洲的立法达到何种程度，英国人会以普通法系的视角来看待法律，而法国人会选择用大陆法系的眼光。Legrand由此得出了一个尖刻的结论：法律制度过去未曾趋同,现在没有趋同,将来也不会趋同。
Legrand认为一个统一的法律文本若缺少使其产生效果的理性和伦理性，就永远不会实现法律统一，他还用了一些其他的论述来支持这一论点。例如，在他看来，欧洲法典化的想法是狂妄的，因为它认定大陆法系法学家的世界观更优越并将其强加给普通法系法学家。这些法学家有着不同的现实理由，私法法典化宣扬者们认为英美法毫无价值可言。欧洲私法典仅仅是为了欧洲经济的利益，为此，必须消除文化差异。进一步讲，欧洲在制定出欧洲民法典后将重归具有共同法的黄金时代的观点具有欺骗性，因为英国法从未成为其中的一部分。
如何评论这个观点呢？实质上讲，Legrand的论证是正确的。的确，英美法系关注细节的风格与大陆法系强调抽象性的风格截然不同。Legrand的论据很有趣，比如，对两个法系判决作出方式的研究就很有意思。对于一个荷兰人来说，Lindenbaum 诉 Cohen案或 Blaauboer 诉 Berlips案（荷兰私法方面的两个案例）的事实和具体情节远远没有荷兰高等法院就这些案子的判决有趣。荷兰大学的教学致力于让学生们知道规则，而案件本身是次要的，德国、法国、意大利的大学也是这样。与此不同，在英国和美国，法律规则和案件事实密不可分。若学生不知道案件事实和具体情节,就无法将其与其他的案件进行比较。
由此，Legrand认为成功制定欧洲民法典的机会微乎其微。如前所述，实证主义者的世界观与时代不相符合。在欧洲并不存在共同的法律文化，而这在法院解释和补充统一规则时具有决定意义。这种情况下，如何从单一统一文本衍生出统一法律呢？欧洲私法典必须按照它的潜在原则进行解释而不需要与国内法保持一致，这种要求与条约类似，但对法律实践没有多大指导意义。
不过，在我看来，Legrand的论点有一个弱点。经过详细分析就能发现，事实上，他并不是反对欧洲私法，而是反对通过权力强加实施的欧洲法典，这样的法典以中央集权的方式“逼走”了各国文化上的差异。他将矛头指向这一点是他的论证中的亮点。因此，Legrand反对的是以中央集权的方式实现欧洲私法，而不是其他方式。他觉得，在仍存在的国家法律实证主义者看来，另一种实现共同法的方式，比如通过学者或欧洲的教育，是徒劳的。除了通过中央集权的方式，Legrand并未讨论形成一部欧洲私法的第三条道路，他只提到：“区别”是欧洲各国法律传统间的磋商工具。
在本文随后的部分，我想证明, 在没有中央集权式强制实施的欧洲私法典、也未忽视各国的文化差异的情况下，一部欧洲私法是可行的。我不会论述曾提到过的方法, 比如学者们提出的发展新的欧洲传统；转回传统的共同法；各成员国相互承认国内法；实施欧洲化法律教育；“发现”商事习惯法。这些方式有一个共同点，就是没有在实践需要欧洲私法的领域形成欧洲私法，欧盟议会的尝试也是如此。我认为，欧洲私法终将实现，因为当事人和适用法律的法院已认识到其重要性，并将致力于发展欧洲私法。

4．吸纳法律：一个法和经济学视角
在欧洲私法可行性争鸣中，有一点很重要但实际上尚未进行讨论：私法制度演进的方式是什么及其过去是如何演进的；这一点可为寻找最成功的迈向未来欧洲私法之路提供启示。不管未来的共同法（common law）内容如何，它都将对各国法律制度产生深刻的影响。对这些影响的分析将能帮我们找到迈向欧洲私法的最佳进路。
