【内容提要】今天的欧洲联盟，已经发展到了27个成员国，它的一体化运动，是以法律的趋同、一致化为条件和体现的。在共同体层面制定的法律，最终要在27个国家得到具体的实现；在这个过程中，法律的协调和一致化的引导是不可缺少的环节。就指令而言，在从欧共体到欧盟的几十年间，采用了“旧”、“新”两种不同的协调方法。通过对它们分别进行考察和结合案例的分析，可以看到协调机制是一个包括欧洲法院参与在内的动态系统。
【关键词】欧洲联盟 指令 法律协调 基本要求 欧洲法院
[Abstract]Today，with its twenty-seven member states，the integration process of European Union，is dependent on the contribution of the approximation and uniformity of laws. On the comparison between the old and new approaches of harmonisation with cases study，it could be observed that the essential requirements for the law-making of member states are the flexible standards that to be interpreted by the European Court in the different circumstances.
[Key words]European Union；directive；harmonisation；essential requirements ；court of justice of the European communities
作为欧洲联盟三大支柱之一的欧洲共同体⑴，是一体化程度发展得最高的领域。欧洲共同体的基础，是内部的统一大市场；构成统一大市场基本要素“四大自由”中的第一个，就是商品的自由流通。因此，消除各种各样的、有形的与无形的、技术的和财政等等障碍，保证商品在共同体内部的统一大市场中的自由流通，是共同体得以存在的基本要件，是欧洲共同体以至欧洲联盟的基础性核心目标之一。
一体化运动，是以法律的趋同、一致化为条件、为体现的。欧洲共同体的法律，无疑也是以一体化的目标和它的具体落实作为实质性内容的。因此，推进一体化，体现在法律领域，就是推进法律在共同体层面的增长和发展，推进各成员国法律的趋同、协调和统一。
法律的趋同、协调和统一，无论是在实际的操作层面看，还是在学理上讲，都不是一个简单动作能够实现或者完成的事情。观察其五十多年的历程，欧共体法律的趋同、协调和统一，早已经成为了一个复杂的运作、一个庞大的工程。
在欧洲共同体的“派生立法”，也就是其日常立法的形式当中，“指令”（Directive）占有重要的地位。几经调整升级为（建立欧洲共同体条约》的“合并版本”第249条，对包括指令在内的这些共同体的日常立法形式予以了明确的规定：
为了完成它们的任务并根据本条约的规定，欧洲议会应与理事会联合、理事会和委员会共同行动，制定规则和发布指令，作出决定、提出建议或发表意见。
……。
指令，所要达到的结果对任何被针对的成员国具有约束力，但在形式和方法方面则由各该本国机构选择”[1]。
欧洲共同体，具有其自身的、超越各个成员国的独立自主的立法权，在建立共同体的“基础条约”的所授予权能范围内和法律基础上，进行共同体领域内日常的立法，这也就是“派生立法”。从总体的意义说，共同体的这些日常立法，是对整个共同体有效的，这也就是说，共同体的法律，是超越各成员国、高于各成员国的，各成员国的内国法律，应该以服从共同体的法律为前提。
