欧洲一体化进程中的欧洲民法趋同和法典化研究
张彤[1]
随着全球化和区域经济一体化，私法在国际性层面和区域性层面的协调和趋同已经成为私法发展的一种趋势。欧洲私法趋同的方式有多种，即条约、条例、指令等，它们在欧洲私法趋同中扮演了重要的角色，但这些现有的趋同手段都有其自身无法克服的局限性。在不断完善上述趋同手段的同时，欧盟也开始选择尝试制定统一民法典的方式。与以往法典化在一个民族国家中进行不同，从20世纪90年代开始，法典化在欧共体/欧盟这个超国家的共同体层面上展开。1989年欧洲议会作出了关于《开始正式为制定一部共同的民法典进行必要准备》的决议[2]，欧共体将制定一部统一的民法典提上了议事日程。
欧洲民法法典化是一项极富探索性、极富争议性的事情，从一开始就成为欧洲私法学者争论的焦点。欧洲民法法典化可能会碰到一些问题和障碍，如关于在一个超国家的共同体层面上进行私法法典化的可行性、其内容体系架构、欧洲私法的多样性与统一性的矛盾、英美法系与大陆法系的冲突与融合、制定统一私法的方式选择和调整范围等等，它对当今法学的一系列重大命题均提出了严峻的挑战，对欧洲各国的立法、司法和法律教育和研究也产生了重大而深远的影响。虽然欧洲民法法典化问题在欧洲也是争论大、尚未定论的问题，特别是欧洲民法典在立法层面上的制定进程目前仍是进展缓慢，但在某些方面的科学研究却是成就斐然。欧洲私法学者们和比较法学者们组成各种形式的研究团体，采用不同的研究方法、从不同的角度出发从事着历史上最大规模的跨国家的民法理论研究，这些研究团体不仅将制定统一的《欧洲民法典》一步一步推到了21世纪欧洲法制史的前台，而且为世界各国民法学者们研究欧洲当代私法的发展提供了宝贵的前沿资料。受篇幅所限，本文仅对欧洲私法趋同原因、手段以及制定统一私法的方式选择和法典的调整范围、内容体系架构及其特点进行理论分析。
一、课题研究范围选择
（一）以“欧盟”作为研究的法律空间范围
欧洲联盟作为一个新型的、独特的区域性实体，与一般的政府间的国际组织不同，它有超国家的特征[3]。在欧洲一体化[4]过程中，欧盟不仅在经济与货币上先后实现了关税联盟、共同农业政策、欧洲货币体系、欧洲经济与货币联盟，而且在政治制度和机构建设以及法律体系方面取得了重大进展，形成了完备的法律体系，即欧盟法。欧盟法是以各《欧洲共同体条约》和《欧盟条约》等基本法律文件为基础和核心建立起来的，包括与修改、补充和实施各《欧洲共同体条约》和《欧盟条约》有关的其他条约、欧盟机构的立法，欧共体所承认的一般原则和欧洲法院的司法立法，旨在调整欧盟一定的内部与外部社会关系，既是其成员国国内法的组成部分，又构成自己独立的、新的法律制度和法律规范的总称[4]。欧盟事实上已经形成了一个全新的法律体系，它既不同于国际公法，也不同于一个国家的国内法，它可以称为自成一类的法律体系。这一特征表现在它的基本法律文件和一般的政府间国际组织的文件不同，形成了共同体的法律规范，对成员国有直接的法律效力。
一般在欧洲学者的著作和文章中多使用“欧洲私法”或“欧洲民法”的概念，而其中“欧洲”一词，是在“欧盟”的意义上使用的。欧洲比较法学家和私法学者大多是从“共同欧洲”的角度去理解私法这一整体领域。欧盟在本文中是作为一个法律空间来理解的。这样理解的“欧洲”一词，就是指欧盟。
（二）以“实体法”限缩研究的法律部门范围
欧洲私法的协调和统一主要有两种形式，一是统一实体私法，一是统一冲突法。本文研究的范围是欧洲实体私法的法典化问题，而基本不涉及欧洲冲突法的统一问题。
相比较这两种形式，冲突法的统一是有限的协调，也相对容易，但此种方法不能彻底解决欧盟内各国间私法的冲突问题。在欧洲冲突法统一的过程中人们发现，准据法的不确定性仍然导致在欧盟统一市场内部法律适用的不统一与不稳定。而实体私法的统一则会带来法律上的稳定性，有助于降低交易成本，保护公平竞争，与欧盟倡导的基本自由是一致的，对于商人、法律工作者和公民都有利。实体私法的统一是彻底的统一，但面临许多现实难题，目前只是在有限的范围内形成了统一私法，尽管如此，实体私法的统一仍是欧洲私法发展的趋势。
二、 欧洲私法趋同的手段选择：欧洲民法法典化
法律趋同,是不同国家的法律,随着社会共同需要的发展,在国际交往日益频繁的基础上,逐渐相互吸收,相互渗透,从而趋于协调、接近、甚至一致的现象[5]。各个国家的法律由于受到不同的地理环境、政治、历史、道德和风俗习惯等因素的影响而呈现出鲜明的多样性与差异性,但是作为人类社会共同具有的行为规范体系，每个国家的法律也具有许多共同的特性，各国法律职能也有某种程度的相似性。从目前世界范围来看，由于经济一体化、文化交流、人口流动、法律专家推进等原因，不同法域的法律呈现出相互吸收、相互融合的趋势。也有学者认为，这就是法律的全球化问题[6]。其表现是在国内法律的创制和运作过程中，越来越多地吸纳国际社会的普遍实践与国际惯例，并积极参与国际法律统一的活动等。
（一）以欧盟为代表的区域性的私法趋同
