英国、西班牙离婚后子女共同监护制度

比较研究及对我国的启示

摘 要: 共同监护是离婚后子女监护的模式之一，自上世纪七十年代一经出现，就引起了各国的广泛关注。英国和西班牙几乎同时开始引入共同监护，起点也基本相同，但最终的发展路径却截然不同:虽然两国一开始都对共同监护持谨慎态度，最终也都在立法中规定了共同监护，但无论是立法技术，还是实践中法院对共同监护的态度以及适用共同监护的法律技术，都存在巨大的差异。比较英国和西班牙共同监护制度发展的历程，结合我国离婚后子女共同监护制度的司法实践，在立法上应明确子女最佳利益原则同时，参考其他国家的立法来细化相关的评估要素; 司法上保障法院的审判权同时，慎重对待其他部门在监护裁决中的作用。

关键词: 共同监护; 离婚; 子女最佳利益

离婚是婚姻生活共同体的解体，离婚不仅伴随着重大的财产后果，而且伴随着父母子女法律关系的变化。在家庭法上，离婚之际父母对子女的监护或者亲权亦或抚养形态可以分为单独监护和共同监护两种类型。传统的监护模式以父母一方的“单独监护”为主，这种模式的优点是能够减少父母在离婚后因为子女问题的摩擦和冲突，为子女提供稳定的生活环境，但也存在着先天不足，如不享有监护权的一方无法参与孩子的成长。基于此，上个世纪七十年代，一种新的监护方式——共同监护——在美国应运而生。共同监护允许夫妻在离婚后或分居后共同行使父母责任，或者通过一种抚养安排，让孩子与父母轮流居住一定的时间。这一监护方式一经出现，很快引起人们的关注，并逐渐在欧洲各国得到了发展。1989《联合国儿童权利公约》(CRC) 第 9 条第 3 款更是明确规定了儿童有与父母双方维持联系的权利，该条约进一步推动了这一立法趋势。

尽管共同监护在许多国家逐渐获得认同，并被很多国家的亲子法所采纳，但该模式也并非没有争议，为此一些国家进行了新的探索，特别是英国和西班牙近年来的改革，代表了最新的尝试，然而有意思的是，两国的出发点虽然相同，但最终却走上不同的路径。近年来，我国经济社会发生了巨大的变化，离婚率也是逐年上升，离婚时子女的监护问题亦成为关注的热点。2015 年，厦门海沧区法院首次作出了“轮流抚养”的判决，该判决将共同监护引入人们视野的同时，也暴露出我国相关立法和认识的不足。为此，本文拟对西班牙和英国共同监护制度展开比较研究，以期为我国离婚后子女监护权的立法完善有所裨益。

一、西班牙离婚后子女共同监护制度的突破

（一）西班牙离婚后子女共同监护制度的突破

1889 年《西班牙民法典》将父母离婚或分居后子女的监护与未成年子女的年龄和性别关联。依该法典第 70 条和第 73 条规定，如果未成年子女的年龄低于 7 岁，那么他们的母亲将自动获得监护权。对7 岁以上的未成年人，法官则须依据配偶双方在导致离婚或分居中的过错程度来决定监护权的归属。如果离婚是因配偶一方的过错而导致的，那么另一方将取得所有子女的监护权; 如果配偶双方均无过错，那么父亲取得儿子的监护权，母亲则取得女儿的监护权。1981 年 7 月西班牙通过了《关于修改民法典中结婚规则和确定造成婚姻无效、分居和离婚的第 30 号法律》，在新法中西班牙立法者不再考虑婚姻破裂中的过错问题，而是从未成年子女最佳利益原则出发，将未成年子女的监护权授予最适合照顾孩子的一方。

尽管 1981 年新法导入了子女最佳利益原则，但何为子女最佳利益并无确定的结论，司法实践随着人们认识的变化大致经历了三个阶段: 第一个阶段是 1981 年至 1990 年，在这一时期，法院倾向于将孩子的监护权授予母亲，其理由一是所谓的母爱长久论，即当时主流的心理学研究认为母亲在天性上更适合养育子女; 二是因为西班牙民法典草案第 156 条曾规定“如果父母双方分别居住，并且不能就子女抚养达成协议，那么 7 岁以下的子女应归母亲照顾，但法院出于特别原因做出例外决定的除外”。第二个阶段是 1990 年至 2000 年。1990 年 10 月西班牙通过了《关于修改民法典中关于消除性别歧视原则的第 11 号法案》，该法废除了 7 岁以下子女归母亲单独监护的性别歧视条款。这种变化一方面是因为人们逐渐认识到父亲在监护中扮演的角色的重要性，另一方面是因为人们对过往经验的反思，特别是之前居于主导地位的观点，即所有的母亲，仅仅因为其是女性，就当然被视为子女的最佳监护人。最后，自 2000 年起开始逐渐转向共同监护，并且广泛认识到非监护一方享有的与子女交往和探视的权利。2005 年西班牙通过了《关于修改西班牙民法典和民事诉讼法有关离婚和分居规定的第 15 号法律修正案》( “Ley de Enjuiciamiento Civil”) ，首次在西班牙法律体系引入了共同监护的规定，即在子女监护权归属上持中立态度，推定父母双方均平等的享有抚育子女的能力。

