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欧洲法院裁决在欧洲一体化进程中的意义
——从欧洲法院有关公司法的裁决的角度考察
张学哲
欧洲共同市场的建设和运行, 是欧洲一体化目标的核心组成部分，而欧共体条约中基本自由的实现，则与欧洲法律协调与统一一起，构成对共同市场建设至关重要的保障和促进力量。多年来，欧盟一直致力于在共同市场的建设和运行范围内，一方面通过立法途径，对各成员国的法律进行协调，另一方面通过司法裁决的方式，对基本自由进行解释和实现，从而直接促进了共同市场的建设和运行，以及欧洲一体化的进程。
公司作为共同市场中最重要的主体形式之一，始终是欧盟最关注的领域之一。因此，为实现各成员国公司法的和谐与统一，欧盟付出了很大的努力。这一努力同样体现在立法与司法两个方面。立法方面，通过指令和条例两个主要方式，以实现对股东、债权人和劳工在共同市场中的统一保护为目的，颁布了公司在信息公示、资本保持、财务报表编制以及分立与合并等方面统一的规定；司法方面，则通过一系列的先予裁决，保障了共同市场建设的必要前提——四项基本自由——在公司法领域的实现，并同时促进了欧盟公司法的协调。基本自由被规定在欧共体条约中，属于欧洲法律体系中位阶最高的法律，但条约并没有为基本自由的范围和实现制定具体的措施。因此，基本自由在非常大的程度上，需要依靠欧洲法院的裁决来实现。而欧洲法院的裁决，又以欧盟法和基本自由的实现为取向，以实现无边界的内部市场为理想，直接促进了欧盟公司法领域的法律协调、基本自由以及共同市场的实现，并从而推动了欧洲一体化的进程。因此，欧洲法院在公司法领域的裁决，对于基本自由的实现、共同市场的建设以及欧洲一体化的进程，有着十分重大的意义。欧洲法院也因此被称为“欧洲共同体的发动机”。
一、欧洲法院裁决的依据和目的：欧共体条约中的基本自由
对欧共体条约中的“基本自由”进行解释，从而保障其实现，是欧洲法院的主要职能之一。基本自由尽管位于欧盟法律体系的顶端，但其在欧共体条约中的概念和意义，始终有欠模糊。其在欧洲一体化中所扮演的重要角色，只有通过欧洲法院不断的适用，才逐步得到清晰化。在公司法领域，公司的基本自由，主要包括公司居住自由和资本流通自由。欧洲法院一直致力于排除各成员国对公司的居住自由和资金流通自由的限制，并取得显著的成效，尤其是近年来关于公司居住自由的一系列裁决，大力促进了欧洲公司法的统一与发展。
居住自由被规定在欧共体条约第43到48条中。这一自由赋予自然人和法人以权利，在另一个成员国中，根据和其本国人同样的条件，自由地居住，并从事独立的经济行为。在公司法上，对于居住自由的理解，意味着持续性地进入接纳国的经济生活之中，即在不确定的期限内，在另一个成员国通过一个固定的机构，事实上行使一个独立的、持续性的、经济性的活动。这样，居住自由的行使与实现，以具备“跨国因素”为前提，即必须与共同体有关。纯粹一个国家之内的情形，不涉及基本自由的实现问题。
由于欧共体条约可以直接适用、并且优先适用于国内法律（“适用优先”），居住自由意味着，每个欧盟公民可以直接实现自己的居住决定，居住自由的适用不需要其他进一步的作为，也不需要共同体机构或成员国来进行转化。成员国必须接受居住自由的直接可适用性，不得限制一个成员国的国民和公司在另一个成员国的住所自由，同时有义务修改本国法律中与欧共体条约相违背的规定。
二、欧洲法院有关公司居住自由的裁决
与以上关于公司居住自由的理解相应，公司在欧盟内的居住自由，主要涉及迁入另一个成员国、以及从一个成员国迁出两种情形。欧洲法院通过一系列的裁决，对居住自由在这两种情形下的理解和实现进行了解释，逐步排除了各成员国对公司的迁入与迁出的阻碍与限制，从而保障了共同市场的发展，并引导和促进了欧洲公司法的协调与统一。以下对欧洲法院有关公司居住自由的典型裁决作一简单介绍。
1，Daily Mail裁决[1]
1984年，英国一家出版“Daily Mail”日报的出版社，想将其管理地点迁往荷兰。英国税法规定，公司住所要迁出英国，需要得到英国税收主管部门的同意，而税收主管部门可以在这一程序中，将住所迁出边境视同为放弃营业。这一规定是否限制了公司居住自由的行使？