成立具有区域性的国家间联盟对于制定彼此相互协调及统一的法律具有重大意义，区域性国际组织的立法活动也加速了法律趋同的进程。包括欧盟、东盟、北美自由贸易区、西非共同体等在内的区域性组织都是这一活动的推动者。欧盟在这其中无疑是最为典型和发展最快的一个国家间联盟。地缘紧密的国家在大多数情况下有着共同的社会、经济、政治以及法律传统，这都简化了制定共同规则的任务。另外，同一个区域内的国家在共同的背景下，对有关国内利益及前途的理解有着相同的观点和政策，这也加强了协商一致的可能性。虽然欧盟有关实体法统一的实践目前步伐较慢，但在相当长的时期内，实体法统一将首先逐渐体现为一系列的“区域性形式”，即在欧盟层面上展开。通过欧盟内部法律的协调和欧洲法院的司法判决，在欧盟内，货物、人员、服务及资本流动自由在以前不被视为可能的范围内得到了促进。在欧洲经济一体化的带动下，欧盟各成员国之间的法律正在迅速互相协调，互相接近，已经或逐渐形成了欧洲共同体的统一法律。而这首先触及的是经济相关领域的法律和消费者保护法，并越来越多地涉及到一般的民法。欧盟范围内，商法和公司法的很多部分已得以协调，银行法、保险法和资本市场法的法律差异也得到广泛地克服。目前，消费者保护已经在整个欧盟内部处于同一水准。此外，欧盟已发出多个指令以统一成员国的合同法、侵权法等其他民事法律的统一，在此基础上再向统一的民法典方向迈进。由于欧盟27个成员国中部分国家的民法体系迥异且各国均有不同的法律传统，因此，这是个浩大的立法计划。
（二）欧洲私法现有趋同手段的局限性
在欧共体法律体系中，也存在着一个类似于内国法的法律规范分级体系。其法律渊源主要有两类：第一、基础性的法律规范。主要包括：各大共同体的成立条约；条约的各个附件以及附加议定书；共同体法的一般法律原则和基本权利标准；各共同体签订的国际公法条约；国际习惯法和国际公法的普遍原则。这些各大共同体的成立条约的特点是，它们构成了欧洲各大共同体的“宪法性文件”，调整各成员国与各大共同体机构的关系。条约条文具有直接的适用效力，不需要成员国的转化立法行为，直接对个体产生权利与义务上以及对各成员国内国的各级机构（法院、行政机构）产生法律上的约束力[7]。第二，派生性的法律规范。主要包括：条例（Verordnung）、指令(Richtlinie)、决定(Entscheidung)、建议和意见(Empfehlung und Stellungnahme)；它们主要是根据各大共同体条约或其他法律文件的授权，而由共同体机构颁布的法律规范。条例包括基础条例（由欧盟理事会颁布）和其实施细则（条例）（由欧盟委员会颁布）。条例与成员国内国法律体系中的“法律”在法律约束力方面是类似的。条例具有直接适用效力，直接适用于各个成员国;不需要经国内的立法而转化成内国法。对个体具有“直接的穿透效力（Durchgriffswirkung）”, 对各成员国及其公民具有“直接的适用效力”。个人可以在内国法院直接援引条例的规定。指令主要由欧盟理事会和欧盟委员会颁布，主要是针对所有的成员国或某些成员国。对所针对的成员国内国法不具有直接的法律效力；而是要求把指令的内容在明确的时间期限内通过外在的法律形式转化为本国国内法。指令通过内容上的协调一致，为内国法法律规范的协调制定了一致的标准，从而，指令本身也成为完善协调各国法律的一种的工具。决定是由欧盟委员会[8]做出的针对个案的具有法律约束力的法律文件。决定的对象是特定的，既可以是成员国也可以是个体（自然人或法人）。决定对接受决定者具有全面、直接的约束力。建议和意见则不具有任何法律约束力，成员国的法院在审理案件时可以考虑这些建议和意见。
以上所述的规范形式，既是欧盟的法律渊源，又是欧盟用来协调和统一成员国法律的几种手段。它们在欧洲私法的趋同中发挥了重要的作用，但这些现有的趋同手段都具有其自身无法克服的局限性。
1、条约
国家之间的条约无疑是“经典”的法律统一手段,它也有类似国内法的强制性特点。但实际上其适用范围往往受到限制，到目前为止，欧盟成员国仅仅将条约用作保护工业产权的工具和在国际私法和程序法中将其作为统一与欧盟有关的法律的手段。几乎没有任何实体财产法、合同法或侵权行为法是通过这种方式产生的。原因在于：如果私法的统一采用条约的形式，往往由于条约经过漫长而又艰苦的谈判后，最终结果似乎都仅仅形成了书面文件，成员国也未必很快予以批准，并随成员国国际关系的变化而变化，还可能常常处于僵局状态，最终只能通过妥协予以解决。条约通过后，尚需一定数量成员国的批准才能生效，多数条约的条款还可由成员国在批准或加入时作出保留，这些都在不同程度上减损了条约的效力，从而使统一的私法并未能成为真正的实践。当欧盟吸纳新成员国时，新成员必须分别与原有成员进行谈判，重新缔结一个与已有条约内容一致的条约，才能使条约对新成员发生效力，这一过程耗时过久，效率低下。[9] 所以主流观点认为，在条约涉及的领域内，法律体系之间的差异太大以至于很难通过达成有约束力的文本的方式实现一体化，因此条约在私法统一中的作用不可能很大。
2、条例
根据欧盟的实践，条例具有普遍意义，其各个部分均具有法律约束力，并在所有成员国境内直接适用。条例一经制定，立即依其规定的日期生效或立即生效，不需要而且也不允许再由成员国国内立法机关转化为成员国国内法。而且成员国国内法与条例不能冲突。因此，如果采用条例直接进行私法统一的立法形式，其效果比以条约的方式统一成员国的私法更为显著。但是，由于成员国不能影响到条例的实施，所以容易导致条例与国内法的冲突。
3、指令
在过去的几十年中，欧共体/欧盟颁布了一系列指令，从而催生了具有统一性（至少具有协调性）的欧洲民法。近十几年来，欧洲私法实体法的统一化已经取得了不小的成就，其中，当属消费者保护指令和一系列其他指令的颁布，这在一定程度上实现了欧洲民法的欧洲化。就侵权法而言，《关于产品责任的指令》已在大多数欧盟成员国中得以执行，并影响到了欧洲之外国家的民事立法：就合同法而言，《关于消费者合同中不公平条款的指令》等指令覆盖了合同法的核心部分，并也已经在绝大多数成员国中得到实施。[10]
