【内容提要】欧盟关于文物出口以及返还从成员国境内非法转移的文物的3911/92条例与93/7/EEC指令的制定过程也是货物自由流通原则与文物返还与保护原则的博弈过程。在文物的保护方面如何为货物的自由流通原则设置例外，使之既能保障贸易自由又可防止文物资源的流失，并非易事。3911/92条例与9 3/7/EEC指令规定的文物出口和返还机制既借鉴了相关国际公约的做法，也具有自己的特色。围绕3911/92条例和93/7/EEC指令的争论表明，为更好地促进欧盟文物资源的保护，欧盟应在发展合法的艺术品和丈物贸易与维护成员国保护文化遗产的利益之间找到恰当的平衡点．
　　【关键词】欧盟 文物 3911/92条例 93/7/EEC指令

　　欧洲内部边界的开放和统一大市场的建立，为欧洲经济发展带来巨大活力和机遇的同时也产生了许多问题，其中之一便是文物的非法流转问题。早在1993年内部边界控制废除以前，欧共体成员国就面临严重的艺术品和文物盗窃问题，盗窃案件逐年增加，遍布整个欧洲。⑴其主要原因就在于，一方面，文物价格的攀升使艺术品和文物成为投资的最佳方式之一，文物交易的巨大营利额从很大程度上刺激了盗窃的发生，另一方面，文物经常被用于其他非法渠道，例如作为军火和毒品交易中的“洗钱”工具，而同时被盗艺术品和文物的低追还率也无法对盗窃形成足够的威慑。和欧盟面临的许多其他问题一样，文物的保护是欧洲一体化进程中一个亟需解决又颇为棘手的问题。如何既能确保商品的自由流通，同时又能有效遏制文物的非法流转是该问题的核心所在。

　　根据欧盟的边界开放和自由市场理念，货物可以在欧盟内部自由流通。⑵另一方面，欧盟（欧共体）《罗马条约》第36条规定，不排除对进出口或运送中的货物施加禁止或限制，只要符合保护具有历史或考古意义的国宝的需要。⑶因此说，《罗马条约》第36条为成员国采取合理的非关税贸易壁垒措施奠定了法律基础，如果保护国宝的理由合理的话，就可以为货物自由流通原则设定例外。但同时欧洲法院也明确表示，必须严格解释为货物自由流通这一基本原则设定的例外规则，采取保护性措施的成员国必须能够证明其措施符合《罗马条约》第36条的规定。
　　同时，欧盟成员国在艺术晶、文物贸易和出口方面存在不同的利益需求。南部成员国担心边界开放将会使其文物资源流向经济富庶的北部国家，法国、西班牙、意大利、葡萄牙以及希腊等主张制定严格保护文物的规则，认为如果不能采取适当的措施制止艺术晶和文物在欧盟成员国之间以及向非成员国的非法流转，欧洲各国就将会面临文物宝藏的巨大损失。
　　与此相反，北部成员国传统上则支持开展艺术晶和文物的自由贸易，认为合法的交易可以使艺术晶和文物流向最需要的地方和最能够充分对其进行保护的地方，文物资源丰富的国家通常缺乏保护所需的人力和财力资源，不能恰当地照料其拥有的大量文物，严厉的出口控制只会将交易导人非法市场。
　　鉴于此，就有必要在文物领域采取共同行动来协调相互冲突的利益需求。设计一种既能充分保护欧盟各国文物又能满足所有国家需求的方案绝非易事。当然，最简单的方法也许就是使成员国的文物出口管制立法协调一致，但正如欧洲委员会在1989年指出的，这种简单的解决方案短时间内还无法实现。作为替代，成员国之间可以先就互相承认文物出口管制法、返还非法转移的文物达成共识。基于这种认识，欧盟便先后采纳了《关于文物出口的3911/92条例》（3911/92条例）和《关于返还从成员国境内非法转移的文物的93/7/EEC指令》（93/7/EEC指令），以使共同体立法与成员国保护具有艺术、历史或考古价值的文物的国内立法相互协调。
　　这两项立法在成员国之间建立了：（1）统一的出口管制以阻止被视作“国宝”的文物非法转移出共同体外部边界；（2）相互承认成员国的国内出口管制措施以协助返还非法转移的“国宝”。⑷3911/92条例和93/7/EEC指令形成互补之势，3911/92条例调整成员国与非成员国的关系，而93/7/EEC指令则规范成员国内部的关系。

