Why a code is not the best way to. advance the cause of European legal unity
作者： Basil S.Markesinis
原载于《欧洲私法评论》1998年第5期

翻译：陶乾

      A 简介
      在一些不仅视自己为英国人、希腊人或意大利人，而且也是欧洲人的人看来，比如我，这样的会议给我们提出了困境和挑战。所谓的挑战很简单，即如何避免在英国观点和欧洲大陆国家观点之间进行选择时陷入困境，用更专业的法律语言来说就是，如何在普通法系——特别是英式普通法——与大陆法系对法典化的不同见解之间进行选择。我在另一篇阐述如何向本国律师讲授外国法律的文章中提出了解决这一困境的途径。我在该文中提出，首先必须对外国理念进行解析，之后再进行重构，以使这些理念更能为自身境遇所接受。在本文中，我将首先阐述为什么在我看来我们这次会议的主题（至少在可以预见的未来）是不现实的。随后，阐述我对现在一些关于在欧洲开展更紧密的合作的看法——我认为前景很具吸引力，但路仍漫漫。
      B 拷问乌托邦
      首先，我想指出的是，历史并未为我们正在争论的主题提供支持。我认为，由法典推动的法律一体化几乎都需要（a）经济联盟和（b）某种形式的政治一体化。实事求是的讲，即使第一个条件在千禧年到来之前能够充分实现——请注意，我在此强调了“即使”——第二个条件也似乎遥不可及。
      其次，我想指出的是，法国民法典以外所有民法典的编纂都经历了漫长的过程。荷兰民法典创下的43年的编纂记录并不是一个好兆头。这还是在一个国家范围内，我觉得我们所探讨的跨国范围内（的法典编纂）可以肯定将会更艰难。顺便提一句，我觉得，将法律的微小“构件”统为一体的“非官方”努力也将会很艰难——我指的是我在上面花费了大量时间并大加赞赏的“兰德”项目（Lando project）。我承认，我在生活中很少思考死亡和上帝。前者是因为，我对之无能为力；后者是因为我对之知之甚少——不是一无所知是因为女权运动已经成功的去掉了“他”身上长久以来天赋的男性标签。坦率的说，我对我们讨论的主题抱有同样的挫折感，同时在意识到统一的法典在欧洲一体化中繁密的议程中肯定处于极低的地位后更加剧了我的这种挫折感。因此，今天我更愿意同大家一起讨论如果促使那些我认为有吸引力的潜在观点的产生。这些理念有助于推动进一步的相互了解；加强我们对祖辈共同遗产的认知并消除在本国媒体上经常看到的偏见；推动人口和商品更自由的流动；促进法律的一体化——来自对一体化的内在要求而非创设一种统一的法律文化的一体化。本文的第二部分将对此进行详细阐述。
      第三，我想指出的是，这些年来，法典化的理念在学者不像一百年前那样被普遍认可。。那些赞成法典化的学者肯定马上会反驳说，二战后超过50个国家制定了法典。但是我可以毫无蔑视口吻的说，我不认为诸如埃及、约旦、阿尔及利亚、塞舌尔群岛、哥伦比亚、玻利维亚或者巴拉圭等国的法典能为我们所要进行的工作提供任何启示。冯.巴（von Bar）教授也对研究较小国家的法律体系有兴趣。就我自己而言，尽管我也偏好于此，但是只部分同意他的观点。因为，接受他的观点只会增加我们任务的复杂性，并延长我们智慧结晶的“孕育期”。
      第四，任务本身让我感到畏惧。原因有三，下面将依次述之：
      首先必须注意这样的事实：一部完美的法典的各构件，如章、卷或者任何你愿意称之的名称之间必须完美的结合在一起。比如，很多人认为我们各自的侵权法非常相似，或者更准确的说，通过一些富于技巧的（意义重大的）运作可以让我们的侵权法看起来非常相似。但是，在一部法典中，你不能将视线局限在侵权法上，尽管你们主要要求我就其发表意见；你必须正视这一点，对侵权法进行改造，将其与关于合同、赔偿、财产以及其他法律如刑法、家庭法和继承法结合起来进行重新编纂。我敢肯定，你不会觉得缺少例证，反之，你们脑海里会涌现很多实例。我们并非都是博学之士，所以我对我们能否组成一个或多个能完成这样一个复杂的、关键的、至上的、试图将多国构件融合在一起的任务的委员会产生了疑惑。不管怎样，同Bonnell教授一样，我不认为，我的德国同行仅仅为了创造一部统一的法典就会抛弃自己的侵权法或合同法而采纳英国或者法国的体系。我深知这一点，而不仅仅是对之存疑。数年前，我在巴黎参加了一个学术会议。其中一个议题是，讨论将法国新的交通事故和保险制度扩展应用到欧洲其他地区——这是一个审慎的、可以讨论的、合情理的提议。我记得冯.巴教授（和两个作为旁听者参加会议的德国保险业者）威胁要如果那样就罢工。同时，Lando项目也没能给我些许信心，该项目一直在努力进行有趣的尝试，这些尝试到目前为止仅仅涵盖了很少的法律领域，但已经为此耗费了15年以上的时间。无庸置疑，该项目的领导者会向我们展示他的信心，并表示这种信心将激励他把“示范法（model laws）”转化为完全成熟的法典。首先我承认，他的不屈不挠和团结团队的能力，但也怀疑他会将自己项目的价值置于他业已选择的重要领域之上。同时，政治气候对这些动议也不利。相反，开展这些项目将为那些对一个更一体化的欧洲反对态度的人们提供“炮弹”，使其反对立场更坚定。要是草率的认为只有英国人才会这样就错了。