然而仅靠一些零散的立法来实现市场统一是远远不够的。迄今为止，推动欧洲法律统一的主要手段是欧盟理事会发布的指令，这些指令由成员国转化为国内法来贯彻实施。而这些指令通常只限于特别的对象或者挑选出来的各个散碎问题，诸如包价旅游、产品责任、旅游协议、消费信贷合同、不公平条款等等。这些“百衲衣”式的统一立法导致各国法律与统一法互相重叠，彼此愈来愈难划清界限；有时还会引起对于同一问题会有国内法和统一法两套平行规范的复合适用。这样的统一方法，其结果是增生了大量零碎不全的各个单独规则，而忽视了这些规则背后的共同基础。因此，它远远没有简化法律的适用，反而使原来的问题更难解决。况且指令本身还可能造成成员国间国内法的不统一问题。因为根据《欧盟条约》的规定，成员国享有决定如何执行指令、将指令如何转化为国内法的权利。指令转化为国内法形成不同的国内法层次，形成效力不同的法律规范。指令已倾向于创造“国内法（national law）大洋中的统一法（uniform law）岛屿”，但除此之外也创造“一个宽阔地带，而这个地带通常难以确定是海岸还是远海，也就是说，这个地带是属于统一法还是国内法”。在国内法律体系层面，它们已经增添了另一层复杂性。因此，欧洲私法的法典化已经被视为另一种更加具有一致性与系统性的选择。[11]
（三）欧洲私法趋同手段的选择：制定统一民法典
如前所述，欧盟实现私法协调的手段很多，包括条约、条例、指令等，这些手段已经深入而零散地影响着欧盟各成员国的民法制度，但也有着巨大的潜在破坏效应。随着欧洲统一化进程的加快，越来越多的欧洲法学家认识到，仅仅通过欧共体条约中统一大市场的法律要求和欧盟委员会所颁发的单行指令及欧盟理事会的条例都无法满足日益迅猛的发展要求。即使是日益完备的国际私法也同样无法为频繁的成员国之间的贸易及投资提供充分的法律框架和保障。在这种情况下，比较法学者对欧共体的统一法立法提出越来越激烈的批评，同时也开始寻找其他更为合适的方法来谋求欧洲私法的统一。许多欧洲学者认为，目前所需要的就是制定一部《欧洲民法典》，以推动欧洲民法的协调。
也正是因为认识到上述零零碎碎的各种统一私法手段的弊端，1989年欧洲议会在斯特拉斯堡通过了一项决议[12]，要求“启动必要的准备工作，拟订欧洲共同的民法典”，因为“总括个别问题的法律不能满足无壁垒的单一市场的需要和目标”；同时要求原则上同意法律统一的成员国建立一个专家委员会，来详细说明法典统一的优先顺序，并组织这方面的工作，还要求给比较法研究中心以及法典起草工作提供财政支持。1994年，欧洲议会再次发布决议[13]，重申了它的要求，“就起草《欧洲民法典》的可能性着手工作”，并抱怨欧共体委员会行动迟缓，至今一无所获。
从那时起，尽管各国政界以及普通大众对此反映冷淡，但欧洲的比较法学者却充满极大的热情，关于“欧洲共同法”的种种项目、研究团体和杂志以狂热的势头在欧洲大陆纷纷创立。欧洲比较法学者纷纷将其研究目标转向“欧洲共同法”，具体地说，就是试图用一个超国家的欧洲层面上的而非国家层面上的《欧洲民法典》来实现欧洲私法的统一，它并不会取代各国国内法，而是要成为国内法之上的法。比较法学者们渴望拿出有意义的研究成果，积极地在法律学科的最前沿开展工作。
三、欧洲民法法典化的现状和特点
《欧洲民法典》首先是由学者们提出来的，但是1989年欧洲议会在其官方决议中使用了《欧洲民法典》这一概念，这标志着《欧洲民法典》开始进入了官方部门的视野。随后，欧洲私法学者们以这一决议为依据，在一些国家政府机构和民间组织支持下开始进入了学术研究阶段。起草一部《欧洲民法典》便与欧洲一体化进程相伴随，成为欧洲私法学者们的一项重大课题。在短短10多年的时间里，以构筑欧洲共同私法为核心所进行的比较法研究工作，已经取得了惊人的成绩，它包括率先于上个世纪90年代末完成的《欧洲合同法原则》等一系列示范性原则和规范、比较判例研究以及卷帙浩繁的学术论著，还有大量的欧洲判决资料汇编。特别是由欧盟主要成员国著名私法学者和比较法学者组成的“欧洲民法典研究小组” [14]进一步开始对非合同债法、销售和服务法、动产转让、动产租赁、保险法等领域相继展开了课题研究，并初步拿出了相关领域的法律规范。欧洲民法典研究小组在2004年11月新近修订后公布的“欧洲民法典结构草案”[15]中已对未来《欧洲民法典》的结构做出了较为详尽的设计。近年来，由一些欧洲私法学者组成的“Acquis”研究小组着手制定的《（欧洲合同法）共同法律框架指引》（Gemeinsame Referenzrahmen）已经完成，并将于今年年底正式公布。为全面展示欧洲学者对欧洲民法法典化的研究成果，本文以欧洲民法典研究小组公布的“欧洲民法典结构草案”为例，来展现目前欧洲民法法典化所涉及的内容和现有的研究成果。
（一）《欧洲民法典结构草案》的内容
从2004年11月欧洲民法典研究小组在民法典结构小组会议上发布的最新《欧洲民法典结构草案》[16]来看，未来的欧洲民法典结构除前言[17]和附件外，共分为十编，包括：总则（一般规定）、合同以及其他法律行为、合同之债以及非合同之债、有名合同、无因管理、侵权损害赔偿、不当得利、动产转让、动产担保、信托。其中附件主要是对相关术语概念的规定。
