[学术讲座]                              欧洲法中的消费者契约

时 间：2009年3月25日星期三 地点：学院路教学楼419教室
题 目：欧洲法中的消费者契约
主持人：费安玲 教授
主讲人：M. 提莫戴欧 教授
翻 译：李文静 意大利博洛尼亚大学法与经济学专业博士生 

费安玲教授：

      各位同学和老师，我们今天请到了意大利博洛尼亚大学比较法学教授M. 提莫戴欧教授（M. Timoteo）给我们进行讲座。M. 提莫戴欧教授对于我们中国政法大学来讲应当说是老朋友了。因为我们跟意大利博洛尼亚大学很多的合作，她受到意大利博洛尼亚大学校务委员会的委托，负责与包括中国政法大学在内的中国大学合作事宜。在上个月，意大利博洛尼亚大学成立了孔子学院，M. 提莫戴欧教授是孔子学院的院长，她与中国学界的交流活动比较多。
        她研究的领域是比较私法，所以今天我们请她就欧盟法中消费者合同问题给我们做一个讲座。在欧洲欧盟国家现在对消费者合同的研究是比较多的，但是不同的学者从不同的视角对这个问题的研究都有各自的特色，所以我们在看有关的资料的同时，我们与欧洲学者直接面对面地交流，听一听欧洲学者对欧盟国家正在适用的法律、或者各成员国根据欧盟议会决议、指令、欧盟法院的裁定等进行的相关立法修改的见解，能够给大家一些新的启发、新的视角。
      下面让我们以欢迎M. 提莫戴欧教授给我们进行讲座。
M. 提莫戴欧教授：

       今天的讲座是关于欧盟法中消费者合同问题。首先介绍给你们的是消费者合同的概念，其次涉及欧盟关于消费者合同的几个主要指令，第三是欧盟消费者指令所具有的几个特点，第四将着重分析三个主要指令，即在商业场所之外缔结合同的指令、含有不公平条款的消费者合同的指令和关于生活用品销售和关联担保的指令，最后会简单地分析一下这些指令对欧洲私法的影响。
      消费者合同是一个新的合同类别，本身是一个新类型的合同，相对于传统合同，它有很多例外性的规则。合同法的基本原则在19世纪的前半叶已经形成，主要包括合同自由的原则，合同相对性的原则，还有有约必守的原则，现在合同法的基本理念就是每个人都需要审慎地注意他自身的利益，对达成合同获得必要的信息。仅仅因为合同双方缔约能力的不平等，是不足以给国家干预的正当化的理由，也不足以许可国家进行干预。一方当事人因为特殊的情况而有某些特殊的弱点，而不是因为他们属于某种本质上弱势的群体，比如如消费者群体。合同的达成是因为受到胁迫，或者合同的达成是基于一种错误，或者是受到不正当影响，特别是这种情况是由一方当时人所引发的，或者受到该当事人的利诱，这种情况我们一般称之为意思不真实。只有在这种情况下，才允许国家对合同进行干涉。在这种体制下，当事人是平等的，当事人的缔约能力是公平的。所以唯一可以干预这种合同的理由是意思表示的不真实。
      在上个世纪的70年代，英国、法国、德国、西班牙和瑞典出台了许多法律规范，他们把消费者看成是本质上需要被保护的弱势群体。这些国家纷纷出台了一些法律规范，例如德国在1976年出台了关于合同一般条款的法律；英国在1977年颁布了合同不公平条款的法案；法国在1978年颁布了消费者在合同中不合理条款的法案。这些法律在合同的一般原则中，引入了例外性的规定，对消费者进行特殊的保护。但是这些成员国的行动，并没有与其他成员国协调一致，而且基于他们各自本身不同的文化、社会状况、不同的计划和政治考虑，这些国家在这个领域体现了一定的差异性，因此妨碍了共同市场的发展。因此有必要超越国家的范围，在整个欧洲之内整合这些规范。统一消费者保护的体系，将会对消费者的健康、安全、经济利益有实际的保证作用，而且有助于欧盟市场体系内的公平竞争。这个目标的取得或许需要一个普遍性的立法框架，并通过消费者教育和消费者组织的支持来实现。这是为什么欧盟陆续颁布了几个消费者指令。
      就消费者保护指令而言，目前在欧洲正在统一其法律体系。这个努力的一个途径就是通过颁布一系列欧盟指令，欧洲议会颁布指令，然后各个成员国法律必须执行这些指令。所以一般的指令都是很概括的，而这些比较概括的内容就需要具体化，然后转换成细节在这些成员国国家里面，这个称之为欧洲法的协调，体现欧盟法的共同原则。