      第二个让我感到畏惧的事实是，Zimmermann教授等人告诉我们，古老的普通法（ius commune）是我们的救星，但是它可能仅能部分解释当代纷繁之至的社会。我强调这一点是因为，我觉得这可能会让那些在讨论法典化时不具敏锐洞察力的律师们认为，私法孤立于公法之外。我们今天所处的世界是一个私法和公法融合的复杂世界——我在别的地方讲过私法的宪法化现象——这一理念与用罗马法源来塑造我们的传统私法的理念迥然不同。因此，我不仅仅思考了现代劳动法，及其对传统合同法原则的改变，还思考了保险和社会保障法，及其给损害赔偿总体体系带来的复杂性。因为，回到我最初被要求集中讲授的主题侵权上来，可以肯定的是，我的同行们至少不会在不尝试对进行社会保障法及随其而生的代位权进行融合的情况下设法对不法行为法进行融合。很遗憾，在我之前关于侵权法的论文中，我没有充分强调这一因素，因为我认为最紧要的事情是在侵权法和社会保障法之间进行更广泛的协调——这两者在各国的法律体系中都取得了同样的，但并非协调的发展。如果，社会保障法中现存的差异仍对融合的侵权规则产生扭曲，就很难达致实质融合（如果我们的真是目的在此）。侵权法和社会保障法的“联合”式融合（combined harmonisation）在一个法律体系就是一个难以实现的任务，更别说在很多法律体系了。 
      现在我讲讲我的第三个疑惑：我们不同的立法技术，这一点在本次会议上很少人关注。德国律师可能会感到很骄傲，至少部分是因为他们的理论成果，合同法上的合同相对性理论现在被英国普通法所采纳。但是，这样做就够了吗？比如，经比较，法律委员会提出的提案的长度和复杂性，实际上将英国合同相对性的法律与欧洲大陆法系的作法进一步拉近了。你能想象这种情形将贯穿法典的所有领域吗？或者Lando教授就真的能说服我们，这种立法技术将被欧洲国家接受，或者反之，他以条文形式提出的“妥协产物”就可能在可以预见的未来被我们接受吗？即使考虑到最近德国法典所作的一些修改——这些修改有着英式的冗长——预示着立法技术上某种程度的融合——我在这里指的是标准商业情事法（the Law on Standard Conditions of Business），这是我认为现代立法中最粗糙的一部分——我仍然相信法律的一体化时机仍未成熟。顺便提一句，我的那些对法典化理念比我更有热情的同行们，甚至准备花一代、两代或更多代时间来完成这一任务。而布道不是我的专长和职业义务，所以我再次拒绝在这样一个充斥着不确定性的任务上浪费时间。
      C 促进更紧密的合作和理解的其他途径——多渠道进路
      为何要继续这一让我们走到一起的被驳倒的议题呢，特别是很多细心的读者已经注意到这一“批驳”工作实际上——微妙但不失准确——由《通往欧洲民法典》一书的支持者们（实际也是本次会议的大多数发言者）完成的。让我们转向一种更现实的路径，来看看是否存在其他一些能使欧洲化目标得以实现的方法。我认为，这种实用主义是普通法的一个最具吸引力的特征。
      当然，如前所述，法学教师会很赞同Zimmermann教授的理念和努力。但是，我对此的赞同并非因为我从事法律这一行。相反，我希望是基于对当今形势的现实评估和历史教训。可以肯定的是，在17世纪的欧洲和19世纪的德国，中央政府甚或实质上的中央法院的缺位使学者们显然成为法律专门职业人员——这是马科斯.韦伯（及随后Max Rheinstein）有名的说法。当代美国的经历（如果存在的话）更具启发性，因为，美国的经历显示，尽管存在相当程度的法律多元化，一个成功的自由贸易区也可以生存下来，并且实际上还茁壮成长。但是这一例子同时还显示了，各国的法学院专注于讲授适用于本国全境但并非适用于所有地方的法律的做法使得同质文化分为多个小法域的可能性降低。本研究的重点是，所有国家法律共有的最核心的内容是什么，传统，基本特征，共同价值还是方法论？我的大胆的猜测是，同样的立法技术将为NAFTA（北美自由贸易区）国家间的贸易提供便利。因此，那些低估学者们对法制发展的潜在影响的人很容易嘲笑德国或者荷兰学者们在他们各自国家的立法中的作用。