　　（一）主要内容
　　为统一规范向共同体外部的文物出口，⑸3911/92条例引入了出口许可制度。欧盟借鉴1970年UNESCO公约，⑹规定由文物来源国颁发出口许可证并在向欧盟外部出口时强制出示该证明。⑺列入391l/92条例附录中的物品只有经许可获得出口许可证才能出口，未列入附录的物品按照出口国国内法的规定确定是否准许出口。对成员国来说，实施出口控制是强制性的，并且影响到欧盟成员国与非成员国之间的货物自由流通。
　　统一的出口控制仅适用于某些种类的文物，因而在国宝的保护问题上成员国在立法、执法、政策及决策等方面仍保留了相当大的权力。根据补充性原则，3911/92条例附录既不影响成员国现有的有关国宝的国内规范和控制，也不影响成员国对此类规范或控制进行完善补充的权力。⑻不属于附录范围但被成员国认定为国宝的文物不受出口许可要求的限制，另一方面，属于附录范围的文物即使未被成员国视作国宝，也要获得出口许可证。
　　3911/92条例具有整体上的约束力并直接适用于成员国。出口许可证在共同体都有效力而不论由哪国颁发。⑼出口人要向拟出口文物来源地所属成员国的权力机构提出申请，在颁发出口许可证时，许可机构将保留一份副本，这就为追索非法转移文物的请求国提供了一个证明。如果成员国发现物品是被盗物、走私物或非法出口物、违反了有关的协议或国内立法就应拒绝颁发出口许可证。
　　（二）主要缺陷
　　3911/92条例存在着很多缺陷。首先，3911/92条例不能确保希望禁止文化财产出口的成员国将其留存在国内。3911/92条例旨在阻止艺术晶和文化财产向欧共体之外的出口，而非成员国之间的流转，因此3911/92条例不能阻止文化财产从南部成员国自由流向非成员国。从理论上讲，成员国仍然可以利用《罗马条约》第36条阻止成员国之间的艺术晶和文化财产的流转，但边界控制的废除使成员国的执法面临很大的困难。
　　其次，3911/92条例也存在一些漏洞，会导致文化财产出口到欧共体之外。3911/92条例附录列举的种类之外的文化财产的出口由其所在地成员国法律支配，因此，如果一件艺术品或文化财产受成员国严格的出口管制法的保护却不在3911/92条例的列举范围之内，该物品就有可能被走私到出口管制宽松的另一成员国，然后再转移出欧盟。
　　再者，尽管3911/92条例在一些方面减少了成员国在出口规范上的歧异，但何谓第36条意义上的国宝仍由成员国自己决定，缺乏一个统一适用于欧盟范围的关于“国宝”的定义，就无法解决上述问题，除非牺牲货物和人员自由流通的原则。⑽但由于成员国在何谓“国宝”上意见不一，要达成一个统一的定义是不太可能的。

　　93/7/EEC指令关注共同体内部的艺术晶和文物流转，为返还从一成员国非法转移到另一成员国的文物建立了一套法律程序，正如93/7/EEC指令第2条指出的，其目的在于促进非法转移文物的返还。93/7/EEC指令专门规定了受保护的物品种类范围、相应的返还程序、法定时效以及补偿条款等。
　　93/7/EEC指令所指的“文物”不但要符合附录列举的物品种类，还必须是成员国国内立法所指的国宝。⑾因此，仅有既列入附录又属于请求国国宝的文物才属于返还范围，如果某文物未被请求国列入国宝，无论其出口是否附有出口许可证，都不受该93/7/EEC指令规定的返还程序的限制。
　　另外，不属93/7/EEC指令附录范畴内的国宝可以在内部市场自由流转而无需遵守93/7/EEC指令的返还程序。93/7/EEC指令旨在加强成员国之间的合作促进文物保护国内立法的相互承认，从而促进从成员国领土非法转移的文物的返还。
　　（一）93/7/EEC指令的行政合作机制