      关于消费者合同的指令，就在这一系列的指令中。其中第一个是关于在商业场所之外缔结的合同，这个是1985年第577号指令；然后是含有不同平条款的合同，是1993年的第十三号指令；还有关于远程销售的指令，是1997年第7号指令；最近是关于生活消费品的销售和关联担保的指令，这个是1999年第44号指令。这一系列的新的指令，致使产生了一种新的合同即消费者合同，与商事合同相区别，而后者仅仅由专业人士来缔结，这种做法是对一系列法律和救济的认可。所有这些关于消费者合同的指令都有一个共同的特征。我将向大家介绍这些新的特征。
      首先是消费者当事人的一个冷静期。这个冷静期在台湾被译作是契约的审阅期间，这就产生了一种新的权力，变更的权利，也就是合同的撤销权和终止合同的权利，比如一方当事人 出其不意的特性，比如说门对门的直销的情况下。这种情况下特别强调的是一种知情权，消费者需要重要的要素比如说合同的客体，合同的当事人之间的相互权利义务。
      最近引用了一系列的新的规范，这些规范影响了合同的履行，增加了其无效或者不发生效力的可能性，共同体将更多的重点放在程序的公平上，他们创造了一个前置条件，因此合同进程必须在某些保障之下推进。这样做的目的是确保消费者不是因为意外而行动，而是经过审慎的思考而选择缔结合同。因此这一些列的概念就是试图加强对消费者的保护，创造一些条件。
      第一个欧盟指令是关于在商业场所之外所缔结的合同，这个是在1985年12月20日颁布的，它是为了保护消费者在非商业场所缔结合同，是第一例对国家性的合同法进行协调的举措。这一指令针对的是商家已经准备好的格式合同，在商业场所之外提供给毫无准备的消费者。所以这些条件的适用是在以下这些条件之下，例如商务旅行、消费者家中、消费者工作地点进行推销的过程中，这一指令并没有涉及在大街上或公共区域内达成的合同。
      有一些特定的合同是被排除在外的，比如说向国内的消费者供应食品、饮料或其它产品的合同，因为这些货物被视为日常活动的一部分，所以消费者在这些合同中，不享有特殊的保护。而且特殊的货物以及涉及不动产买卖的合同也被排除在外。对于在商业场所之外达成的买卖合同的指令具有两个特征，第一个特征是关于撤销权的规定，撤销权推翻了传统的合同法中，不管是大陆法系还是普通法系的很多原则。这个指令允许消费者在签署合同之后，即使没有正当事由也可以在7天之内撤销合同。这个撤销期间的起算，从消费者根据他的关于冷静期的权利，接收到足够的信息开始起算。撤销的法律效力是，一个是价金的退还，另一个是返还货物。这意味着如果一个消费者，在商业场所之外，在没有获取充分信息的情况下，购买了一个物品，他就可以撤销合同。第二个权利是知情权。销售者应该提供给购买者关于撤销权的信息，而且提供信息的执行情况成了一个非常重要的要素，决定了这一权利可以被执行的长度。确保这些信息的情况下，这个撤销期间可延长至60天。
      第二个比较重要的指令是1993年的关于消费者合同中不公平条款的指令。这个指令并不是针对某种特定的合同或经济活动，而是一个非常一般性的指令，它调整的是一般的合同或一般的合同过程，而且包括一系列的合同。这个指令包含11个条款，这个指令的主要内容可以归纳如下。这个指令适用于由消费者与专业商人缔结的合同。谁是消费者呢？根据这个法律规定的第二条，消费者作为自然人，在合同缔结过程中，他的行为是超过他本身的交易范围、他的业务知悉程度或职业本身的。不公平条款的定义是，不公平条款泛指没有经过具体协商的合同条款，特别是这些条款在违反诚实信用原则的情况下被视为不公平，它会导致当事人合同权力义务的显著不平衡，并侵害消费者的权利。这个第三条的一般标准，由一个关于公平性的指示性条款列明，但对于成员国并没有严格的约束力，这可能会导致成员国对第三条的扩张或者是缩小性的理解。这个指令明确了合同透明的原则，合同条款的表述必须用直白清晰的语言，如果对合同意思有异议的话，应该做出有利于消费者的解释。由一些成员国决定如何制定对不公平条款最适合的制裁方式，比如说规定合同无效、失去效力、自始不存在、不生效或者不适用。因此这些条款给出了在这些成员国之间关于不公平的一般的定义，然后通过列表和举例，来说明哪些情况可能被认定为不公平。这样做留给了欧盟成员国自由的空间来判断和制定关于这个不公平条款的法律。这个关于不公平条款的指令的实际情况也反映了欧洲国家在法律一体化过程中的困境。接下来我将为大家解释为什么会有这些困难。