      我觉得这一路径具有这样的优点：它向我们提供了一个我们急需的、基本的、综合的和发展的原则，这些原则将现有的、发展中的、拼凑的（patchy）且不协调的法制一体化的努力连结起来。当然，正如在我以前的文章里所说的，我很欣赏欧盟指令在协调各国立法方面的作用，而且这些指令也将继续在协调现代责任法方面发挥作用。我觉得那些“拼凑的”一体化努力包括下列领域：交通事故、某些种类的工伤以及环保责任，特别是在跨国范围内更是如此。我希望两者都会出现（即，拼凑的法制一体化和学术在综合性一般原则上的发展）；我觉得那些对这一路径进展缓慢的担心是没有必要的，因为，那些尚未开始起草法典的人也见不得快到那儿去。
      指令和其他形式的协定（convention）并不是达致更高程度的一体化的唯一途径。如上所说，我所提出的推进现有目标的建议是一个多渠道进路。允许商人们在他们的交易中使用自己的一系列非官方规则——如果他们愿意的话——具有很多法典自身的优势而没有其缺点。这一路径值得遵从。这些“示范法”如果被各方采纳也是因为他们提供了一个清晰的有效的机制而不是因为他们是由一些苦苦完成任务的高高在上的、超然于国家的立法者们强加的。这些示范法并不需要契合各国的立法技术，因此会遇到较少的反对。如果被证明是不切实际的，或者随着时间的推移需要进行调整，这些示范法会以最初产生的方式即以非官方的方式进行调整。这也是我觉得Lando项目最值赞赏的一点。
      我们的最高法院也有必要进行类似的实践，特别是拥有更多的资料时，理念和解决方案将更易传播。这是第三个渠道，而且在我们国家已经有迹象证明这一渠道的存在。如果欧盟继续为学生和教师的流动提供便利，采取措施促进增强欧洲认同感、使各国法院更方便的接触到国外的资料，这种习惯可能会——我觉得肯定会——不断增强。请允许我在此简要的介绍我在牛津大学的研究所里在这些原则的指导下业已开展的工作。
      最近我们在牛津大学建立了一个欧洲教授流动中心，每年延请四位德国教授、三位法国教授和一位意大利教授。我的这些同事为那些参加我们的四年制课程（最后一年在外国）的学生们以本国的语言讲授他们本国的法律。但是，同时我们也努力让外国访问学者融入我们的英语课程，并以此让我们的英国学生在学习英国法之余了解一些外国法如，德国法、法国法或者任何其他国家法律。无视这么做伊始所遇到的巨大困难就犯了大错。但是，我觉得总体上有了一个很好的开局，因为它将经过精心挑选的学生集合在了一起，而他们随后大部分将会受雇于跨国企业并因而在实务中继续他们的合作。如果我是欧洲中央当局，只要精心挑选，对目标进行严格的精英管理，并配备所需的人力资源，我就会在这上面投入更多的财力。换句话说，我觉得，可以开展更高层次的、更具选择性的Erasmus或苏格拉底式的方案——尽管我知道欧洲大陆国家的政府在听到精英标准或是追求卓越时就会犹豫不止。
      另一个可以改变心智、增进协作、增加了解的途径是编写欧洲教科书和案例书。我曾提出，这样可帮助法院相互借鉴理念，帮助学生消除成长过程中接触到的偏见。Von Gerven教授正在从事这样的工作，我（和两位德国同事）也在尽力编著两卷本的《德国责任法——合同、赔偿和侵权》（The German Law of Obligations: Contract, Restitution, and Tort）。Von Bar教授的里程碑式的《欧洲不法行为法》（Law of Delict）和K?tz教授最近的博学的深具启发性的《欧洲合同法》（Law of Contract）是这种尝试的另一例证。这样做的优势在于既可以如法典那样完备，同时内容上也更具灵活性。实务工作者甚或法官在面对新问题或疑难问题时也可以从中汲取灵感——我之前曾经提到这一点，这里再次重复是因为我觉得这一点非常重要。
      基于此，我对数年前所写的侵权法内容没有什么特别补充。我认为荷兰官方有权利为自己的新法典感到骄傲。但是在我自己看来，如果能够找到增进学生、法学教师、实务工作者和法院之间的联系的途径并对法典起草之外的其他一系列议题进行探讨将会对我们面临的任务产生更深远的影响。尽管是平铺直叙的，下面这些仍能让您了解我认为我们的前进方向应该是什么：
1、 资助“易办的”（manageable）共通性研究项目，包括对民事程序差异的研究。
2、 共通性职业项目，包括辩护（advocacy）。
3、 促进对法律如何在实践中运行的理解，或许这可以通过学生交换项目可以实现。律师事务所应该对此提供帮助因为他们可以从中获利。
4、 加强学术机构和律师之间的紧密联系。
      如果你觉得我的这些想法很新奇，我不得不承认这是因为我们英国人把自己孤立于欧洲主流法律议题太长时间了，因而不能向你们展示我们对上述所有的领域也能提供的一些见解。我觉得，如果采纳了上述某些理念，你就会发现我们同时做好了学习和传授的准备。不过，欧洲法典的想法属于“法律理念的天堂”，这个天堂对一些法律全书主义者（Pandectist）们来说很有吸引力，但绝大多数对此持怀疑态度的人对此不置可否。