到目前为止，合同法占据领先地位，因为它在跨国关系中被频繁地使用。但是，欧洲私法学者已经将研究拓展至民法的其他制度，包括财产法，家庭法。就目前欧洲民法统一的趋势来看，欧洲学者更倾向并致力于合同法的统一，如前所述的“Acquis”研究小组着手制定的《（欧洲合同法）共同法律框架指引》就是明证。欧盟机构批准的合同法法典化的目标也同样是财产法的目标。有欧洲学者认为，应该鼓励目标同样朝着共同《欧洲民法典》的观念发展，朝着能够支持民法典是研究欧洲私法的最终成果这样一个观点发展。
（二）《欧洲民法典结构草案》的调整对象
关于《欧洲民法典》调整对象，起初欧洲民法学者的意见比较一致。认为，欧盟主要是一个经济意义上的联盟，建立欧洲统一大市场的目的决定了《欧洲民法典》只应调整财产关系，而不调整人身关系。相应地，《欧洲民法典》主要包括物权法、合同法和侵权法；至于人法、亲属法和继承法则应由成员国的国内法予以调整。德国著名法律史学家维亚克尔（Wieacker）在考察欧洲私法史时曾总结道，“经验表明，最需要统一，同时也是最容易实现统一的法律领域是商事法，具体包括债法、商法以及有关争议解决的法律等；而经验也同样证明，家庭法、土地法、继承法的统一还需很多年才可能实现。”[18]另外，一项关于继受外国法难易程度的调查表明，人们比较容易接受有关合同、侵权、公司、劳动关系等方面的新法律规则，但很难接受婚姻、继承和对未成年人监护权等方面法律规则的变迁。这除了社会行为模式的影响之外，还有宗教和道德的因素。当然，随着时间的推移、社会化欧洲的整合、欧盟成员国之间文化和社会行为模式的融合，逐渐把人身关系纳入《欧洲民法典》也是可能的。[19]有学者认为，关于家庭和继承法，由于很明显地缺少与内部市场的联系。在立法实践中，通过冲突法调整解决了这个问题。[20]
事实上，随着欧洲私法其他领域趋同和制定统一法研究工作的全面展开，对家庭法和继承法原来认为没有必要也无法统一的领域，也已经开始了趋同化的研究工作。在2001年9月1日，随着欧洲家庭法委员会的建立，从而消除了所有对家庭法统一的必要性和可行性的疑虑。该委员会的主要目的是起草具有非约束性的欧洲家庭法草案。[21]
（三）《欧洲民法典结构草案》的结构体系
1、《欧洲民法典》的总则
《欧洲民法典》的结构也是欧洲学者探讨的一个主要问题。《欧洲民法典》应否规定总则，就很有争议。德国的德罗布尼希教授认为应当制定总则，其理由有四：第一，总则条款有利于统领分则条款，确保民法典的和谐性；第二，总则条款有利于减少分则条款，从而加快立法步伐；第三，总则条款有利于民法典本身在新的社会经济情势面前作出必要的自我调整；第四，总则条款有利于促进对法律的教学与理解，从而提高法律的实施效率。而法国的塔仑教授则持相反观点。这当然与各国不同的民法传统有关，比如《德国民法典》包括总则，而《法国民法典》则并不包括总则。按照德罗布尼希教授的设想，《欧洲民法典》的总则分为两部分：（1）一般原则。包括适用范围，一般原则（《欧洲民法典》权利：人身自由，反对歧视；结社权；财产）；其他法律渊源，法典的解释。（2）财产关系法的基本原则：法律行为；代理的权限；物与权利；金钱债权；信托关系；履行；不履行；抵销；责任；多方债权人与债务人；术语的含义与时效期间。[22]
对照《欧洲民法典结构草案》的第一编“一般规定”，即总则，目前只规定了4条内容，即第1：101“范围”、第1：102条“解释”、第1：103条“通知”、第1：104条“时间的计算”。其中第1：101条规定了法典的调整范围，该条第（1）款规定：本法将被普遍适用于合同及其他法律行为，合同之债、非合同之债、动产的转让、动产的担保以及信托。第（2）款规定：本法不适用于以下方面：(a)与自然人的身份或者法律能力有关的；(b)与遗嘱和继承有关的；(c)因婚姻关系产生的财产权利；(d)因家庭关系，父母子女关系，婚姻或者姻亲关系产生的包括抚养义务在内的权利义务；(e)产生于汇票，支票和本票以及其他可转让票据的权利义务，只要该权利义务是与这类票据的可转让性有关的；(f)与雇佣法有关的；(g)与土地法有关的；(h)仲裁协议和选择法院的协议；(i)公司法以及其他（法人或非法人）团体法律的事项，例如，通过注册或者其他方式创设公司以及其他团体，内部机构组织的法律能力，公司和其他（法人或非法人）团体的解散，领导层和成员对于公司或其他组织的义务所承担的个人责任。[23]
第1：102条第1款是关于解释的规定，本法应该按照以下原则进行解释，以促进： (a) 对人权和基本自由的尊重； (b) 诚实信用和公平交易；以及(c) 法律的确定性和适用的统一性。
从以上规定来看，《欧洲民法典》的调整范围目前只限于传统民法当中的财产关系部分，即合同之债、非合同之债、物权法之中的动产转让、动产担保以及借鉴英美法中的信托制度。而不调整诸如传统民法典中的人法、家庭继承法和不动产法，也不调整商事法律中的票据、公司等领域。作出这种选择主要是因为各成员国法律调整的人身关系、土地关系具有其固有性，短期内难以协调，更难以制定出统一法。另外，《欧洲民法典结构草案》也确定了民法中的诚实信用原则和公平交易原则。但与传统民法典总则所起的作用和所囊括的内容来看，显然《欧洲民法典结构草案》的总则太过单薄和简陋。
2、债法
合同法原则上不受意识形态的干扰，也不受各个国家或者法系中组织机构和条件的干扰，它能否起到作用，绝大部分是不管行政效率、法院阻止或者人们的基本期望的。合同法与家庭法、继承法不同，具有较强的技术性，很少受民族传统和社会信仰的影响，所以一般不会唤起或者伤害国家感情。在这一点上得出的结论是《欧洲民法典》的工作应该从实质的技术性事项开始着手。因此，在《欧洲民法典》中详细规定合同法遇到的阻力较小。