　　成员国之间密切的合作和信息交流对于保护各国的文物至关重要。93/7/EEC指令的第4条和1970年UNESCO公约第7条（b）（2）的意图相近，它规定了在追还特殊的文物时要启动经成员国指定的中央权力机关之间的互惠合作和磋商。被请求国接到请求后有义务协助寻找、调查、辨认并且保护可能被请求返还的文物。一旦请求国的返还请求得到承认，被请求国就有义务作为目前占有人与请求国的调解人，尽力就该文物的返还达成善意和友好的和解。93/7/EEC指令为成员国之间如何开展政府间的互惠合作和磋商留有余地，93/7/EEC指令列举的非司法方法（包括仲裁）并非是穷竭性的，成员国必须为利用多种方法解决返还争议打开畅通之路。
　　从现实看，以下三种情况可产生合作需求：申请出口许可；发现盗窃；在没有出口许可证或适当的证明文件时试图向欧盟外部出口。当发现盗窃或共同体内部的非法出口时，请求国就可以提出合作请求。被请求国收到就某一来源于其他成员国的文物提出的出口许可申请时或发现向欧盟以外出口的企图时，开始与有关国家开展合作。返还被盗物的合作将涉及所有成员国的中心权力机构。⑿没有出口许可证的文物则由请求国和被请求国协商处理。
　　在一些情况下，可能会有多个成员国对同一文物享有利益需求。例如，某一成员国的文物在出借给另一成员国展览期间被盗，后在第三国被追回。在此情况下，文物展览地所属成员国应向各国报告盗窃的发生，该国应被视作合作程序中的参与方。如果合作程序未能使请求国和文物的占有人达成协议，有关的中央机构就应借助于司法权威，请求国就可以在被请求国有管辖权的法院提出对抗占有人的法律诉讼。
　　93/7/EEC指令没有明确行政程序中的合作何时可视作已失败而需要通过诉讼方式解决争议。在启动司法程序前，应当规定一个恰当的时间段以便于开展合作，在该时间段之前求助于司法程序将被视作是时机尚未成熟，至少应等到形成一个行政决定时，该决定暗示着在返还事项上进行进一步的行政合作已毫无助益。通过在启动司法程序前强制要求规定一个时间表或采取一个确定性的行动或决定，就可以使成员国有机会衡量所作出的行政努力。⒀在该时间段到期后，请求国即可求助于被请求国法院。被请求国的中央权力机构不能推翻其法院作出的关于返还补偿的决定，而必须自始至终作为中间调解人为返还补偿的实施提供便利条件。
　　（二）司法程序的启动
　　93/7/EEC指令要求在成员国内部建立相应程序以准许一成员国在另一成员国法院提起司法程序，确保将非法出口的文物追还。起诉文书应包括对要求返还文物的描述，说明该文物是请求国法律规定的国宝的证明文件，该文物属于93/7/EEC指令附录列举的文物种类，请求国主管机构关于该文物被从其领域内非法转移的说明等。
　　如果（1）请求国能够证明争议文物符合93/7/EEC指令对文物的界定并且属于请求国国宝，（2）该文物在1993年1月1日以后被非法转移；（3）返还程序在第7条规定的期限内提出，那么被请求国主管法院就应当命令返还该文物。一旦文物占有人能够证明上述三个因素有其中之一没有满足，返还请求就会被拒绝。被请求国法院必须对请求国的实体法作出解释以证明起诉文书符合第5条的要求。当请求国的法律将某物品认定为国宝，法院应更多地关注该认定是否恰当，是否构成了《罗马条约》第36条所禁止的“对贸易的任意性歧视或伪装的限制。”
　　由于解决此类争议涉及对《罗马条约》的解释，被请求国的法院可以按照条约的规定，在作出判决前就争议文物是否属于93/7/EEC指令附录列举的物品种类范围或该物品是否符合第36条规定的国宝以及国内立法与条约的相容性等问题从欧洲法院取得临时裁决。
　　另外，如果其他成员国（包括被请求国）有证据表明自身对争议中的文物享有合法利益，也可以加入到诉讼程序中或独立提出返还请求。这就要求被请求国法院就相互冲突的权利主张作出裁判。
　　（三）审慎义务和合理补偿