就指令而言，它所“命令”对象是共同体的成员国，可能是一个或若干，但在绝大多数情况下是成员国全体。指令的内容，是指导、要求成员国在一个事项的“结果”方面一致、趋同，在完成和达到结果的手段、过程等方面的具体控制则交由各成员国自己处置。为了完成指令的任务，成员国必须在一定的时限——通常是18到24个月——内进行相应的立法或者法律调整。所以简单地说，指令就是共同体下达给其各成员国的一道立法或调整法律并使之最终走向一致或趋同的命令。
就此，《建立欧洲共同体条约》第94条规定：
经委员会建议并同欧洲议会及经济与社会委员会协商后，理事会应以全体一致的方式发出指令，以使各成员国对共同市场的建立和运转发生直接影响的法律、规定和行政规定趋于接近[1]。
显然，指令的初衷，说到底，是引导各成员国的立法向趋同、一致的
方向上发展。但是因为指令这种共同体特有的法律形式，并不是直接地在共同体的层面上制定详细的规则然后通行于全部的共同体成员国，而是采用间接的方式，在其手段上将具体和细化的立法任务和规制空间留给了各成员国，因此，一道指令，如果把现在所有成员国都涵盖进去的话，则其项下会延伸出27个国家立法。简单地推论，27部不同国家的立法，虽然都是遵循着同一道命令，但却有可能产生具有差异性的27个结果。看起来这似乎是一个有些夸张的说法，但是，从欧共体几十年的历史经验来看，情形确实如此：一致化的初衷，差异性的结果。
于是，产生了对各成员国的具体立法进行协调的必要，这种协调当然只能是在共同体主导下的共同体层面的协调。注意，指令这种规则形式的功能就是要求各国立法的结果趋同和一致，但是指令的发布看来并不能自然而然地导致趋同或一致化“达标”的结果；这样，在指令之后，紧跟着又需要再建立一个协调机制。或许，从另一角度，也可以把这个协调机制看作是指令本身实施的一个必需的组成部分。
早在上世纪60年代末，欧共体就建立了一种确定共同体标准⑵，对各成员国立法进行协调的机制，现在，它被称为“旧”的方式。这个机制的基本构成是：第一，针对各成员国产业方面的具体要素，由共同体对它们的立法标准进行具体的协调、使之趋同；第二，各成员国之间产品检验的相互承认；第三，在技术升级的推进方面，建立和引进共同体的立法标准。这其中，第一个方法作为核心，实际上已经把共同体通过指令对成员国相应立法的直接、具体控制这一权能确定下来了。于是，在这个机制的运作之下，在指令颁布生效之后的规定时限里，各成员国需要将本国相应立法的具体规则进行可能是比较大规模或者很大程度的改变，以达到共同体要求的标准。仅就工业产品而言，这很可能导致产品规格、标准的较大变动，直接影响到具体国家的生产的各个环节。人们发现，实际上，这种“协调”的方式并没有给成员国留下什么空间，成员国只是在非常有限的范围和幅度内，以先前已被授权作为理由，可以对共同体的“协调”进行一些保留。比如，上世纪80年代末，共同体指令⑶要求，“吸烟有害健康”的警示标签不得小于香烟盒表面积的4％，但英国得到认可的先前国内规则是6％。因此，一方面英国不能限制4％面积警示的香烟进口，另一方面，6％面积警示的香烟仍可在其境内销售⑷。在这样的情形下，一方面，共同体的“协调之手”伸到了成员国的内部，各国往往会有微词；另一方面，即使是这样的协调，其结果也并不能在任何场合、任
何时候都完全地达到一致，差异仍然存在。
这种对法律进行协调、求得趋同或一致的方法具体而细微，站在共同体的角度讲，需要花很大的气力来对各个国家的法律规则进行调整，“很累很费时”（too laborious and time-consuming）。事实上，这种机制下协调的效果，也并不能够完全达到付出时间和精力而意图达到的一致化的结果，1996年欧共体委员会的官方数字显示，在内部统一大市场的框架内，协调措施大概也就规制到了30％的工业产品⑸，事情似乎又回到了起点。
1985年5月7日，在共同体理事会的决议⑹中，一种有关协调产品的技术规范和确定标准的新方法出台了，其后，又有两项理事会的决议对这种新机制进行了重要补充⑺。这三项决议作为新方法的三个支柱，基本形成了一个新的完整的协调机制体系。自1987年以来，根据新机制，有25项指令被通过⑻，它们也起到了对这种机制进行补充完善的作用。