欧洲法院认为，由于（当时）尚不存在共同体统一的规则，公司的身份只能根据成员国国内法律制度来确定，实施设立理论的国家与实施住所理论的国家之间的区别，不能通过欧共体条约第52条和第58条（现第43和48条）的直接适用来得到协调；并且居住自由并没有赋予国内法上的公司以权利，在保留其属于其成立的成员国的公司的国籍的情况下，将其经营部门迁往另一个成员国。因此，裁决认为，英国可以对此问题作出规定，而不构成对居住自由的限制。
2，Centros裁决[2]
丹麦夫妇Bryde于1992年在英国成立了“Centros（森特罗斯）私人有限公司”，但从未在英国开展营业活动。根据英国法律规定，成立有限责任公司不需缴纳最低注册资本。1992年夏天，Centros公司向丹麦商业部下属的商事和公司中央管理处提出申请，在丹麦登记一家分支机构。后者拒绝了前者的请求，理由之一是，Centros公司自成立起，从没有在英国开展营业活动，而其在丹麦申请登记分支机构，其真实目的在于规避丹麦国内关于公司成立的法律规定，尤其是关于缴付20万丹麦克朗（约2万8千欧元）最低公司资本的规定，也就是说，其目的不是要在丹麦成立分支机构，而是通过设立分支机构的方式，在丹麦设立主要营业住所，从事主要经营活动。因此，Bryde夫妇的行为，构成对公司居住自由的滥用。
丹麦法院根据欧共体条约第177条（现第234条），将Centros公司与丹麦中央管理处的法律争议提交欧洲法院，请求欧洲法院对欧共体条约第52、56和58条（现第43、46和48条）进行解释并作出先予裁决，即：丹麦中央管理处拒绝Centros公司登记分支机构的决定，是否符合欧共体条约关于公司居住自由的规定？
Bryde夫妇主张，丹麦中央管理处对其依据另一个成员国的法律设立的公司在丹麦登记分支机构的拒绝，限制了其居住自由的行使。欧洲法院认为，欧共体条约中的居住自由，是许可一个依据一个成员国的法律设立的公司，借助于分支机构等方式，在其他成员国从事经济活动。因此，如果一个成员国的国民，想要在一个其公司法赋予他最大自由的成员国内设立一家公司，而在其他的成员国通过分支机构从事经营，这一行为并不构成对居住权利的滥用。也就是说，在欧洲共同市场中，根据一个成员国的法律设立公司、并在其他成员国成立分支机构的权利，直接来源于欧共体条约所赋予的居住自由。而至于一家公司在其住所所在地的成员国没有开展营业活动，而仅在其分支机构所在国开展全部经营活动的行为，也还没有达到构成滥用性和欺骗性行为的程度，以至于分支机构所在国有权剥夺共同体法中的居住自由对该公司的适用。[3]
欧洲法院因此做出裁决：如果一家公司在其住所所在的成员国合法设立、但没有在那里开展经营活动，而请求在另一个成员国登记分支机构，并在分支机构所在地从事全部经营活动，以规避该接纳国关于缴纳公司最低资本的法律规定，该行为属于行使其欧共体所赋予的居住自由的行为。分支机构所在的成员国以该公司规避本国公司法律规定为理由而拒绝该公司在本国登记分支机构，构成对欧共体条约第52条和58条中居住自由规定的违背。
3，Ueberseering裁决[4]
Ueberseering有限责任公司于荷兰有效成立，但其管理地点已迁往德国。该公司在德国委托一家建筑公司对其房屋进行装修，但认为该建筑公司没有如约完成装修工作，因此起诉法院，请求该建筑公司偿还排除建筑瑕疵的费用。德国管辖法院和上诉法院均驳回了这一诉讼，理由是，根据德国所实施的住所理论[5]，该公司已将其事实上的管理地点迁往德国，因此应当适用德国关于公司身份的法律，而同样根据住所理论，作为一家荷兰有限责任公司，在德国不具备权利能力与当事人能力。然而，德国联邦法院根据欧洲法院对Centros一案的裁决，对于在本案是否能够适用住所理论的问题产生疑问，因此请求欧洲法院，就德国法院否认Ueberseering公司在德国的权利能力和当事人能力，并因此导致该公司不能在德国通过法院程序实现其合同请求权的判决，是否构成对居住自由的违背，以及如果是的话，那么，居住自由是否导致公司的权利能力和当事人能力根据其成立国的法律来判断等问题，做出先予裁决。[6]