这让我想起了现代法律制度移植外国法律的问题。自1974年Alan Watson所著《法律移植》（Legal Transplants）一书出版以来，很多欧洲国家和美国对这一现象的关注与日俱增。法律移植，又被称为“法律借用”，指在某一特定法律制度中引入另一法律制度的规则或原则，同时也可能是吸纳完整的一套法律制度。法律移植可能采用中央集权的方式进行，很多欧洲国家接受“拿破仑法典”即为此例，但更具普遍意义的是，基于实践考虑，“借用”外国规则或原则，因为这些外国规则或原则填补了移植国的空白。毕竟如果另一个国家已经找到了某一特定法律问题的解决之道，本国引为己用是很有效率的方式。
Watson认为法律移植是法律发展的最重要因素：“大多数法律制度的大多数变化是法律借用的结果。”众多法律制度中现有的类似之处大多数是法律移植的结果。直到19世纪，法律移植主要发生在欧洲内部，其结果是产生了17和18世纪的欧洲共同法，随后，欧洲国家、美国和日本之间进行了法律移植。私法里这样的例子比比皆是：很多源自美国的现代商法和金融制度，如“信托”、“特许经营”、“出售与返租式租赁”，现在已经在欧洲大陆扎根，而且有很多经典的私法概念已经通过吸纳上升为法律。战后，比利时法对全部履行和实际履行的区分实际上已经被法国和荷兰吸纳；缺陷产品的严格责任建立在美国相关原则的基础上；荷兰关于不公平合同条款的规定受到了德国民法典的影响，同时荷兰法律也成为前东欧国家（East-Block countries）制定新的民法典的借鉴对象。
我认为，寻找吸纳外国理念和法律规则的确切决定因素会非常有趣：到底为什么要这样做呢？顺便提一句，声望的影响力并不比规则的质量的影响力大多少；当然，特殊国家的权力是因素之一。例如，享有盛誉的德国潘德克顿法学不仅仅对大陆法系产生了巨大影响，也对英国法甚至还间接地对美国法产生了巨大影响。Pollock和Maitland自称是萨维尼的信徒。在刚刚过去的几十年里，法律移植的方向发生了变化：欧洲从美国法中受益匪浅。
不过，在法和经济学学派的影响下，兴起了一股从经济效率角度探寻移植原因的潮流。只有效率很高的规则才会被移植。例如，Mattei认为，吸纳法律规则是各法律制度对某一问题提供的解决方案之间竞争的结果。在“法律文化市场”里，规则供给方试图满足需求方，最终，效率最高的规则将成为赢家。信托就是一个例子，信托的概念发源于英美法系，现在在欧洲大陆国家的运用也越来越普遍，其原因就在于，信托和大陆法系相关概念相比，提供了更多的可能性，比如绕开大陆法的物权法定主义对财产提供有限的保护。在大陆法系，一般来说，一个人只能依靠合同法创设对人权。1985年海牙《关于信托的法律适用及其承认的公约》也能证明市场上的“买方”现在大都选择信托，顺便提一句，我认为这个公约在国际私法统一化中并不是必需的。
这就是法和经济学规则：只有具备所有的必要信息才能作出正确的选择。这还适用于另一点：如果不熟谙所有的法律规则，就无法判定哪种是最有效的规则。法律制度实证化越强和国家主义情结越强，法律的效率就越低。如果认为国家制定的法和国家认可的法官法才是实定法，那么在解决具体争议时就无法借助于外来规则。

5.迈向混合法律制度的欧洲私法
我们能从前文论述中得到什么关于欧洲私法发展的启示呢？我认为，一个很重要的启示是：前文所述的法律发展过程的影响之一就是最终达致法律一体化：如果法律市场良性运行，买方将挑出一种规则作为最优选择。我们可能没有意识到，但多数欧洲国家的私法现在已经或多或少的统一了，这就是法律发展过程的结果。传统的欧洲共同法有着同欧洲私法相同的发展过程，而不是由中央集权的国家权力强加的，同时其与欧洲私法相牵连的部分可能将继续发挥其效用。英国法的不同地位是其久已有之的岛国位置造成的。
我认为，不应人为地干预这一自然的吸纳过程。如果贸易伙伴、法官及其他私法法律关系相关主体，如律师、贸易机构，能够最大限度的选择解决方案，那么经过不断摸索，最优规则将最终胜出。事实上，我们已经可以在合同法，这一最具活力的法律领域中概括出这样的过程：欧洲契约法委员会能够制定出能被学界和实务广泛接受的原则并非偶然。经由这一进路，欧洲私法最终将成为一个混合的法律制度。如同之前南非和苏格兰发生的情形一样——这些国家以法律的灵活性著称——来自欧洲大陆和英国法律传统的不同元素将彼此交融。因此，更准确的说，我赞同法律规则自由运动的观点。
