合并控制在欧洲和德国的新发展
乌尔里希•伊蒙伽 德国哥廷根大学法学教授
勿庸置疑，欧洲和德国的企业合并控制法中有许多值得讨论的新发展。本文将主要针对基本问题，而不考虑判例。我在这里主要讨论4个具有普遍意义的问题，而且这些问题也是大家普遍关心的问题。这些涉及企业合并控制法本质的问题是：1.什么是禁止合并最恰当的标准。2.经济效率在评价一个合并时会起到什么作用。3.如何解决合并案件中经常出现的竞争政策与产业政策的冲突。这里介绍德国的做法。4.小的发展中国家的企业合并控制。欧洲委员会在其2001年11月的绿皮书中提出了控制企业合并的相关标准以及效率在评价企业合并中的作用问题，随后欧洲就在这些方面展开了一场热烈的讨论。本文简要地总结和评论一下这次讨论的主要观点。
一、合并控制的相关标准：市场支配地位与严重损害竞争
《欧共体企业合并控制条例》的第2条规定了市场支配地位的标准。绿皮书把这个标准与其他国家的法律制度，特别是美国法中经常使用的严重损害竞争的标准进行了比较，并且从程序和实体两方面对这些标准的合理性进行了重新评价。
从程序的角度讲，主张对这些标准进行重新评价的主要原因是，使《欧共体企业合并控制条例》的评价标准与其他主要法律制度特别是美国、加拿大、澳大利亚等国家采用的“严重损害竞争”的标准相协调。人们倾向于在企业合并控制方面建立一个全球统一的评价标准，这样有利于从事企业合并交易的当事人对可能出现的竞争问题进行全球性的评估，从而避免现在这种根据不同法律规定进行评价的情况。此外，这也为不同法律制度的竞争机构之间建立有效的合作打下了一个良好的基础。另一方面，一般标准的制定都是注重于标准在实际中的运用，而不是标准本身，因此，标准的统一化不但可以推动各国竞争主管机关和法院在执法活动中的统一标准，而且也会促进竞争法的研究以及竞争模式的发展。
从实体法的角度讲，我们知道，一方面，这两种标准有很大的相似性。例如，它们都涉及到调查相关市场的范围，可能的集中对市场竞争的影响，以及合并后的企业可能出现何种限制竞争的问题等等。另一方面，尽管现行的法定标准不同，但是从欧洲委员会和采用“严重损害竞争”标准的司法机关所处理的大部分案例可以看出，这两种合并分析法在相当程度上是一致的。
特别是现在有人认为，“严重损害竞争”的标准较其他标准更为合适，因为这个标准考虑了经济因素，从而可以避免“市场支配地位”标准的过于僵硬的做法。而且，支配地位标准被认为是过于重视静态结构的因素，例如企业的规模或行业的集中度，而没有充分考虑动态的或行为的因素。有人指出，尽管“市场支配地位的标准”已经成功地运用于一些涉及联合效应的案件，但是，“严重损害竞争”的标准仍然是这些案件所需的最恰当的分析方法。
总的来说，大多数人认为，因为“严重损害竞争”的标准采用了经济学以及产业组织研究中较为复杂的微观经济的理论、工具和模型等分析方法，注重效果分析，从而更具有灵活性。
然而，德国普遍反对将“市场支配地位”的标准转变为“严重损害竞争”的标准。特别是德国的垄断委员会、联邦卡特尔局以及学者们认为，由于这两种标准原则上无实质性的区别，因此，将禁止合并的“市场支配地位标准”转为“严重损害竞争的标准”缺乏令人信服的理由。
这两种标准最终追求的是同一目的，即防止人们不期望的市场力量的出现。这一点可从联邦卡特尔局2001年的卡特尔法工作小组会议所做的分析得出。例如，关于“严重损害竞争”的定义，美国和澳大利亚的合并指南均提出“市场力”这一概念，这一概念进而又被定义为“从事不同于有效竞争条件下所可能从事的行为”。这就表明，“严重损害竞争”的标准与欧共体企业合并控制条例关于“市场支配地位”的定义所通常使用的“不被竞争充分控制的一类行为”的含义完全相同。同样，这两种标准在实体法方面也没有区别，因为它们都是对集中后的行为做动态的、灵活的和有效的分析。