根据欧洲法院的裁决，首先，此案属于居住自由的范围，而公司居住自由的实现，以所有其希望居住的成员国对该公司的承认为必要前提。此案中，如果适用德国法的规定，则一家在另外一个成员国成立的公司，要想在德国取得公司身份，即权利能力和当事人能力，并从而通过法院实现其与德国公司之间的合同请求权，就必须在德国重新成立公司。而要在德国重新设立公司的必要性，等于否定了公司的居住自由。因此，如果一家公司在一个成员国成立，而在另一个成员国行使其居住自由，则该另一成员国根据欧共体条约第43和48条，有义务承认该公司在本国的权利能力和当事人能力。
4，Inspire Art裁决[7]
一位来自荷兰的工艺美术商人在英国成立了Inspire Art有限公司，而却在荷兰从事营业行为，理由和Centros公司一样，因为荷兰的公司设立规定比英国要严格（最低注册资本等）。尽管在英国和荷兰都实行设立理论[8]，但在荷兰的“形式外国公司法”中，包含了一个对定居在本国的表见外国公司的特别规定，即如果荷兰国民在另一个欧盟成员国设立公司，但没有在该国开展业务，同时又在本国设立分支机构，则在本国申请登记时，有义务在荷兰的商业登记簿上以及业务往来中注明“形式外国公司”字样，并根据本国公司法补足注册资本[9]。问题是，这样一种通过“特别的联结模式”对本国公民为逃避本国公司法上的义务而在外国成立公司的限制，是否阻碍了对居住自由的实现。
几乎可以预料的，欧洲法院对此案做出了与Centros类似的裁决，即：Inspire Art公司的行为，不构成对居住自由的滥用；而荷兰“形式外国公司法”中对外国公司的特别要求，构成了对行使居住自由的限制。
5，Sevic裁决[10]
一家德国公司与一家位于卢森堡的公司签订了一个合并合同。根据合同约定，卢森堡公司的解散，没有经过破产程序和将其财产转让给德国公司。对此，德国法院拒绝对合并进行登记，因为根据德国的改组法，只许可国内公司之间采取这样的合并方式。
欧洲法院认为，如果因为合并公司中的一家公司不是德国公司，就对公司合并登记进行普遍性的拒绝，则违背了共同体法。本案中，仅仅因为被合并方不是一家德国公司，就要求其必须采取首先在本国通过破产程序而解散、之后再将财产转让给德国公司的方式进行合并，这种对本国国内的和跨越边境的公司合并的不同对待，以及要求公司必须解散才能在其他国家成立的条件，构成了对居住自由的限制，并且也不能通过保护公共利益等强制性理由而得到正当化。
三、欧洲法院裁决对欧洲公司法统一的影响
（一）欧洲成员国中传统的公司身份法理论
欧洲共同市场中，涉及到公司居住和迁移自由的问题，主要是在公司迁移的情形下，公司身份如何确定的问题。因此，欧洲法院关于公司居住自由的裁决，所解决的，实际上是欧盟内公司身份法和国际合同法的问题，即公司在行使其居住自由、从而发生住所迁移时，其公司身份应当依照哪一个成员国的法律来判断，以及该国法律如何判断的问题。对此问题，欧洲传统上，主要有设立理论与住所理论两大理论。
1，设立理论
根据设立理论，对公司的身份的判断，应以公司设立地所在国的法律为标准。只要公司根据设立国有关公司设立的法律合法成立，则这一公司设立的法律不仅在设立国适用，在该公司从事经营活动所在地的其他国家也同样适用，甚至当公司完全迁移到其他国家时也是一样。这样，对公司的权利能力以及与此相联系的当事人能力的裁判，以公司成立地所在国的法律为准据法。公司并不因其真实住所迁往另一个国家而丧失其在设立国所获得的公司身份，因为其成立法也“一起迁移”了。
在欧洲，采取设立理论的国家以英国为代表，此外，丹麦、瑞典、爱尔兰、荷兰和意大利等国，也在不同程度上倾向于设立理论。这一理论对于公司设立人来说是有利的[11]，因为他可以在比较各个国家关于公司设立的各种条件的基础上，选择在其公司设立法律规定对自己最为有利的一个国家设立公司，并且公司一旦在采取设立理论的国家设立之后，公司的身份法就基本上被确定下来，不会因为公司经营活动地点的改变而变更。