      困难在于尽管我们有一个共同的原则性的规定，但是每个国家都有具体不同的法律，而我们的困难就在于怎么协调这些不同的具体的法律规定。例如，我们可以分析一下这个不公平条款的一般的概念，第三条关于不公平的定义就是，未经具体协商的合同条款，在违反诚实信用的原则的要求下，会导致合同当事人权利义务的显著不平衡，损害消费者的合同利益。
      在欧洲，对诚实信用的理解还是有很大问题的，因为这是一个民法法系的概念、原则。在这个指令之前，诚实信用原则在德国关于合同的一般条款的法律中有过规定。在德国和意大利诚实信用原则是很重要的，它是我们合同法中最基本的一个原则，但这个原则对于普通法来说很陌生。在英国在这个指令颁布之前就存在消费者合同保护的法律，但是他们在这个法律中并没有诚实信用这个概念。在这个指令颁布之后根据原来这个体制的要求，英国必须采取措施接受一体化，接受这样一个概念。因此上议院关于诚实信用的判决并不能使这个概念在英国被充分采纳。英国在1994年制定了法律，来消化这个指令，这个法律就是关于消费者不公平条款的法案。但是直到2000年为止，英国的法官并没有适用诚实信用的原则，他们适用这个法律是在上议院做出的判决中引用这个原则之后。上议院作出的一个判决表示“好吧，诚实信用原则我们应该用它”，诚实信用的要求就是公平和公开的交易，公开，即要求条款表述得完整清楚、容易理解，公平交易要求售货者不应该利用消费者的需求、困窘和经验的缺乏。因此在这个原则被英格兰接受之前，我们需要几年的时间来消化。
      接下来我要介绍今天课程里要讲到的最后一种消费者指令，就是关于生活用品买卖和关联担保的消费者指令。这个指令的重点之一就在于授予欧洲消费者在货物买卖合同中以同等级的机会获得法律对于瑕疵的保护，无论消费发生在哪里。这个生活用品买卖和关联担保的指令，区分两种类型的担保。一个是法律担保，另外一个是商事担保。
      法定担保是由法律直接规定，如果货物有瑕疵，并且这个瑕疵与货物有关，而且不能由任何一方减免这个义务。我们称之为法定担保，是因为它们是由法律规定，不能由当事人约定减免，这个保证是在货物与销售合同不符时发生效力。另一种担保是商事担保，其源于销售者一方的意图，它可以自愿对购买者保证，承担物品符合其所描述的责任。除了法定担保之外，买者可以对自己施加商事的担保。因此有一个最低限度的保证责任，这个是强制的，但是这个责任可以根据双方当事人的意思而扩张。这个保证是为什么，是针对什么？它是针对货物不符的情况。对于货物不符的定义在指令的第二条有规定。货物不符在货物提供的时候产生，它是指与销售者对其描述不符，不具有合适的质量，不符合对一般相同货物的期待的用途，不符合消费者特定的使用目的，如果这种使用目的消费者在购买时已经告诉销售者，并为销售者所接受，还有不符合基于描述而产生的通常期待的质量标准，还有与销售者生产者的广告和宣传材料不符。在上述任何一种条件下，销售者需要对消费者承担责任。担保责任多长时间？如果货物不符出现在货物发出之后的两年之内，消费者可以要求进行修理或者更换，当然这些都是无偿的。只有当这些措施不能解决时，例如因为货物的损失或破坏所导致的不可能，或者短期内不可能进行，或者对于消费者不方便，那么购买者有权要求减少价金或者终止合同。这就意味着销售者必须退还给购买者他所付出的全部或者部分价金。