第一届欧洲合同法委员会，事实上随后的两届欧洲合同法委员会都是选择债法作为他们的主题事项。然而，自二十世纪八十年代“兰多委员会”(Lando Commission)工作以来，欧洲合同法发展的政治框架经历了相当大的变化。内部市场统一的实现，欧盟及欧洲经济货币联盟的成立为跨境贸易设立了新的条件也提出了如何促进在法律术语上统一的问题。欧盟委员会也已经确定了一个具体的工作计划以进一步发展与内部市场需求一致的合同法。委员会的行动计划主要的是鼓励欧洲学者构建一个示范性地在欧洲通用的标准合同，为此欧盟委员会提出制定一个欧洲合同法的《共同法律框架指引》，它包含了具有足够涵盖性和普遍性的定义、原则及规则，为指令中常用的术语建立一个“共同参考指引”。它将作为修改现行法的一种参照工具，帮助立法者修订原有的指令和起草今后的法律，以保持欧共体法律在体系上的连贯性。另外，它将作为今后欧洲合同法的可选择适用性立法的基础。它也被认为是未来欧洲合同法典的雏形。现在，《共同法律框架指引》草案的起草工作已接近完成，并将在2007年底公布，将由法律学者和实践工作者组成的研究网络进行讨论和表决。
鉴于合同法的重要性，有学者主张以合同法作为《欧洲民法典》的开篇。但是，该观点遭到了批评。有学者认为，法典的第一部分应该是总则性条款，而不应是具体的分则条款。还有学者提议，作为一部体系化的法典，《欧洲民法典》中的债法不仅应包括合同法和侵权法等内容，还应涵盖无因管理和不当得利。[24]从目前欧洲民法典研究小组所做的工作来看，是符合后一种观点的，他们已经草拟出了欧洲合同法原则、欧洲侵权法原则、不当得利和无因管理的法律原则。虽然名为“原则”，实际上它们都是包含有具体法律规则的原则草案。
从《欧洲民法典结构草案》第二编“合同及其他法律行为”的标题来看，第一章是合同的一般规定，即合同法的总则，总计规定有6条，分别规定了合同自由原则、遵守惯例和交易习惯原则、诚实信用原则和公平交易原则；协作义务；合理性；可归因于当事人的他人行为和意图。在合同之债中，除对若干条文作微调外，将欧洲合同法委员会已经公布的《欧洲合同法原则》都吸纳了进来。
在侵权法领域，目前主要有两个草案。一个是由担任欧洲民法典研究小组主席的德国著名法学家冯?巴尔教授在1999年组成非合同之债小组，并由其担任负责人。冯?巴尔教授领导的小组完成的欧洲侵权行为法草案体系结构如下：?第一章，一般规定?；第二章，具有法律相关性的损害，包括：一般规定和具有法律相关性的损害的特别类型两节；第三章，责任的构成，包括故意和过失以及无过错责任两节；第四章，因果关系；第五章，抗辩事由；第六章，法律救济，包括：一般规定、补偿和其他救济方式三节；第七章，附则。[25]另一个是在1993年成立的 “Tilburg小组”的工作小组，即“欧洲侵权法小组”。这个小组主要致力于研究赔偿义务的限制问题，也研究拟定《欧洲侵权法原则》（Principles of European Tort Law）。 2003年5月该原则的文本已经出版；计划是在2003年11月将进行一些小的修改，2004年4月在一个总结性的过渡阶段拟定最终文本。这一文本应当在2005年被附以评论，并以多种语言的形式出版。
3、物权法
关于物权法，德国的德罗布尼希教授主张，物权部分的重心在于动产物权；至于不动产物权中的抵押权也可纳入该部分。米兰大学的佳姆巴洛教授认为，欧洲大多数民法典中的物权法具有极强的本土性，有着数百年的本国法律传统。因此，要在《欧洲民法典》中纳入完备的物权制度，必须对各国的物权法进行合理的扬弃。但究竟应当抛弃哪些国家的哪些物权法制度，则不是一朝一夕就能下结论的。总的原则是，既要尽可能尊重大多数国家的物权法传统，照顾不同国家物权法的个性，也要充分保护物的流通和经济效用，谋求最大限度的共同物权法规则。[26]
从现有草案结构来看，在物权法领域，只涉及到了动产制度，即包括动产的转让（第八编）和动产的担保（第九编），而不涉及不动产制度。主要在于不动产制度是各成员国的固有法，统一起来困难。土地交易市场不仅仅是本土的或国内的，它甚至也不仅仅是欧洲的，而是整个世界的。就像家庭法、继承法与一国的文化传统有很大关系一样，土地法也是如此。因为它与一个国家的土地登记制度、公法上的使用限制、强制执行法等等有着紧密的联系。[27]
但是在财产法领域吸收了英美法中的信托制度，在《欧洲民法典》中规定了信托（第十编）。
4、家庭法
家庭法是否应是统一的对象？如果是的话，怎样才能实现统一？欧洲民法典研究小组的目标也是起草一部关于欧洲私法的综合性法典，所以理应解决作为私法分支的家庭法在统一进程中的相关问题。
欧洲家庭法委员会的出现被视为是一个根本性的变化，因为直到近来家庭法几乎完全没有受到有意识的统一私法活动的影响，而且也被认为是不适宜统一的典范。持这样观点的既有家庭法专家，也有研究私法统一问题的欧洲学者。对私法统一的两个最主要的保留态度，一是所谓的“文化制约”，二是欧盟对所有私法统一问题的能力不够。即使那些强烈反对这些观点的人也不得不承认在家庭法方面确实是存在着这样的问题。