相比大多数欧洲私法拥护者赞同的中央集权式进路，经由法律规则的自由运动实现的法律趋同有三个重要优点。首先，一体化源自实践，而不是权力强加的文本；权力强加的文本有可能失败，因为文本本身并不能产生统一的法律。未来，并非强加的而是那些由上述主体选择的法律将不得不由他们自己适用，因为需要的就是高质量的法律。当法国在12年后都不实施缺陷产品责任指令时，我们怎能奢望一部强加的欧洲私法典被心甘情愿的接受呢？鉴于欧洲私法由实践创设，Legrand所担忧的一种法律世界观居于垄断地位的情形不会发生。
第二、只有真正有需求的领域才会产生统一的法律；这与欧洲议会制定一部切合内部市场要求的欧洲民法典的观点相一致。毕竟，贸易决定了各国规则能在多大程度上被接受。经济是欧洲一体化的发动机，同时也是欧洲法律一体化的发动机；比如，制定一部规制典型的不动产权利，如永佃权或相邻权的统一法律就没有必要。这样的一体化会产生副作用，因为它干涉了（特别是）消费者的利益，因此，或许可以像现在这样颁布指令。
第三、混合的法律制度为其变革提供了便利，而若想改变中央集权式强加的规则就困难的多。欧洲合同法原则被接受，一方面是因为这些规则符合商事习惯法，并与大部分欧盟经济目标一致。不过，一个更注重社会公平的欧洲还需要其他法律规则。欧洲合同法原则更强调合同自由，这同“合同公平”的现代理念并不是那么相符。如果不编纂法典，我所主张的通过法律自由运动而产生的自然吸纳就会相当简单。用法和经济学的语言来说就是：法律市场上的买方需要能够实现经济目标的法律规则。然而，法律规则的自由运动保证了不管经济目标如何变化，市场总能提供适宜的法律规则。在合同规制方面，对合同的约束力和允许一方退出合同关系都存在经典的规则。本文中，荷兰民法典是一个较好的例子，它的规制复杂而精密，例如，不可抗力（Article 6:75）和公平合理规则的限制性效力（Article 6:248 (2)）。
有人可能以经由法律规则自由运动逐步形成统一规则耗时过长为由反对法律一体化。但这一理由并不充分：信托就是个典型的例子——信托制度在很短时间内就被广泛接受了。但更重要的是，这种观点具有欺骗性。如上所述，权力强加实施的统一法律文本并不能自行造就统一的法律，相反会产生副作用，因为市场将被扭曲：使用统一法律文本的人将不会再考虑其他可能的规则或解决方案。因此，毫无疑问，成功制定欧洲私法的最快方式不是制定貌似统一的欧洲法典，也不是放弃法典化尝试，而是经由法律规则自由运动逐步形成既统一又灵活的法律。

6．结论
本文所支持的统一法的观点似乎无条件地相信社会力量，因为它可以简化表述为：如果内部市场没有贸易限制，欧洲法就会自动出现。我想说的是，以此来批评我的人必须将批评对象换成欧盟而不是作者。我仅试图提出一个与欧盟经济一体化目标相符的法律一体化模型，但是我想强调的是，这一模型也与欧盟的其他目标相符。此外，绝对可能，甚至有必要促使一个法律规则市场的出现。毕竟，法律规则自由运动的一些条件尚未具备。法学界应该继续使各欧盟国家就某一或同样的问题采取的不同的解决方案更易为人所知。制定原则不仅对合同法很重要，对财产法和侵权法也是如此。欧洲契约法委员会在发布其原则的同时也公布了它所研究的各国法律本质比较的信息。这种做法孰值赞同，因为人们适用这些原则的同时，还保有适用所提议的统一规则和国内法的解决方案的选择权。因此，不用提出中央集权如何通过强制实施而形成新的共同法的问题。一部真正的欧洲私法源自法律实践对它的需求。