除了上述观点，还应提到的另一个论点是，“严重损害竞争”的标准尽管更灵活，但却是一个更为不确定的标准，从而会导致合并控制的门槛过低，在评价合并案时欧共体委员会有着一个大得不能使人接受的自由裁量权。
另外一个重要问题是，将合并控制标准变为“严重损害竞争”，也会给实务工作带来严重的不便，这不仅是对企业和法律工作者而言，而且还包括欧共体委员会和欧洲法院。因为这个转变至少在开始会产生解释新标准时的不确定性和不可预见性。此外，还应考虑的是，欧洲和德国现在已有相当多的判例法，它们是欧共体委员会和欧洲法院在过去十几年适用《欧共体企业合并控制条例》所规定的支配地位标准发展起来的。如果适用新的标准，这些经验至少在一定程度上会成为多余的。还应当提到的是，许多欧盟成员国及大多数准备加入欧盟的国家已经在它们的合并控制法中规定了市场支配地位标准。这意味着，接受“严重损害竞争”的标准虽然会促进欧盟法与某些法律制度相协调，其代价却是与许多欧盟成员国的法律相偏离。
最后，还应指出的是，这两种标准还有一定的差异。这在著名的GE/Honeywell一案中表现得很明显。而且，即便竞争主管机构之间存在着密切合作，这种差异还是不可避免。但是，这些差异并不必然是因为采取了不同的标准。更重要的可能是所适用的经济理论或者竞争政策要达到的主要目的等方面存在着差异。
二、合并控制与效率的辩护
如果合并所带来的经济效益方面的好处大于损害竞争所带来的害处，以效率为理由的辩护就会允许合并继续下去。美国的合并控制至少在一定程度上是沿着这个方向走的。但是，根据欧盟的《欧共体企业合并控制条例》，仅在很少的裁决中采用了效率作为辩护的理由。很明显，这个问题与控制合并的实质性标准有密切的关系。采用了市场支配地位标准的合并中就很难对效率做相应的考虑。
要讨论以效率做辩护的合理性，首先至少应当明确其概念。效率这个概念最早是美国合并控制法的指南中出现的。鉴于本文的篇幅，这里不讨论美国有关效率辩护的观点，而主要集中在美国司法部反垄断局1997年颁布的《横向合并指南》中的相应条款。
关于效率与竞争可能出现的冲突，最有名的是威廉姆森(Williamson)提出的对二者进行权衡的理论。根据这个为效率进行辩护的理论，合并所带来的效率收益大于给竞争带来的损失。《横向合并指南》第4条明确考虑了这些效率。对效率予以肯定是该合并指南在1997年再次进行修订的主要原因。该合并指南第一次详细规定了反垄断局和联邦贸易委员会在合并案件分析中可以考虑的效率。
在指南修订后的第4条，开始是对与竞争有关的效率的原则性认可，指出“合并可以通过更好地利用现有资产，使合并后的企业在生产一定数量和质量的产品时降低参与合并的企业除合并方式外所不可能降低的成本，从而创造出更高的效率”。以上可以看出，合并指南似乎认为合并可以带来广泛的可能会有利于竞争的后果，而且似乎政府会接受所有与合并有关的效率，只要合并会带来更低的价格、更好的质量和服务或者新的产品。但是，这句话的一个注释清楚地表明，政府只是承认那些会影响边际成本的效率，而不是其他的效率。因此，应当更多的权衡短期效率与所说的长期成本节约，尽管合并指南说明应当考虑今后的效率。
此外，合并指南提出，合并案中将被考虑的效率必须是“与合并有关的效率”。“与合并有关的”效率是指，“通过合并可能会取得、不通过合并以及不通过其他具有限制竞争后果的方式就不可能取得的”效率。因此，政府当局不会考虑不通过合并就可能会产生的有利于竞争的效率。由于很难界定“与合并有关的”效率，而且事实上企业的内部增长至少在理论上是合并的另一种选择，因此这个指南指出，政府将主要关注参与合并的企业在特定经营状况下面临的可能选择。