新机制的基本内容是：
其一，对于按《欧洲经济共同体条约》第100条⑼制定的指令，共同体层面的立法协调限定于：确定投放市场的产品必须符合的基本安全要求，或者公共利益方面的其他要求的标准；符合这些标准的产品即可在共同体内自由流通；
其二，把按照指令的基本要求，并根据现时的技术状况，所涉及产品的生产和投放市场所需技术规范起草的任务，委托给具有制定标准化规范能力的机构完成；
其三，由标准化机构制定的技术规范并不是强制性的，各国的自愿选择的标准规则允许保留；
其四，与此同时，对于按照指令确定的协调标准，或是暂时按照国家标准（但必须能够证明符合指令确定的基本要求）生产的产品，各成员国主管机关必须承认其符合指令所规定的“基本要求”⑽。
新机制中的第一要素，是明确有关共同体产品标准的“基本要求”概念，这个要求关乎安全、关乎公共利益，因此它肯定具有自身的实体性内容。同时，“基本要求”又是产品在共同体内自由流通的基本前提条件，在此它又具有程序要件的性质。总起来说，“基本要求”也就是共同体对产晶的“最低”要求。
故而，“基本要求”又成为一项强制性的要求，成为共同．体内任何成员国都不能例外的强制性立法标准，这个标准的内容主要指向健康、安全、消费者保护、环境保护等方面公共利益的要求，就此，《建立欧洲共同体条约》第95条第3款中的规定是：
委员会在其根据第1款提出的涉及健康、安全、环境保护和消费者保护方面的建议中，应将高水平的保护作为基础，尤其应考虑到基于科学事实的新发展。欧洲议会和理事会应在各自的权限范围内采取旨在实现此项目标的行动[1]。
据此，在新机制下通过的指令，首先都要确定在所指向的具体领域当中的“基本要求”是什么，基本要求之外，就是各成员国可以各有特色的自由度范围。对于成员国来说，共同体指出的这些基本要求必须在它们各自的立法中明白无误地予以确定，使得它们的产品在规格、标准、样式等方面具有允许的差异存在的同时，以满足“基本要求”作为必备的第一要素。反过来说，只要是满足了共同体规定的或者得到共同体认可的“基本要求”，就是（或者等同是）达到了共同体产品的法定标准，这个法定标准在整个共同体是一致有效的。
在确定基本要求这一法定标准的同时，新机制也派生出了标准化机构的存在必要以及它的功能地位。在基本要求的基础上，更具体详尽的技术规范并不由指令完成，一方面，如前所述，这是个成员国自由度的范围，各国可以制定自己的细则，也可以延续原有的标准和规则；另一方面，在共同体层面，标准化机构的设立和它的详细的技术、规格、标准规范的制定，也逐步建立起一种示范模式，这也就是所谓的欧洲标准。
同“旧”的协调方式相比较，新方法把协调机制当中的“协调之手”从延伸到各成员国具体规则的程度拉回到了共同体的层面。回到这个层面的时候，实际上存在着两个问题：一个，如果所确定的协调标准或一致化规则过于具象，那么一方面这种具象的协调性规则难以制定，另一方面，即使制定出来了也难以真正的全面落实。这种“两难”恰恰是旧机制意欲同时追求的目标。二个，退一步讲，如果具体的协调性规则能够制定且被制定了出来，甚至得到了落实、实现的论证和认可，那么应当注意，从共同体层面就开始推行具体法律规则，从法律形式上，说明相应的领域中已经具备了从共同体到各成员国统一的规则直接生效的条件，这其实是共同体的另外一种派生法形式——法规（Regulation）的规制形态。虽然从实质意义上说共同体的所有法律形式都是为了完成同样的任务，但是不同的形式被设计出来也确实是因为在不同的情况下需要采用不同的步骤，是为了恰当地选择和使用达到目的的不同手段。指令的后续协调如果走到了与法规混同的地步，则要么指令本身出了问题，要么指令这种法律形式出了问题，而这两个问题之间又有何区分呢？解决的方案无非是要么不要指令这种法律形式而采用具有直接效力的法规，要么重新审视指令的规则制定和规制机制。