第一，欧盟有没有统一家庭法的能力？对于欧盟统一私法的能力，有学者认为这个问题只是一个很容易改变的简单问题，前提是希望统一的政治愿望足够强烈。用三句话来概括主要的观点：第一，欧洲共同体统一家庭法仅是一个政治愿望的问题。第二，对家庭法的政治愿望与私法的其他方面差不多，至少在欧洲机构的层面上是这样的。欧盟理事会明确了家庭法和内部市场的作用之间的关系：“在欧洲内部市场消除人员自由流动的障碍并保证人员自由流动，创造了家庭法和其它共同体规则之间的互动”。第三，如果人们认为欧盟有统一私法其他方面的必要，那么对家庭法也是一样的。[28]
尽管许多学者和政治家对统一家庭法仍有疑虑，但家庭法的统一已经融入到欧洲私法统一的大潮中了。实际上最迫切需要解决的是怎么实现统一的问题却被家庭法究竟是否有自觉统一的必要的讨论给遮掩了。既然统一家庭法的事实已经在欧洲存在相当长的时间了，那么这种讨论是很不必要的。结果是，实际发展先于理论，统一的事实经常变得没有了明确的目标。
第二，文化制约论。由于认为欧洲各国家庭法的不同正是他们宝贵的文化遗产，人们不愿意接受家庭法不断统一的事实。这种观点形成了强烈的文化制约论，并被许多家庭法专家认同。一般支持家庭法统一的学者大多不加评判的接受这一观点，认为不经慎重考虑就统一是不适当的。欧盟理事会也认为家庭法“受国家（甚至宗教）法律体系的影响很大，为其统一带来诸多困难”。
众所周知，欧洲各国确实在家庭法方面的差异仍十分巨大。遗憾的是，多数分析只认识到这些差异，并没有研究造成家庭法不同的文化差异的根源和实质。对此，通常的反驳是所涉国家家庭法的不同不能通过文化因素来解释。目前为止，对文化制约论最有力的反驳是一些基于文化因素的规则与现代人权原则并不相符；传统的并不意味着就是“神圣的”，并不应该受到任何特殊的保护。[29]
文化制约论引发了至少两个问题：什么是欧洲家庭法差异的起源，这些差异真的是不同的国内文化所导致的么？共同法的存在对家庭法的统一具有深远的影响。实际上，普通法系和民法法系在家庭法上的传统的差距不是那么明显。这是由于在宗教改革之前，无论是在欧洲大陆还是英格兰及爱尔兰有关家庭法方面的传统都来源于中世纪天主教的结婚法和离婚法。这就创造了一个在其他私法领域都没有形成的共同的传统，而在这些私法领域，普通法系国家对基于罗马法的继受而形成的共同法的接受程度是很有限的。还有值得注意的一点是多数家庭法都是成文法，即使是在普通法系国家也是这样。此后家庭法的发展趋势可以概括为一个不断从中世纪宗教的束缚中解放出来的过程。自20世纪以来，这个解放的过程在南欧国家和爱尔兰相对较慢，而在斯堪地那维亚和东欧国家则较快。
第三，在《欧洲民法典》中是否设立家庭法一章？如果认为家庭法是适合统一的，那么接下来的问题就是是否应当使家庭法规则的起草活动与私法其他领域的统一活动相协调，例如与欧洲民法典的起草工作相协调。这个问题有两个方面。一方面从法典的完整性角度看，是否将家庭法纳入尚未实现的民法典中。另一方面，《欧洲民法典》统一的方法是否也适合家庭法的统一。
1998年由德国比较法学家冯·巴尔教授成立的欧洲民法典研究小组目前还没有将家庭法列入他们的工作计划。冯·巴尔教授最近表示他自己也不十分明确法典的结构。然而，他说，起草者必须“为其后的发展留出空间，比如说婚姻法”。如果想要创制一部民法典，那么象家庭法这样一个经典的私法部门是不应当不经过深刻的解释就被轻易省略的。德国教授巴斯都（Basedow）也认为“欧洲民法典至少应当包括对个人、继承、家庭关系以及财产的完整规定”。[30]当然，这并不是说法典是不能没有家庭法的，或者是家庭法不能在下一步而必须马上予以考虑的。法典不一定要遵循经典的或者是法令全书的结构。它也可以采用斯堪地那维亚的形式，即家庭法自成体系。
于是，从完整的法典角度来看，以及由于与其他相关民法部门进行统一解释的需要，如果家庭法的统一是必需的，那么这种统一应当与其他民法部门的统一相协调。如果在欧洲能有一部私法典，而家庭法恰好应当是其中一个章节。唯一的问题是家庭法是否适合采用有约束力的统一法典形式。
欧洲民法典研究小组的最后目标是起草一部《欧洲民法典》。这个目标最初的表述十分直白：项目的最终结果应当是“由专家起草的《欧洲民法典》，附有比较的评论，采用规则的形式”。然而，如冯·巴尔教授所说，小组目前仍处于通过说明欧洲私法原则来准备起草法典的阶段。
如果承认统一的家庭法不应当有约束力，那么对于这些家庭法原则和民法典之间的关系问题该如何解决？有欧洲学者认为，鉴于民法典与不具约束力的原则是相关的，统一的家庭法的起草者应当与民法典的起草者相互配合。一旦民法典采用了有约束力的法律的形式，那么这两个项目就应该分道扬镳了。[31]这样有约束力的《欧洲民法典》不应该包括家庭法的部分。欧洲家庭法委员会的第一个课题是离婚以及离婚夫妻的扶养责任。选择离婚法是因为在欧洲发展的趋势表明基于过错离婚逐步转移到基于婚姻关系破裂而离婚。[32]
根据以上分析我们得知，对家庭法的统一来说，存在的问题比已有的答案要多。笔者认为。第一，象文化制约这样的问题是无法解决的，他们在很大程度上属于对传统的信仰问题。第二，对于像统一对象的选择问题，不可能在纯理论上解决，而只能在实践中慢慢解决。第三，欧洲家庭法委员会的存在及其活动影响了欧盟委员会的政治和文化环境。欧洲家庭法委员会起草的原则在实践中的适用是一个未来的问题。无论这些非约束型的欧洲家庭法原则在以后的实践中会起到什么样的作用，至少为国内立法者节约了大量的时间和金钱。即使这些原则永远都没有被立法者采用，但相关的评论至少为欧洲甚至全世界提供了比较法的基础。所以，有欧洲学者认为，所谓统一不得涉及家庭法的观点是不足取的。既然这些家庭法的原则不是有约束力的强行法，那么他们不会成为国内法传统的威胁，反而会为比较家庭法提供借鉴的素材。[33]