但设立理论也有其明显的缺点：首先，可能导致公司设立时规避法律的行为。即公司选择在一个设立条件宽松的国家设立，但实际上并不在该国从事经营活动，而转而利用其在该国的公司身份，在其他设立条件较为严格的国家从事经营，从而规避后者关于公司设立的法律规定。这时，公司与其设立国之间，除了公司身份的确认之外，并无实际的联系。其次，设立理论可能导致各国公司法、尤其是公司设立法方面的不良竞争。为了吸引投资、增强本国在公司设立方面的竞争力，从而促进本国的经济发展，各国会降低本国在公司设立方面的标准，比如减少或取消注册资本、降低公司的信息公示义务等，其代价，则是可能导致对债权人或第三人的利益等公共利益的损害。
2，住所理论
根据住所理论，首先，在准据法上，在判断公司身份时，不是以公司设立地所在国、而是以公司的实际管理地点所在国的法律为准据法。其次，实体法上，在采取住所理论的国家，对公司身份的承认，以公司的设立地必须与其实际管理地点相一致为前提。也就是说，公司必须依据其实际管理地点所在国的法律而成立。在公司住所发生迁移时，如果其在其设立国仍然有实际的管理地点，接纳国就会承认其在设立国的公司身份，否则，采取住所理论的接纳国，将会拒绝承认公司的权利能力和当事人能力。
在欧洲，采取住所理论的国家主要是德国、奥地利、法国、比利时、卢森堡和希腊等大陆国家。这一理论首先有利于国家的保障和控制需求。因为以与公司的管理地点有最紧密关系的国家的法律为公司身份准据法，有利于住所所在国对本国内的债权人和第三人的保护。其次，住所理论重视实质而不看形式，要求公司身份所属国与公司实际管理地点所在国的一致性，从而可以有效地防止以规避接纳国法律为目的的形式外国公司的产生，阻止其在该国从事经营活动、却不履行该国实施的设立前提的行为。这一理论的前提是，承认各个国家适用不同的设立和组织规则。对于这一点，欧洲法院在Daily Mail裁决中也曾予以确认[12]。第三，可以防止各国在公司设立法律规定上的恶性竞争。第四，住所理论的优势还在于，有利于国家贯彻其公共政策，比如德国等欧洲大陆国家关于公司的民主决策制度和社会保障措施等。[13]
然而，住所理论存在一个明显的缺陷，即限制了公司的居住自由。首先，如果一个公司根据设立国的法律而成立，然后将其实际管理地点迁往采取住所理论的国家，那么，这个公司在迁入国不能被当然接纳为有权利能力的公司。对其身份的判断，不是根据其设立国、而是根据迁入国的法律。也就是说，公司管理地点转移到另外一个国家时，其身份法不随之转移，而是要发生变化。其次，由于住所理论要求公司设立地与实际管理地的一致性，那么，在公司在将其管理部门迁移到另一个成员国时，要想获得在迁入国的公司身份，就必须首先解散原来的公司，然后在该迁入国重新设立。而这一过程，必然要求公司要支出额外的成本。这样，住所理论无疑就构成了对公司居住自由的限制。
（二）欧洲法院裁决对两种理论以及欧洲公司法统一的影响
由于在欧盟成员国之间尚缺乏一个统一的国际公司法，而是存在两种相对立的公司身份法，当公司在欧盟内进行跨边境的住所迁移时，根据公司的成立国和迁入国的不同，对公司的自由迁移就产生了不同的前提条件和后果。设立理论的出发点是，根据设立国法律合法成立的公司，在其存续的全部时间内，都被承认为是具有权利能力的，即使其住所迁出了其设立国的范围。这样，如果在欧盟内的所有成员国都采取设立理论的话，公司在欧盟范围内，就可以享受不受限制的居住自由。而与此相反，住所理论要求，公司必须满足其事实管理地所在国的公司设立规定。那么，如果欧盟所有成员国都采取住所理论，则几乎就不存在公司的居住和迁移自由，因为公司在每次进行跨边境的住所迁移时，都必须在迁入国重新设立。
这样，事实十分明显，要保障居住自由的实现、促进共同市场的发展，在欧盟内，需要一个对公司身份法的协调，并且其方向，只能是设立理论[14]。而欧盟公司法的协调，也已经为这项工作做好了准备。这样，这一发展趋势和走向已经顺理成章，并随着欧洲法院一系列关于公司居住自由的裁决日渐明朗化。而由欧洲法院通过对居住自由的解释、而不是直接通过立法的方式来实现这一协调，也符合两大理论自身的发展历史，因为在各成员国，设立理论和住所理论的起源和实现，基本上都是首先通过司法、而不是通过立法来实现的。