　　作出返还命令的法院根据案件的情况，如果认为占有人在购买时尽到了“充分细心和注意”的审慎义务（证明责任的承担取决于被请求国法律的规定），占有人可获得公平合理的补偿。⒁从实际看，占有人有义务证明其已尽适当的注意义务。法院要确认占有人在取得争议文物时是否采取了一切有必要的预防措施。首先，在购买前必须查询关于被盗艺术晶和文化财产的登记处，如果是进口物，还应核实出口手续是否符合出口国的法律规定，另外，为避免卷入返还争议，在购买时应要求卖方出示相关的出口许可证明等。这些标准在任何情况下都是享有卓越声誉的交易商和收藏者应遵守的最低审慎义务标准。
　　补偿数额由被请求国法院根据案件情况确定。欧洲委员会对补偿的解释认为，补偿数额并不一定与占有人支付的购买价等同。⒂根据案件情况，补偿价可以高于或低于购买价，因为法院还要考虑其他因素，例如，该物的客观价值，对占有人具有的情感价值，为保存该物产生的支出等。另一方面，支付补偿金的请求国也可以根据国内法向实施非法转让行为者追索该补偿金。⒃未能证明已尽审慎义务无法获得补偿的占有人仍可以充分利用国内法中规定的法律救济方式，例如向出售人或对非法转让负责的其他人提出权利请求，主张合同上的或其他形式的补偿等。
　　（四）时效规定
　　根据93/7/EEC指令第7条的规定，返还程序应在请求国知道文物的下落和占有人身份后一年内提出，在任何情况下，返还程序都不应在文物被转移30年后再提出。在涉及公共收藏机构、宗教机构的藏品或特殊的国内法规则规定的物品时，该期限可延长至75年，同时不应限制国内法及双边条约规定更长的期间。若请求国法律的变化使得对该文物的转移不再视作非法时，将排除适用返还程序。
　　（五）法律适用条款
　　出于维护EEC确定性利益的需要，被请求国法院必须适用请求国国内法对国宝的界定，这是因为请求国在追还从其领域内被非法转移的文物方面存在强烈的利益需要。但请求国法律的适用被限定在一定的框架内：（1）只有政府才可以提出返还请求；（2）请求仅限于附录中列举的文物；（3）被请求返还文物必须满足请求国对国宝的界定；（4）该界定的有效性还要进一步接受《罗马条约》第36条的验证（5）提出返还请求时目前占有人取得的有效性及所有权方面的冲突法问题不会影响返还程序。⒄
　　对于返还后文物的所有权归属问题，93/7/EEC指令第12条引入了新的冲突法规则，即返还后文物的所有权问题将受提出请求的成员国的法律支配。该规则承认某些成员国的文化财产受特殊的法律制度支配。如果根据请求国法律，文化财产是不可转让物或属于国家财产，在该文物返还后，请求国将不会认可因该文物被非法转移出其领土而导致的所有权变动。⒅第12条将此种特殊的国内利益考虑在内与近年来一些学者（尤其是大陆法系学者）提出的建议异曲同王，即由盗窃发生地或非法转移发生地国的法律支配文物的善意取得。第12条的规定表明欧盟以二级立法的形式尝试通过修正成员国国际私法规则来承认成员国的实体政策以满足其国内利益需要。
　　根据93/7/EEC指令，该返还程序仅适用于1993年1月1日及其后被非法转移出成员国境内的文物，⒆有两类请求不在其范围之内：（1）个人针对出口需要出口许可证但不属于国宝的文物提出的权利主张；（2）国家针对不需出口许可证的国宝提出的权利主张。第一类问题要依照3911/92条例制定的保护措施或通过国际民事诉讼加以解决；第二类问题要依靠1970年UNESCO公约规定的外交合作措施加以解决。
　　
　　【作者介绍】山东科技大学文法学院副教授、法学博士。

⑴See Kimberly A．Short，Preventing the Theft and Illegal Export of Art in Europe without Borders，26 Vand．J．Transnat'l L．633，638-639（1993）．