在这个方面，参与合并的企业负举证责任。它们必须解释：(1)如何取得、何时取得以及以何代价可以取得效率；(2)为何这个合并必然会节约成本；(3)合并是否可能取得效率以及可能取得的最大效率；(4)这个效率会如何影响合并企业参与竞争的能力及动力。
当局在权衡这些效率时，要从收益中减去合并及获取成本节约所花费的成本。因此，只有净收益才能拿来与限制竞争的后果进行比较。如果参与合并的企业所称的效率是这样的效率，而且这个效率完全可以抵消合并可能给相关市场的消费者所带来的损害，当局对这个合并就不会提反对意见。在进行全面分析时，当局会评估效率带来的好处是否足以阻止相关市场上对消费者的涨价。这事实上是另一种利益权衡。在仍然存在着充分竞争的条件下，效率所带来的好处还要与消费者的福利相比较。这是对当事人提出的所谓效率的严重限制。很明显，欧共体企业合并控制条例的第2条含有相同的限制。
欧共体的合并控制条例是否在考虑合并的效率方面提供了法律基础，这是令人怀疑的。也许可以从关于市场支配地位标准的第2条第2款和第3款的“对竞争严重损害”的措词以及第2条第1款b项的措词看出这个的意思。第2条第1款b项规定，在批准一项合并时，如果该合并对消费者有利并且不构成对竞争的障碍，则应考虑对用户和最终消费者的好处以及对技术及经济进步发展的推动作用。
欧共体委员会至今还没有适用以上规定作为对效率的辩护理由。至少有两个理由反对适用这个规定。第一，关于支配地位标准的第2条规定中是否含有“对竞争严重损害”的第二个标准尚存异议。第二，“技术及经济进步发展”一词是评价市场支配地位的标准，而不是法律上认定市场支配地位得以成立的标准。因此，即便使用“效率”作为辩护，委员会仍会认为合并带来的效率可能会减少或者消灭相关市场上的竞争。一旦提出效率的标准，委员会一般都会否认它的价值，因为技术和经济进步必须要对消费者有利。如果存在着可能损害消费者利益的市场支配地位，委员会就会认为效率的标准没有得到满足。
目前对绿皮书的反应都是相当赞同的。因为很多人愿意看到欧共体的法律与美国的法律相协调。而且，绿皮书还强调指出，与合并相关的效率是指只有通过合并，而不能通过其他方式如合作获得的效率。尽管如此，应该通过修改有关实质性标准的措辞——不是修改支配地位标准本身，而是增加一段明确的文字——来明确欧洲对效益的考虑。
此外还要谈谈德国人当前在这个问题上讨论的焦点。合并一般都与效率有关，或至少是合并的目的之一。但是，企业间的协作也会节约成本。德国垄断委员会特别考虑到这个问题。因此，有些协作被视为合并控制概念中的一部分。合并控制与控制限制竞争的协议因为合并和协议对竞争的影响不同而有区别。横向协议的评价标准与合并控制的市场支配地位标准存在一定的差距。后一个标准对反竞争效果的程度要求更高。从竞争政策上说，这种差异是正当的，因为大家普遍认为，合并可以带来经济优势。这些优势即是合并的内在效率。这也意味着关于效率的辩护只是在极少数案例中才为合理，即它们不仅仅是一般的协作，而且还有明显超过一般协作的内容，如技术优势或创新。这种观点通常不会考虑合并案件中的效率。只是在极特别的案件中才会考虑效率这个因素。为了避免不确定性以及在许多案件中经常出现的关于效率的无根据的讨论，即使是关于这个例外的规定也不应放在竞争法中。
这个关于对效率的评价至少是非常合理的。因为任何其他的解决方法都会最终导致严重的不确定性。特别是在权衡效率与对竞争影响的过程中，同样存在着严重的不确定性。此外，还应看到，很多合并案件的审理存在着巨大的信息成本。