在共同体的范围内，在基础条约所确定的共同体的总体目标之下，指令的协调机制所要完成的任务，无非是两个：其一，是通过技术标准与规则的协调、趋同和一致，真正实现共同体内商品的自由流通；其二，是保证共同体范围内健康、安全、环保以及消费者保护等公共利益目标得到高水平的保护。
旧的机制，从第一个任务出发：要保证商品的自由流通，就要使商品在规格、标准、品质等方面完全趋同，而这些方面的趋同则意味着控制着它们的规则的一致化，规则的一致化只能依靠统一来实现。在这样很直接和比较强烈的趋同意愿的驱动下，旧机制采取的方法显然也比较直接，从指令出发，没有回旋地将统一规则的目的推行下去。
由商品自由流通推导出规则的一致化，顺理成章，在“理论上”没有任何错误，碰到的是实际的障碍。纸上谈兵的推演没有把真实情况中不能不考虑的因素加进去。在大多数情况下，把这种推演直接应用到现实场合，得到的只是“很累很费时”的结果，单纯的法律一体化运动没有给共同体追求目标的进程助推，反而添了乱。
但是反过来看，现实的情况首先是差异的存在，如果不用统一规则来抹平差异，推导回去，岂不是无法造就商品自由流通的条件了吗？
关键点在于，需要看到、认识到并承认，差异不可能一下子完全消除，并且，重要的是，也没有必要完全消除。协调法律，规则趋同或一致化的目的首先并不在一致化本身，而是要有效率地造就商品自由流通的条件，因此，能够在差异普遍存在的同时，在差异中求得一个共同点，并把它与商品自由流通的条件连接起来，就可以了。这也就是我们的古话所言求同存异是也；有差异，并不一定意味着完全没有同，如果完全不同，那叫做风马牛不相及，话题也就真的完全失去了讨论的意义。
能够求得的“同”，就是共同体确定的进行法律协调、规则一致化的合理基线，这就是对各成员国内国法的规则进行协调，引导其趋同的基础和出发点。而存的“异”，不仅仅是对实际情况的尊重，更是体现出差异已经纳入到趋同的系统中，已经为协调和趋同所引领带动。求同存异这样就成了一个完整的、站的住脚的、理论和现实双赢的协调机制。
这个“同”，首先应该是实质性的而非技术性的标准，因为，专注于繁杂和巨大差异的技术标准恰恰是旧机制作为协调方法被取代的原因。在众多的规格、技术和品质的标准中求同是一件几乎无法实现的事情。避开这些技术性标准而寻求实质性的同质性，是新的协调方法可以确立的真正内涵。否则，就又会回到老的套路，在很细微的问题上绕圈子。其次，所确定的这个实质性标准还应该具有相当高度的概括性，这样才可能将众多的差异纳入到协调机制当中，而不是挂一漏万，因手段的不讲究而再使得协调落空。最后，它应该是可以从基础条约当中导出的一个标准，这是其“合法性”的必备条件。
新机制中确定的“基本要求”同时满足了这三个条件：实质性、高度概括性和条约渊源，因而成功地成为共同体进行法律协调的基准线。
当把目光聚焦到此基准线的时候，会发现，从解读基础条约角度分析，问题在这里转化成了“协调”基础条约的两个基本目的：产品的自由流通，以尽量压低标准为方便之门；健康、安全、环保和消费者利益的高水平保护，显然则以充分高度和足够严格的规则控制为条件。一个要快捷方便，一个要严格充分，在一定程度上，协调机制内包含和追求的这两个目标是一个事物对应的两端。从实质意义上说，它们应该是相通相容的，但是在实际处置的时候，有些情况下，它们却可能互相影响、抵触，甚至发生矛盾。
分析起来，健康、安全、环保和消费者权益保护在任
何时候都是实质性目标，而商品自由流通则是为实现经济一体化的目的而设置的手段，手段应该服从于实质性目标。同时，经济一体化是与健康、安全、环保和消费者权益保护处于同一层次的目标，这两者是一个事物的不同侧面，是应该同时存在的。那么，健康、安全、环保和消费者权益保护也不应该成为对商品自由流通设置人为障碍的理由。