在Daily Mail裁决中，在关于注所理论和设立理论必须进行取舍的问题上，欧洲法院的态度尚不明确，而是认为，二者可以并列存在。这一裁决的做出，一方面由于当时欧盟公司法尚未得到足够的协调，各成员国关于公司股东与债权人的保护、公共利益保障以及公司内部组织的规定之间还存在很多的不同的情形；另一方面，案情所涉及的，是公司在迁出的情形。英国主管部门的行为，实际上导致了，如果迁出国在边境上就让公司“死亡”，那么在公司迁出的情形，根本不会出现跨边境的迁移行为，也就不存在居住自由的问题。
在这之后的一系列裁决中，欧洲法院逐步明确表达了其保障和捍卫欧共体条约中的基本自由的决心。早在Centros裁决中就明确：即使仅仅是形式上的外国公司，也可以援引行使其居住自由。外国公司只要根据其设立国的法律制度合法成立，迁入国就要承认其权利能力和当事人能力。其他如公司的内部组织制度等公司法上的问题，也都以公司设立国的法律规定为依据。迁入国通过国内规定对公司居住自由进行的任何干预，都构成对居住自由的限制，并因此需要通过更高层次的利益保障需求来进行正当化。而至于该公司之所以在另一个成员国成立，是为了规避本国的法律，以及该公司完全或几乎完全在分支机构所在国从事其经营活动的情形，并不能剥夺其援引和行使由欧共体条约所保障的住所自由的权利，除非在个案具体情形中，能够证明其行为属于滥用。而规避迁入国更严格的规定的意图，不构成对居住自由的滥用，而恰恰是对居住自由的行使。因为，《欧共体条约》关于住所自由规定的目的恰恰是，许可那些根据一个成员国的法律设立的、在共同体内有其章程所规定的住所、主要管理机构或主要住所的公司，通过分支机构等方式在其他成员国从事经营。这样，如果一个成员国的国民想要设立一家公司，并在一个公司法规定能为其提供最大自由的成员国设立，之后，在其他的成员国通过设立分支机构等方式从事经营，则他的行为，是在行使其由《欧共体条约》所保障的在共同体市场内的居住自由。
但是，在Centros一案中，由于英国和丹麦都属于设立理论国家，对于这一裁决是否提出了住所理论与居住自由之间的相符性问题，还存在争议。因此，德国法院将Ueberseering一案提交了欧洲法院[15]。欧洲法院对于Ueberseering一案的裁决，对于欧盟国际公司法来说，具有里程碑的意义。这里，欧洲法院明确深入到了在欧洲公司法领域长久以来颇有争议的问题，即公司身份法中的设立理论与住所理论的取舍问题，并做出了富有倾向性的裁决。通过这一裁决，欧洲法院否定了德国公司法的支柱理论之一——住所理论，而进一步支持了其Centros裁决的取向。Ueberseering裁决因此被认为是德国以及其他国家所实施的住所理论的终结[16]。但对于这一观点，仍然存在异议。有学者认为，欧洲法院是否希望借此裁决表达其支持设立理论而拒绝住所理论的意愿，目前还无法断定。[17]
如果说关于欧洲法院是否在Ueberseering裁决中表达了对住所理论的拒绝的问题，还存在争议的话，那么，这一争议随着Inspire Art裁决的做出，已经尘埃落定。至此，欧洲法院最终拒绝了住所理论的适用，至少是在公司迁入另一成员国的情形。在之后的Sevic裁决中，欧洲法院不仅又一次表达了这一选择，而且进一步承认了，跨边境合并的情形，也属于居住自由的行使，并因此也受到欧共体条约第43、48条的保护[18]。
然而，关于欧盟内部公司身份法和国际公司法的问题，还没有得到完整的解决。从目前欧洲法院裁决的发展情形看，关于国际公司法的问题已经得到回答，即在欧盟范围内，统一适用设立理论、以公司设立国的法律为准据法。然而，关于在公司身份实体法的领域，住所理论能否在欧洲继续存在并适用，还没有得到欧洲法院明确的答案。实践中，这一问题通过欧洲法院在公司迁入与迁出的裁决中的不明确态度体现出来，即：住所理论是否不仅不能适用于公司迁入的情形、而且也不能适用于公司迁出的情形的问题。
以德国和英国为例，一家在英国成立的公司迁入德国，德国必须通过接受其设立国法律的方式，即设立理论，承认其在德国的公司身份；但在一家德国公司迁出德国、迁往英国的情形，英国根据准据法，在确认该公司的身份时，适用德国关于公司设立的法律，而根据德国所采取的住所理论，公司的设立地必须与实际管理地点一致，否则就不具有权利能力和当事人能力。这样，实际上的结果，就和Daily Mail案一样，导致公司在迁出边境时“死亡”，从而，在采取住所理论的成员国，便根本不会发生跨边境迁出的情形。