（四）《欧洲民法典结构草案》的特点
从以上对《欧洲民法典结构草案》的分析来看，笔者认为，它具有如下几个特点：
第一，调整对象和调整范围具有局限性。与传统民法典调整人身关系和财产关系不同，欧洲民法典的调整对象只涉及到财产关系。因为人身关系的固有性特点，而且对欧盟共同市场的运行影响甚微，如前所述，虽然人身关系中的家庭法近几年欧洲私法学者也已经开始了趋同化的研究，但就目前而言，欧洲私法的统一只涉及到财产法领域，而且目前只设计出了财产法领域相关制度的规则，对家庭法以及继承法仍在研究之中。谈到《欧洲民法典》调整对象，不能不触及民商合一与民商分立的选择问题。以德国教授德罗布尼希（Drobnig）为代表的通说认为，应当效法1992年《荷兰民法典》和1942年《意大利民法典》，对《欧洲民法典》实行民商合一主义。[34]但就目前为止，欧洲私法学者主要就属于传统民法典领域的一些制度进行研究并拟定出了相应的规则，而对商法部分则少有开展法典化的研究工作。《欧洲民法典结构草案》的适用范围也明确排除了有关票据、公司等商法的内容。因而，从目前来看，这是一部纯粹的民法典。
第二，结构体系的不完整性。法典化所追求的目标是，法典按照一定的框架将各种法律制度构筑成一个体系，具有建立于共同原则基础上的统一的概念，尤其是它所具有的相当丰富的制度内容使之不仅能够调整已经出现的情况，也可以调整那些从未出现过的情况。但从现有《欧洲民法典结构草案》来看，它还欠缺人法的规定。在债法领域，还没有完整的债法总则。在物权法领域，只涉及到了动产制度，即包括动产的转让和动产的担保，而没有涉及不动产制度。另外，家庭法是否纳入民法典，目前还不明确。因此，目前《欧洲民法典结构草案》结构体系还不完整。
第三，风格上原则性与具体性相结合。在谈到关于《欧洲民法典》抽象性与具体性的把握时，《欧洲民法典》的条款应当原则些，还是应当具体些，也是一个颇有争议的话题。学者们倾向于最好既不采取高度抽象化，因而适用范围受到严格限制的模式，也不采取非常技术化、具体化的模式，而应当实现两者的有机结合。一般说来，欧盟成员国之间比较容易就具体的法律制度达成妥协，但就抽象的法律原则或者抽象程度更高一级的法律规则达成妥协就要难一些。因此，《欧洲民法典》的条款越具体越容易减少阻力，易于被接受。但是，只有具体条款孤军深入，而没有适度抽象的法律条款作指南，也会影响《欧洲民法典》应有作用的发挥。[35]实际上，从《欧洲民法典结构草案》相关制度的规则来看，各个部分都是以原则的形式草拟，如《欧洲合同法原则》、《欧洲侵权法原则》、《欧洲不当得利法原则》等，但从规则条文的内容来看，都是比较具体的规则。这样做的原因是这些原则中所包含的具体规则都是在比较各成员国相关制度的基础上，达成的共同规则。这些规则比较明确，利于当事人选择适用，利于各国立法时参考，以及法院审判案件时参考。
第四，吸收了英美法的相关制度。《欧洲民法典结构草案》在财产法领域吸收了英美法中的信托制度，在该草案第十编规定了信托法。
四、结论
欧洲实体私法统一的目的是要在理想和可能的范围内，协调或者消除各国法律秩序之间的差异。而目前关于统一法律的做法主要是通过欧盟的立法，即大部分以条例和指令的形式建立各成员国之间私法最低限度的共同标准。但是，通过这些方法的统一立法遭到了越来越多的批评，人们怀疑这样的立法是否真正是统一欧洲法律的最佳途径？许多欧洲学者认为，欧盟所需要做的就是在不断完善上述趋同手段的同时，应当开始选择尝试制定统一民法典的方式。
欧盟目前主要进行法典化研究的学术团体，即欧洲合同法委员会、欧洲侵权法研究小组以及欧洲民法典研究小组的草拟的《欧洲合同法原则》、《欧洲侵权法原则》以及《欧洲民法典结构草案》展现出了目前欧洲进行的形式多样法律趋同和法典化的进程。通过对这些原则和结构草案的分析，笔者认为它们具有调整范围的局限性；结构体系的不完整性；规则兼具原则性和具体性等特点。
这些学术团体草拟的各种《原则》以及《欧洲民法典结构草案》仅代表专家们对于未来欧洲法律将是怎样，或者应是怎样的观点。由于所有研究团体均无立法权限，学术界没人能够提出一部真正的《欧洲合同法典》或《欧洲民法典》。大家都拭目以待欧盟采取行动。欧盟可能动用权力来通过欧洲民法规范，即便是仅限于合同法领域。但这并不意味着欧洲民法典将会像《法国民法典》那样在权威的影响下问世。首先，欧盟委员会似乎更倾向于任意法，由当事人决定是否选择欧盟法律来调整他们之间的关系。因此，欧洲合同法法是否适用，取决于其是否满足合同当事人的需要及符合他们的意愿。此计划能否奏效并无定数。其次，欧盟委员会并不自行或在一小批专家的协助下，准备法典的起草。相反，它在整个欧盟内展开了一场广泛的争论，并明确邀请所有公众参与评论和提出建议。当然，欧盟委员会必定会借鉴前面提到的诸欧洲私法学术团体的初步研究成果。在此进程中两者显得水乳交融。[36]
___________________
注释：
[1] 中国政法大学中德法学院、欧盟法研究中心副教授、法学博士、LL.M.(德国法兰克福大学)。本文是为执行中国政法大学“中国-欧盟欧洲研究中心项目”（Contract Number：ESCP/G003-CUPL-05）的主要研究成果。
[2] Resolution of the 26. May 1989(OJ C158 , 28.6.1989).