新的协调机制的特点，就在于发现和揭示了商品自由流通与健康、安全、环保和消费者利益保护之间的内在一致性，并以此作为进行法律协调和引导向一致化的基础点。因此，以健康、安全、环保和消费者权益保护作为指令确认和追求的立法目的和结果，就是准确无误地把握住了整个共同体立法的最高标准；换言之，无论是在共同体层面上，还是在任何一个成员国的层面上，这个目标都是不可动摇并且迟早要实现的。从技术上说，确立了立法的唯一的目标和标准，再用它来进行法律的协调和引导法律的趋同，在协调的结构和方法上就不是难事了。
接下来就是协调机制在运行过程中的技术性问题了。这其中所涉及的主要方面，仍然是共同体与成员国之间立法权限的划分、互动与控制。因为基准线是高度概括的，所以在不同的现实场合，需要根据具体情况来具体地分辨并确认基准线的实质性内涵和所在的位置。
在新的协调机制确定的总体标准的指导下，各国法律直接规制下的生产者可以自由选择合适的技术方式和技术规格、标准；换句话说，只要满足“基本要求”的标准，一些方面和一定程度的技术差异是允许存在的。目标明确之后，把具体规则和追踪这一目标的具体行动方案权留给各成员国；成员国内国法具体、细化的规则控制与共同体“基本要求”一同构成规制体系。
同时，共同体官方建立了若干标准化机构来推广不同领域的“欧洲标准”。
这样，指令的“基本要求”是确定了共同体层面上的一个最小（低）程度的协调线，在这条“线”的基础上，各国立法可以设置更为严格和高水准的规则，就指向健康、安全、环保和消费者保护的功能而言，各国可以提供更高程度的保护。
但是，根据条约的规定，成员国在指令引导下的立法同时应该接受共同体（委员会）的审查和控制。
《建立欧洲共同体条约》第95条第4、5、6款规定：
4．在借助委员会制定了某种协调措施后，如果某一成员国认为，基于第30条所提及的重大需要⑾，或以保护环境或工作环境为理由，仍有必要保留本国的规定，该成员国应将这些规定及保留它们的理由通报委员会。
5．此外，在不影响第4款的前提下，在理事会或委员会实施该协调措施之后，如果某一成员国以协调措施制定后该成员国面临特殊问题为理由，基于某种与环境及工作环境之保护有关的新出现的科学证据，该成员国据此认为它有必要制定本国的规定，则它应将正在制定的规定及制定它们的理由通报委员会。
6．委员会应该在接到第4款、第5款提及的通报后6个月内，在考虑清楚这些规定是不是属于对于成员国间贸易进行任意歧视或是一种隐蔽的限制措施、它们是不是构成了内部市场正常运转的障碍之后，通过一项欧洲决定，批准或否决该国内规定[1]。
成员国可以涉及重大问题或特殊事项为由，保留自己已有的规定，甚至在指令出台后制定一套新的本国规则，但是，这些规则必须接受共同体的审查，审查所依据的标准也就是由“基本要求”确定的基准线机制。这是指令这种法律形式不仅在其指引、引导趋同的
方向上协调各国立法，而且在对各国立法实际情况的结果方面动态地进行控制的机能。在实践当中，不仅成员国保留或通过本国特殊性规则的情形时有发生，而且，成员国针对委员会有关其特殊性规则能否成立之决定的诉讼也非罕见，于是，指令协调和控制的机制和过程实际上就延续到了欧洲法院。
在一个丹麦诉共同体委员会的案件中⑿，上述几款条约规定所构建的审查和协调机制经历了一番具体的演练。在一个涉及到协调食品添加剂的共同体指令的项下，丹麦通知委员会它制定了更严格的控制食品添加剂的规则，经审查委员会认为丹麦的标准是过度的，因而拒绝授权使之生效，丹麦不服，将委员会告上了法院。欧洲法院认为，条约第95条第4、5、6等条款恰恰以肯定成员国制定的“多样化”规则的存在作为其标志。成员国可以依据其自身的、甚至是与共同体不同的评估体系来制定自己的规则，成员国只需证明它的规则同样以指令设计的目的为目标，并在有关安全、健康保护等方面其水准已高于共同体就可以了。以此为判断原则，法院否定了委员会的决定，认为它机械地将有关食品添加剂的标准应用于成员国，因此做出了有瑕疵的决定。这个案件中，“基本要求”的基准线得到了充分和具有宽容度的肯定和确认。