对于这一问题，人们还在期待着欧洲法院给出明确的答案。然而，尽管如前所述，住所理论有其合理性。但在今天的欧洲，即便说这些合理性仍然存在，也在事实上仅仅局限于与第三国的关系，而不再适用于欧盟内。因为欧洲法院当初关于Daily Mail一案的裁决，是在当时的欧盟公司法发展背景下做出的。而现在的情况发生了很大的变化。通过一系列指令和条例的颁布，欧盟公司法已经在很多领域得到很大程度的协调。尤其在公司的设立和管理领域，今天已经可以认为，基本形成了一致的规定[19]。这样，在今天的情形，欧洲法院对于Daily Mail案，是否仍会作出当年同样的裁决，很值得怀疑[20]。并且，让迁出的公司在边境线上“死亡”，无论如何不符合居住自由的原则因此，随着欧盟公司法协调的迅速发展，可以推测，欧洲法院对于Daily Mail一案，今天可能会做出不同的裁决。
欧洲法院关于公司居住自由的裁决，在欧盟公司法上具有十分重要的意义[21]，尤其是给欧洲大陆国家传统上的住所理论带来了深远的影响。基本上，在迁入的情形，迁入国原有的住所理论不再能够继续实施。而在迁出的情形，由于宣布迁出公司的公司身份的丧失，即让公司在边境上“死亡”，同样构成对公司居住自由的限制，因此也应当予以排除。这样，无论是在迁入还是迁出的情形，住所理论在欧盟范围内基本上不再有用武之地，而只能继续适用于从非欧盟成员国迁入欧盟成员国的情形中。根据目前的发展趋势，基本上可以预测，欧洲法院将会在今后的裁决中，进一步保护公司的迁出自由。而那时，就应该是在欧盟范围内与住所理论告别的时候。
四、欧洲法院公司法裁决的遗留问题
在这种情况下，以往采取住所理论的成员国，对于住所理论的未来将会做何选择呢？是完全放弃，还是仍然保留、但仅仅适用于从非欧盟国家迁入的公司？一方面，既然已转向设立理论，必然要制定相应的法律规定，以避免这一理论所可能带来的负面影响，而与此同时，单独为非欧盟国家的公司实施住所理论，从而制定两套不同的法律规定和管理办法，不符合法律上的经济原则，并且，尤其是在目前国际贸易迅速发展和经济全球化的情况下，跨国公司日渐增多，住所理论的严格态度，不利于本国在国际市场上的竞争。但另一方面，如上所述，住所理论在国家保障本国内的公司债权人和第三人利益的需求方面，有设立理论所不具备的优势，而这些优势正是德国等大陆法国家半个多世纪以来社会发展的反映，并因而不易立即全盘否定。因此，对于住所理论今后的去向问题，我们仍需拭目以待。
此外，对于设立理论来说，存在一个比较普遍的担忧，即：设立理论可能导致各国公司法律制度之间的“探底竞争”（race to the bottom）。只要欧盟没有通过立法的方式，对债权人保护等规定最低标准，公司股东就完全可以规避那些严格的最低资本和公示的规定，而选择在公司设立法律规定最宽松的成员国、采取那些对他们最有利的公司形式设立公司。其结果，这种对股东最有利的公司形式将会在全欧洲范围内盛行。这样，各成员国为了在竞争中取胜，不得不放松本国的公司设立规定、放宽对滥用公司形式的制裁，以牺牲对债权人和第三人的保护为代价，对本国公司法进行改革。而采取设立理论的国家也担心，这个规则可能被那些税务天堂国家或地区滥用，导致大量形式外国公司的出现。其中尤其令人担忧的是，大量的公司可能以英国法上的有限公司的形式成立，以规避其他成员国在缴纳注册资本、复杂的公司成立和登记程序、公司公示义务等方面的法律规定。
不过，基于欧盟公司法在很大范围内、很高程度上的协调与统一，在欧盟内，以上的担心并不能得到正当化。对此，将在下文继续探讨。根本上，目前在欧洲还不太可能得到一致意见的、最关键的问题，主要有两个：
一是公司股东或经理人的责任限制问题。从公司形式上，英国的有限责任公司与德国的有限责任公司相似，但不需要为设立缴纳最低注册资本。然而，由于容易被不正当的皮包公司所利用，那么，如果不对股东责任进行改革，这一公司形式在德国是不是确实会产生大的意义，就非常难说。因此，公司法学者们一直在思考，如何避免这一公司形式给债权人利益带来侵害，同时避免被不正当股东对此公司形式的滥用。