三、产业政策与合并控制
在WTO关于贸易和竞争政策工作小组向总理事会所做的报告中，提到了对适用竞争法的几点限制，特别是在那些可能与市场导向的立法相冲突的政治利益方面。现在人们已经进行了很多讨论，即如何采取适当措施，允许政府以明示或者默示的方式实施容忍甚至鼓励企业从事限制竞争行为的政策，或者允许在合并评价中考虑那些非竞争问题的因素。提高国际竞争力被看作国内竞争法的目标之一。而且，还有人提出，实施合并控制至少对那些刚刚开始参与国际竞争的经济而言，构成了一种对合理化的障碍，会减少外国的直接投资。这些问题是在欧洲，特别是在欧共体和德国都曾经讨论过的问题，可以概括为“产业政策与竞争政策”的问题。
关于这个问题，我们可以从曾经受到过政治影响的波音公司和麦道公司的合并案得到一点启示。整个案情简单叙述如下：这个著名合并案的双方当事人都是财产在美国的美国公司，而大型客机的相关市场为整个世界。该合并将会导致合并后的企业占市场65%的份额(其中，波音占60%，麦道占5%左右)，而欧洲的空中客车占该市场30%左右的份额。美国联邦贸易委员会出于竞争的考虑批准了这个合并，而欧共体委员会却禁止了这个合并。这种冲突事实上将成为引发大西洋两岸贸易战的导火索。但是，除了这个明显的冲突外，还加入了产业政策的因素。美国政府向欧共体委员会表示了它对禁止该合并可能对美国国防及劳动力市场的不利影响的担忧。考虑到这些观点，欧共体委员会最终放弃了过分严厉的干涉，但是仍然针对波音公司的一些排他性交易提出了批准合并的条件。另一方面，美国政府也指责了欧共体委员会支持欧洲空中客车的行为。
这种产业政策与竞争政策之间的冲突在国内市场也会出现。德国有一个著名的案件，即DaimlerBenz/MBB合并案。有趣的是，这个合并最初是由德国政府提出来的，或者可以说，德国政府在开始时非常鼓励这个合并。然而，联邦卡特尔局出于单纯维护市场竞争的理由阻止了该合并，因为合并将导致一些国防特别是航空航天业产品市场上的支配地位。联邦卡特尔局明确表示，它不会考虑任何与竞争无关的因素。根据德国的法律，联邦卡特尔局的决定是合理的。但是最后，德国经济部长批准了这个合并，因为经济部长的权力比较特殊。关于这个权力，我在下面还会讲到。经济部长批准该合并的基本理由在于提高企业的国际竞争力、提高组合经济以及保持高科技人才。
这说明竞争政策可能会和国家或地区在特定产业的利益发生冲突，以至于这些产业的企业即便从事甚至是反竞争的行为也会被容忍。这就是所谓的产业政策领域。有关合并方面的法律规定，至少在大多数欧洲国家，都会或多或少考虑产业政策，这包括广义的社会公共利益标准、国际竞争力(如西班牙、法国)以及技术和经济进步(如西班牙、葡萄牙和比利时)。有不同的方法来决定这些标准与竞争政策的关系。除了相关的规则外，最重要的是适用这些规则的机构不同，即由特定的反托拉斯局或者政府部门来承担。这种形式体现了对竞争政策之外的产业政策的关注。
除了最近的瑞士立法外，德国是唯一在其竞争法中规定了一个特定机构的国家，目的是考虑产业政策。在1973年制定合并控制的有关条款时，经济部长和产业部长一致坚持认为有必要授权经济部长在威胁到重大国家利益的特定情形下，否决联邦卡特尔局关于禁止合并的决定。这种职能上分别由两个机构承担的情形就在法律上被规定下来了。联邦卡特尔局仅严格适用合并控制的相关标准。在上面提到的Diamler/MBB案中，联邦卡特尔局就没有考虑任何政治因素。但是，经济部长却有权批准任何被禁止的合并，只要合并带来的限制竞争的后果小于整体上的经济利益，或者因为重要的社会公共利益，从而具有合理性。根据德国法的规定，批准合并的时候，必须考虑相关企业的全球竞争力。除了这个机构上的规定，经济部长在发表他对案件的看法时，必须咨询具有独立地位的德国垄断委员会。这种方法同样适用于被禁止的卡特尔。对于这种卡特尔，经济部长也可以出于社会公共利益的原因予以批准。