[3] 欧盟的第一次扩大是，1973年英国、丹麦和爱尔兰加入欧洲共同体；第二次扩大是，1981年1月1日希腊加入欧共体；第三次扩大是，1986年1月1日葡萄牙和西班牙加入欧共体；第四次扩大是，1995年奥地利、瑞典和芬兰加入欧盟，欧盟成员国扩大到15国；第五次扩大是，2004年5月1日塞浦路斯、匈牙利、捷克、爱沙尼亚、拉脱维亚、立陶宛、马耳他、波兰、斯洛伐克和斯洛文尼亚10个中东欧国家人盟；2007年1月1日，随着罗马尼亚和保加利亚的加入，欧盟现有成员国27个。
[4] 一体化从文字本身的含义来理解，是使分散的部分融合为一体，不仅使相互间的联系加深，更强调部分之间的共生性。一体化的根本理念是在分立的国家和区域内形成共同的内在机制，制定共同的政策和制度规范，实现组织体系内超越国家的协调和管理。金安：《欧洲一体化的政治分析》，学林出版社2004年12月，第1-16页。
[5] [德]马迪亚斯?赫蒂根著：《欧洲法》，张恩民译，法律出版社2003年版，第3-8页。
[6] 李双元：《21世纪国际社会法律发展基本趋势的展望》，载李双元《法律趋同化问题的哲学考察及其他》，湖南人民出版社2006年9月版，第113页。
[7] 肖永平：《欧盟统一国际私法研究》，武汉大学出版社2002年6月版，第26-27页。
[8] [德]马迪亚斯?赫蒂根：《欧洲法》，张恩民译，法律出版社2003年7月版，第130-143页。
[9] 欧盟委员会行使各大共同体的行政管理权，此外，还体现在对立法活动的参与等方面。其住所地设在比利时的布鲁塞尔。其不受各成员国的影响，具有独立性的地位，具有纯粹的“超国家性”的特征。委员会被称为各大共同体条约的“保护女神”以及欧洲一体化进程的“发动机”。从1993年起，它被冠名为“欧盟联盟委员会”（Kommission der Europ?ischen Union），但在立法活动中，它仍然继续使用“欧洲各大共同体委员会”（Kommission der Europ?ischen Gemeinschaften）的名称。
[德]马迪亚斯?赫蒂根：《欧洲法》，张恩民译，法律出版社2003年7月版，第109页。
[10] 郭树理：从条约到条例：欧盟统一国际私法的新发展，载赵海峰/金邦贵主编《欧洲法通讯》（第四辑），法律出版社2003年4月版，第185页。
[11]徐海燕：制定《欧洲民法典》的学术讨论述评，载《当代法学》1999年第2期，第76页。
[12] Reinhard Zimmermann, Roman Law and Harmonisation of Private Law in Europa, Authur Hartkamp/Martijn Hesselink/EwoudHondius (Edited), Towards a European Civil Code, Third Fully Revised and Evpanded Edition, Ars Aequi Libri, Nijmegen , Kluwer Law International 2004, pp. 21-42.
[13] Resolution of the 26. May 1989 (OJ C158, 28.6.1989).
[14] Resolution of the 6. May 1994 (OJ C205, 25.7.1994)
[15] 欧洲民法典研究小组每年举行两次年会。自1999年以来，分别在罗马、萨尔斯堡、斯德哥尔摩等欧洲城市举行年会，讨论各小组起草的民法典相关部分的草案。该项目官方网址是：http://www.sgecc.net
[16] “欧洲民法典结构草案”可以在以上网页下载。
[17] 欧洲民法典研究小组http://www.sgecc.net/media/download/structure04_12.pdf
[18] 欧洲民法典前言目前仍未起草。
[19] Franz Wieacker, A History of Private Law in Europe, translated by Tony Weir, Clarendon Press(Oxford)1995, p. 402.
[20] 徐海燕：制定《欧洲民法典》的学术讨论述评，载《当代法学》1999年第2期，第78页。
[21] Herbert Kronke, Brauchen wir ein europ?isches Zivilgesetzbuch? http//www.irp.uni-trier.de/11-kronke.pdf
[22] Masha Antokolskaia, The Harmonisation of Family Law: Old and New Dilemmas, European Review of Private Law 1(2003), p. 28-49.
[23] 徐海燕：制定《欧洲民法典》的学术讨论述评，载《当代法学》1999年第2期，第78页。
[24] 欧洲民法典研究小组http://www.sgecc.net/media/download/structure04_12.pdf
[25] 徐海燕：制定《欧洲民法典》的学术讨论述评，载《当代法学》1999年第2期，第78页。
[26] 该原则可在欧洲民法典研究小组网页下载。
[27] 徐海燕：制定《欧洲民法典》的学术讨论述评，载《当代法学》1999年第2期，第79页。
[28] Herbert Kronke, Brauchen wir ein europ?isches Zivilgesetzbuch？http://www.irp.uni-trier.de/11-kronke.pdf
[29] Masha Antokolskaia, The Harmonisation of Family Law: Old and New Dilemmas, European Review of Private Law 1(2003), p. 34-40.
[30] Masha Antokolskaia, The Harmonisation of Family Law: Old and New Dilemmas, European Review of Private Law 1(2003), p. 28-49.
[31] Masha Antokolskaia, The Harmonisation of Family Law: Old and New Dilemmas, European Review of Private Law 1(2003), p. 28-49.
[32] Masha Antokolskaia, The Harmonisation of Family Law: Old and New Dilemmas, European Review of Private Law 1(2003), p. 49.
[33] Masha Antokolskaia, The Harmonisation of Family Law: Old and New Dilemmas, European Review of Private Law 1(2003), p. 32-33.
[34] Masha Antokolskaia, The Harmonisation of Family Law: Old and New Dilemmas, European Review of Private Law 1(2003), p. 49.
[35] 徐海燕：制定《欧洲民法典》的学术讨论述评，载《当代法学》1999年第2期，第78页。
1 徐海燕：制定《欧洲民法典》的学术讨论述评，载《当代法学》1999年第2期，第79页。
[36] Matthias Lehmann: Codification of European Private Law--Based on Authority or Reason? 载于上海华东政法学院《民法法典化与反法典化国际研讨会论文汇编》（下册），2005年4月，第70-90页。
(本站获得该论文作者许可而载发。如果转载请注明“转载于中国政法大学罗马法与意大利法研究中心网站)