二是劳工参与决定权问题。对劳工参与民主决策权利的保障，并不存在于所有的欧盟成员国中，而仅在以德国为代表的几个成员国中有所规定，并且构成其公司组织法的基础。在从住所理论向设立理论的转化中，可能导致一家按照英国法成立的有限公司，可以在德国经营，而却可能不必遵守德国关于参与决定权等方面的规定。这样的结果违背了后者关于公司法的基本价值理念。因此，欧洲法院必须对成员国之间这些基本不同点有清楚的认识，并且承认，在从设立理论向住所理论转变的过程中，必须要有一个限制：只要还没有就这些基本差异达成一致，在跨越边境的住所迁移中，接纳国就必须有权利，坚持本国在这些基本差异中的原则立场，实施本国的有关强制性规定。也就是说，一个英国有限公司将其住所迁到德国，其公司身份和内部组织应当在德国无条件地得到承认，然而在涉及到民主决策权的问题上，公司的组织和管理形式就必须根据德国法规定进行调整[22]。
总的来说，欧洲法院在对基本自由进行解释的过程中，始终承认国内公司法之间的区别与各自的特性。因此，欧洲法院并没有要求制定一部各成员国统一的公司法，而是更主要地从法律制度之间的竞争出发。然而，如果各成员国不同的国内法律制度限制了基本自由的实现，而这些限制又不能通过更高的利益来得到正当化，那么，这些法律制度就违背了基本自由，也因此不能得到适用。这样，欧洲法院通过其解释和裁决，促使成员国之间，在裁决所涉及到的领域内，产生统一或相似的对公司法规则的理解，并通过这一理解对国内公司法进行修订，促进欧洲公司法的统一和欧洲一体化的发展。
五、欧洲公司法的协调与欧洲一体化展望
在欧盟，立法与司法作为法律协调的两个主要途径，都是服务于基本自由的实现和共同市场的建设，以推动欧洲一体化的进程。公司法领域所涉及的基本自由，以居住自由为代表。而与居住自由直接相关的公司身份法，因此成为欧盟公司法协调的核心内容。要实现成员国公司法的和谐，必须实现对公司身份法的协调，而对公司身份法的协调，又以一般公司法的和谐为前提和保障。这一点，已经清楚地通过Daily Mail裁决和其后的裁决的不同表现出来。因此，欧盟公司法的协调，要求立法与司法裁决的相互配合。
在统一的欧洲公司法产生之前，欧洲法院的司法裁决，是欧盟公司法协调最主要的工具。多年来，欧洲法院一直通过自己在司法独立原则基础上做出的裁决，带领着欧洲公司法的统一步伐，近年来更是通过一系列的先予裁决，保障了公司居住自由的实现。由此所实现的设立理论适用范围的扩大和住所理论适用范围的降低，构成了欧洲范围内通过对基本自由的适用而实现的法律协调化的发展的最重要的范例。可以预见，欧洲法院将通过行使其司法独立权，在今后的裁决中，继续沿着这一主线和基调前进。
然而，要在欧洲范围内实现设立理论，存在一个必要前提，即欧盟从立法上，已经在较高的程度上实现了成员国公司法的协调，比如通过对公司的信息公示、资本的保持、财务报表的设立等管理的统一，在全欧盟范围内实现对股东、债权人和劳工的统一的最低保护。这样，成员国根据欧洲法院的裁决进行公司法改革，不能导致低于立法所规定的最低保护标准。这样，就可以通过欧盟公司立法的协调，避免设立理论可能给成员国公司法之间带来的恶性竞争及其后果。迄今为止，欧盟在公司法领域，已经颁布15个指令和3个条例，这些立法都为欧洲法院采取设立理论提供了基础和保障，其中尤以1968年的公示指令、1976年的资本保护指令、1978年的会计报表指令以及1989年的分支机构指令为代表。
反过来说，欧洲法院裁决的发展，需要立法的跟进配合，并从而促进了欧盟公司法的协调步伐。比如，Sevic裁决之后，欧盟在2005年颁布了跨边境合并指令，对跨边境的合并自由进行了规定。尽管对于这一指令的内容是否符合欧共体条约的目的，还存在疑问，但从中可以看到，通过制定指令法所做的、与对基础法上的基本自由的适用所进行的和谐化努力，是同步进行的。而关于公司在欧盟境内跨边境住所迁移的指令，也已进入草拟阶段，并在很长时间以来受到各界的关注。与欧洲法院相应，指令的主要内容，将会是使资合公司可以不必解散和重新设立，而将其住所迁往其他成员国，从而可以不受很大限制地选择其认为对自己最有利的国内公司法制度，此外还将包括对债权人、劳工和股东的保护。指令已经颁布，就会将通过司法裁决所实现了的成果固定下来。目前，欧盟委员会已经就该指令草案，开展了三次公开的讨论。百分之八十的参与者表示，赞同颁布这样一个指令。