     上述所讲即为三个关于消费者保护的指令：关于消费者在商业场所以外缔结的合同的指令，关于包含不公平条款的合同的指令，以及生活品销售和关联担保的指令。在这个讲座结束前，我还要讲几句，主要是简单介绍一下消费者合同指令的转换的影响。这一新情况也是我们正在经历中的欧洲法律一体化，改变了各个成员国之间的法律。例如我之前所说的，在英格兰人们必须接受一个他们之前不了解的新的概念，就是诚实信用原则。在意大利，这个指令对我们也有很大的影响，在欧盟指令生效之前，我们并没有关于消费者合同的专门法律，现在我们有很多的关于消费者合同的法律，已在意大利境内执行欧盟的指令。我们还有一个新的法庭，称之为消费者法庭。在这里，所有消费者合同的规则，都可以包含在这个法庭里。这些规范的创造是为了执行欧盟的指令。许多这些规范是关于消费者合同方面的，但还有一些规范是关于侵权领域的。因为欧盟颁布的在侵权法领域很重要的指令，就是关于生产者对消费者所承担的产品责任的指令。另外一个关于该指令对成员国的影响，可以在德国得到观察。正与我们所知道的德国民法典在2001年进行了修改，这个修改的主要领域就在于债法领域，这个债法领域的改革在2002年1月1日开始生效，在德国民法典中增加了关于消费者合同的规定，这些规定的生效与欧盟的指令息息相关。德国民法典关于合同不履行、索赔以及救济的规范也根据欧盟的指令得到了简化。我可以说尽管要协调欧盟成员国的法律法规很困难，但是我们依然要努力去协调。我可以说欧盟法的消费者合同，强化了许多国家正在进行的合同法改革，并促使这些成员国的法律法规更加符合这一历史时刻的发展。 
      
费安玲教授：

      十分感谢Marina教授。她用了比较简短的时间，把她有关消费者合同的一些想法介绍给我们。我觉得从她讲的内容当中，有些问题可以引发我们思考。在一个区域中，要使该区域的各国能够强盛起来，就需要建立一个统一的市场。在构筑统一市场的背景下，在不同文化、经济等因素而产生的各国国内法有差异的时候，人们希望努力去消除这种差异，走向一个共同法。相对其它区域来讲，欧盟国家走向协调统一的立法基础要更为雄厚一些。欧盟国家共同法的产生基础主要是两个基础，一个是宗教法，一个是罗马法。包括英国，如同《英国法释义》一书的作者所述，罗马法对英国法并非毫无影响。 
      今天提莫戴欧教授所讲的内容，是基于她作为一个比较法学家的视野。在不同的欧盟成员国内，人们努力地去寻求对消费者这么一个庞大的弱势群体利益保护的实现途径与方法。从这个角度出发，对欧盟有关的消费者合同的介绍与分析、对各国立法在三个指令之下怎样努力调整国内法的介绍与分析，很有意义。在她的讲座中有几点值得关注，比如上门销售，在现代社会上门销售的情形越来越多，对于消费者来讲，交易地点的不同，决定了消费者合同的不同特点，怎么认定消费者合同在商业交易场内、场外有没有本质上的不同？或者说这种不同能不能带来对消费者权益保护的特别关注甚至会有一些颠覆性的一些规则出现？像我们讲到上门销售有面对面的销售，现在增加了电话销售和数据电文销售，即电子邮件。那么这些不同的方式，引发了契约当中要注意的一些问题。
      她所讲的内容当中，还讲到了一个问题，那就是诚实信用。诚实信用应当说是在合同法里面适用是最为充分的，有人说诚实信用是一个帝王条款。但这个帝王条款在我们整个民法领域当中是否都适用呢？今年我校民商法专业博士生我校民商法专业入学考题中，就有一道题要求阐述对诚实信用在民法中适用范围的认识。对于合同来讲，诚实信用原则是一个“帝王条款”。在我国《合同法》直接规定该原则的条款至少有六个。但是，在保护消费者权益当中，对诚实信用原则的适用，有没有给予一个特别的考虑？此外，作为保护消费者权益当中，尤其是非场内交易的时候，这种瑕疵担保责任，有没有它一些特点？如果有，它的特点是什么？ 在这种保护消费者权益的过程当中，针对的现在的消费方式不同，这种瑕疵担保责任要不要一些更为特别的考虑？ 
      此外对于不公平条款，对于不公平怎么去认定？认定的要素应当是怎样？这有很多问题都是值得考虑的，包括不同的交易地点对消费者权益的影响是怎样的，涉及到哪些权益，涉及到那些权利需要给予特别考虑的保护期限，这些问题实际上不同的国家包括欧盟的指令里面有很多内容都会给我们很多的启发，这种启发十分有助于把我国有关合同的问题进一步细化。我们有些同学老为论文题目发愁，其实今天的讲课内容当中就可以摘出不少的论文题目。
      总之，我们可以在听的过程当中不断的给自己提出一些问题。有些问题我们通过思考就解决了，有些问题必须去阅读一些资料才能解决，甚至有些问题还想不通、想不清楚。但是，无论如何，发现问题就是我们学习的进步的台阶。