根据共同体1974年通过的一道指令⒀，要求各国在屠宰菜牛的过程中，先要致牛昏迷，然后再行宰杀。英国的农业大臣从若干个渠道，包括保护动物组织，得到了西班牙的一些屠宰场无视有关规定的报告，甚至有的屠宰场根本没有相应的使牛昏迷的设备。事实上，西班牙政府也按照共同体的指令制定了规范宰杀流程的法律，只不过，没有任何罚则的规定。于是英国做出了禁止向西班牙出口活牛的决定，理由是基于公共道德、公共政策以及保护动物的考虑。在一家爱尔兰活牛出口商将英国政府的出口禁令告上法庭后，欧共体法院在其针对此案的先决裁决中阐述了围绕这个案件中的几个情况的判决要点。法院认为：虽然在共同体发布的指令中没有明确违规的罚则，但这并不意味着某一个成员国可以监控其他的成员国甚至采取某种针对性措施，相反，指令要求的条件应被视作成员国之间互相信赖的基础。更进一步，成员国发布的出口禁令的单方行为，违反了在共同体基础条约当中规定的内容，阻碍了商品在共同体内的自由流通，即违犯了条约义务，因此，出口限制行为是不合法的⒁。可见，在这个案件中，商品的自由流通，作为条约目标，占了上风。
当作出具体判断的任务交由欧洲法院掌握的时候，可以发现，法院并不以某个确定不移的标准做出裁判，实际上，这样的标准可能也是不存在的；或者说，当问题交给法院的时候，恰恰说明相对确定的、能得到共同体和成员国共同认可的标准不存在了。另一方面，同样可以很清楚地看出，法院所依据的判断标准，事实上就是存在于基础条约中的共同体的实质性目标，是协调机制中的包含着两重因素的协调杠杆：健康、安全、环保和消费者保护的“基本要求”，经济一体化的“四大自由”中的商品自由流通。简单地说，法院无非是根据具体的案件情况，把一个具体的衡量和判断标准确定在这两点之间一个恰当的位置上。
如果说指令的制定属于事先设计，指令转化成为各成员国的立法是其具体落实，对成员国的立法进行核准等于对指令执行的情况进行再次检查，那么，有关诉讼案件的发生和欧洲法院的介入，以及法院对共同体和成员国之间立法权限的最终判断，就构成了指令协调机制中的最后一次调整步骤。欧洲法院在这方面的司法实践，再一次证明了它作为条约的解释者和“守护神”之不可替代和不可缺少的地位。而上述这些，也就是从共同体到成员国一个完整的法律制定和法律协调过程中各个环节的全部。
就指令这种法律形式而言，在共同体的层面上制定指令，是立法工作的开始，但是指令的出台，并不意味着共同体法律制定工作的简单结束。紧跟其后的，是一系列落实指令、协调各成员国内国法的过程，理论上讲，在一年半、两年的时间过后，再经过一段观察期间，没有相应的案件发生；或者，这期间发生了告到欧洲法院的案件，再等待判决结果出来，并根据法院的判决再行调整动作，所有这些发生或未发生的时间量都度过了之后，一项指令的落实到共同体整个“领域”内、落实到各成员国的情况才能最终被观察到。与此同时，共同体法律从指令开始，经过协调机制最终既丰富多样、又高度一致的面貌才能展现在我们面前。
回过头来看，这是一个多环节、多过程，多方参与、多方互动，从共同体到成员国、再从成员国到共同体多次往复的法律制定过程，同时也是法律协调的过程。立法机制在这里与法律协调的机制并不截然分开而成为两个流程，一切都是在动态当中完成和发展的。
在内国法的观察立场上，就制定法而言，法律的出台也就意味着立法过程的终结，再发生的只能是法律如何实现、如何解释等方面的问题了。国家治理结构上的权力单向性以及它的一贯到底是这种情形的直接原因。传统的国家形态可以使人们认为国家与它的法律是同一的[2]。在欧洲联盟，治理结构有了超乎传统意义的重大变化，权力不再是
单一的、单向的，而是多元的，是在多层次间的互动与竞争关系，体现在法律层面，制定法的制定也就必然地与它的协调机制无缝联接起来了。
【作者介绍】对外经济贸易大学法学院教授，博士生导师，中国欧洲学会欧洲法研究会常务理事。