因此，欧洲法院的公司法裁决，一方面以欧盟立法的协调与完善为前提，另一方面又在不断促进着立法的协调与统一。这样，通过立法与司法的相互促进，逐步实现了欧盟公司法的协调与统一，并从而促进了欧洲共同市场的实现，保障了基本自由的实现，促进了欧洲一体化的进程。
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注释：
中国政法大学欧盟法研究中心 副教授 ，法学博士。本论文为执行中国政法大学“中国-欧盟欧洲研究中心项目”（Contract Number:ESCP/G003-CUPL-05）研究成果。
[1] 欧洲法院1988年9月27日裁决，法律事务81/87。
[2] 欧洲法院1999年3月9日裁决，法律事务C-212/97。
[3] Segers裁决边码第16。
[4] 欧洲法院2002年11月5日裁决，法律事务C-208/00。
[5] 关于注所理论见下文三、（一）1。
[6] 德国联邦法院2000年3月20日决议，Az.：VII ZR 370/98。
[7] 欧洲法院2003年9月30日裁决，法律事务C-167/01。
[8] 关于设立理论见下文三、（一）1。
[9] C.Kersting/C.P.Schindler，“欧洲法院的Inspire Art裁决及其对实践的影响”，《德国法律杂志》第4卷第12册，2003年，第1279页。
[10] 欧洲法院2005年12月13日裁决，法律事务C 411/03。
[11] Blaurock，“德国与欧盟公司法”，载：《欧洲私法杂志》，1998年第3期，第481页。
[12] Blaurock，“德国与欧盟公司法”，载：《欧洲私法杂志》，1998年第3期，第481页。
[13] Kuebler，公司法，第5版CFM出版社，1999年，第439页；Blaurock，“德国与欧盟公司法”，载：《欧洲私法杂志》，1998年第3期，第482页。
[14] Kruse，“欧共体内资合公司住所的迁移”，1997年版，第243页以下；Blaurock，“德国与欧盟公司法”，载：《欧洲私法杂志》，1998年第3期，第482页。
[15] BGH ZIP，2000年，第967页；Habersack，《欧洲公司法》，第21页，边码16。
[16] W. Roth，“从Centros到Uebeseering：公司的自由迁移、国际私法与共同体法”，载：“国际法与比较法季刊”，2003年，总第52期。
[17] W. Roth，“从Centros到Uebeseering：公司的自由迁移、国际私法与共同体法”，载：“国际法与比较法季刊”，2003年，总第52期；Roth，Iprax 2003，第117页以下；Beschluss des LG Frankenthal vom 06. 12. 2002，Az.：1 HK. T 9/02。
[18] OLG Muenchen，ZIP，2006年，第1049页；Habersack，《欧洲公司法》，第23页，边码19。
[19] Wiesner，“转折中的欧洲企业法”，载：《股份公司》杂志，1996年，第390页；Blaurock，“德国与欧盟公司法”，载：《欧洲私法杂志》，1998年第3期，第482页。
[20] Blaurock，“德国与欧盟公司法”，载：《欧洲私法杂志》，1998年第3期，第481页。
[21] E. Wymeersch，“Centros：欧洲公司法中具有里程碑意义的裁决”，载：根特大学《财政法研究所论文汇编》，1999年第15期，第2页。
[22] Blaurock，“德国与欧盟公司法”，载：《欧洲私法杂志》，1998
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