这种机构设置值得讨论。是否这将成为政治因素影响竞争政策的工具?对于这个问题，还应说明的一点是，德国经济部长事实上很少行使这种权力，除非在特殊的情况下。截至2001年，共有133个合并被禁止，其中有16个合并申请了部长的批准，但其中只有6个合并得到了经济部长的许可，而且大多被附加了特定的条件。其中有1个最具争议的合并案件被中止执行。德国的垄断委员会对这些经验以及对执行竞争政策与执行产业政策的机构分别设立的做法给予了积极的评价。
德国的这个制度之所以具有可操作性，是因为有两个前提条件：第一是德国机构所做裁决的过程是透明的。联邦卡特尔局关于禁止的决定必须向社会公告。垄断委员会的咨询也应向社会公告。因此，经济部长必须提出强有力的论据，说明整体经济的好处超过了自由和不受限制的竞争。而且，做出决定前必须举行公开听证，因为这些左右公众观念的机构程序的透明化是避免所有重要合并不受政治影响的一个重要因素。
第二个重要的条件是，联邦卡特尔局和经济部长对开放的市场制度的价值和本质至少有一个共同的认识。这种认识上的一致性可追溯到德国的第一任经济部长路得维希•艾哈德。他坚决主张建立竞争秩序，是德国社会市场经济的经济模式的创建者之一。他建立了德国的经济思想的传统，而且这种传统目前至少在一定程度上仍在沿用。
有人提出，德国的这种机构模式是否也可适用于欧共体法：建立一个独立的反托拉斯机构，即，将委员会在竞争事务方面的职权从现在的第4总局移交给这个机构，并创建一个二级机构，这个二级机构可以否决独立的反托拉斯机构的禁令。这里不能展开这方面的论述。但是，要采纳德国的模式，并使之具有可操作性，根据经验需要三个条件：第一，反托拉斯局必须真正是独立的，其成员必须是独立机构提名推选的反垄断法专家。第二，对竞争在经济和社会中的作用有一个普遍的基本认识，并根据这个认识决定设置执行竞争政策和产业政策的相关机构。否则，就会产生所有或大部分被禁止的合并案被提交到执行产业政策机构的危险。第三，必须保证这些机构的观点及其裁决的透明度，保证公众参与决定的权利。
四、全球竞争和小发展中国家的合并控制
上面关于WTO贸易和竞争政策工作小组的报告反映了一些小国，特别是发展中国家执行竞争法的合并控制时一定程度的犹豫态度。乍一看，这种犹豫似乎可以理解。因为人们认为，这些国家大部分的小公司在国际市场上没有竞争优势，因此它们必须要达到一定的规模标准。
如果禁止合并是因为合并会导致相关国家市场上的支配地位，这样做是正确的，这个合并也应当予以禁止。但是，必须认识到，这种情形下界定相关的地域市场是一个很重要的方面。关键是应当考虑这个相关市场是国内市场，还是国际市场。如果一个公司关心的是其国际竞争力，而且在跨国交易中不存在政府方面的障碍，就应认定其商业活动的市场是国际市场。而且，如果市场被定义为国际市场，小国家的企业一般也不会占支配地位。这样就没有理由适用国内的合并控制法，禁止有关企业的合并。总而言之，小的发展中国家的企业，如果其经营活动是国际的甚至是全球性的，其并购活动不会受到合并控制的干预。但是，应当规定，如果国内企业没有受到激烈的国际竞争的制约，其市场则应被界定为国内市场。由于国内合并的结果会给国内市场带来不利的影响，这个时候应当采用合并控制的法律手段。
转载于中国民商法律网www.civillaw.com.cn
原文载于《环球法律评论》2003年第1期。