　　⑵欧共体《罗马条约》本身未就“货物”作出明确界定，而欧洲法院（ECJ）认为该术语涵盖所有具有货币价值可以作为商业交易客体的物。正如ECJ在意大利艺术品宝藏案中指出的，尽管艺术品有其独特性，但其基本上符合欧共体条约第9条（1）意义上的“货物”，可以作为商业交易物。See Commission v．Italy，Case 7/68，[1968]E．C．R．，642．
　　⑶由于《罗马条约》并未对“国宝”进行界定，因此其含义就留由成员国自己确定。一般而言，每一个国家在确定某物品在国家文化遗产中的价值和地位时都适用自己的一套标准。See Thomas Von Plehwe，European Union and the Free Movement of Cultural Goods，20 E，L，Rev．431，445（1995）．
　　⑷Talbot J．Nicholas Ⅱ，EEC Measures on the Treatment of National Treasures，16 Loy，L．A．Int’l& Comp．L．J．127，127（1993）．
　　⑸3911/92条例所指“文物”这一术语的解释要参照条例的附录，附录列举的物品种类都有最低的年代和价格限制。属于列举种类之一且符合规定的最低年代和价值标准的物品即是适格的文物，其向共同体之外出口需获得出口许可。
　　⑹即1970年11月14日联合国教科文组织（UNESCO）第16届大会在巴黎通过的《关于采取措施禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的公约》（1970年UNESC0公约）。1970年UNESCO公约第6条引入了出口许可证制度，所有出口文物都要附有出口许可证，否则禁止出口。
　　⑺3911/92条例第2条（1）、（2）。
　　⑻Talbot J．Nicholas Ⅱ，EEC Measures On the Treatment of National Treasures，16 Loy．L．A．Int’l& Comp．L．J．127，152（1993）．
　　⑼3911/92条例第2条（3）。
　　⑽See Kimberly A．Short，Preventing the Theft and Illegal Export of Art in Europe without Borders，26 Vand．J．Transnat’l L．633，664（1993），
　　⑾93/7/EEC指令第1条（1）。
　　⑿See Talbot J．Nicholas Ⅱ，EEC Measures on the Treatment of National Treasures，16 Loy．L．A．Int’l&Comp．L．J．127，158-159（1993）．
　　⒀Talbot J．Nicholas H，EEC Measures on the Treatment of National Treasures，16 Loy．L，A．Int'l& Comp．L．J．127，160（1993）．
　　⒁93/7/EEC指令第9条。
　　⒂Commission proposals set out at COM（91）447 final—SYN 382．
　　⒃93/7/EEC指令第11条。
　　⒄See Talbot J．Nicholas n，EEC Measures on the Treatment of National Treasures，16 Loy．L．A．Int'l & Comp．L．J．127，164（1993）．
　　⒅Thomas Von Plehwe，European Union and the Free Movement of Cultural Goods，20 E．L．Rev．431，450（1995）．
　　⒆93/7/EEC指令第13条。

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