( 二) 《西班牙民法典》有关共同监护的规定及实践

1．《西班牙民法典》关于共同监护的基本类型。依据双亲就共同监护能否达成协议，修订后的《西班牙民法典》将共同监护区分为普通共同监护和特殊共同监护两种。

第一，普通共同监护。所谓普通共同监护是指父母双方能就共同监护安排达成协议的情况，此时由于父母双方已经就共同监护达成协议，法律无须做过多的干预，法官只需就监护安排是否合适进行审核即可。《西班牙民法典》第 92 条第 5 款规定: “在配偶双方通过监管协议申请共同行使子女监护权或者双方在案件审理过程中达成此协议的，可以共同行使子女的监护权。法官在同意共同监护并建立监护之后，采取必要预防措施以保障该监护机制的顺利履行，并尽量不使兄弟姐妹分开。”第 6 款规定:“在任何情形下，在监护安排达成一致之前，法官都应要求检察机关提交报告，在法院认为有必要或应律师、当事人、司法小组成员的意见，未成年人有足够判断力的还应听取未成年人本人的意见，评估双方当事人在听证会上的论述以及呈交的证据，评估双亲之间的关系及他们与子女之间的关系，以便确认所确定的监护机制是否适合。”第 9 款规定: “法官在做出上述诸条所述的任何裁决之前，可以自行或应当事人一方要求，就双亲监护权行使方式和机制以及未成年子女监护相关事宜征求具有适当资格的专家的意见。”

第二，特殊共同监护。所谓特殊共同监护是相对于普通共同监护而言的，是指尽管父母双方无法就共同监护达成协议，但如果符合法律规定的特殊条件，法官仍然可以裁决父母共同监护，因此构成普通监护之外的特殊情形( excepcionalmente) 。《西班牙民法典》第 92 条第 8 款规定: “即使不符合本条第 5 款中的假定，法官在当事人一方请求之下持检察机关出具的支持其权利的报告，可以裁决共同监护，只要这种方式能充分保护儿童的利益。”因此，当父母无法达成共同监护协议时，法官做出共同监护的裁决，需符合三个条件，即: 一是有配偶一方的申请，二是有检察机关出具的支持( favorable) 共同监护的报告，三是法官认为只有( sólo) 共同监护才符合子女的最佳利益。正是第三个条件充分反应了这种共同监护的特殊性。因为第三个条件要求只有当法官认为共同监护是保护子女的最好方式时，方可批准共同监护。立法者的这种规定表明，他们认为这种情况在实践中很少出现，甚至几乎不会发生，因此他们想要强调的是共同监护并非是为了简便，而是为了充分保护未成年子女的利益，即强调要有充分的证据表明共同监护是保护未成年子女最佳利益的唯一方式。事实上，这三个条件构成对共同监护适用的限制，特别是第二个条件，使很多可以适用共同监护的情况以失败告终。因为从字面来看，第 92 条第 8 款设置了双重保险机制，而开启的钥匙一把掌握在检察机关手中，另一把则掌握在司法机关手中。如果检察机关支持，那么法官一般也会支持，但如果检察机关反对或者不支持，那么即使法官认为共同监护是保护未成年子女最佳利益的最好的方式，也无权予以准可。正是因此，西班牙法院认为他们失去了自由裁判的权力，并引发了人们对该款规定“合宪性”质疑。

当然，并非所有的情况都适合共同监护。根据《西班牙民法典》第 92 条第 7 款规定: “双亲中一方涉及对配偶或与同住的子女的生命、身体完整、自由、道德完整性或性自由实施侵害的刑事诉讼，不得裁决其行使共同监护权。法官从当事人双方的论述或者呈交的证据中发现存在家庭暴力迹象的，也不得裁决其共同行使共同监护权。”

2．《西班牙民法典》共同监护的司法实践效果。第一，对于共同监护的稳定性的不同认识。尽管共同监护得到法律的确认，但共同监护在实践中的效果并不理想，多数下级法院倾向于拒绝共同监护。据统计，每年西班牙有 10 万对夫妻离婚或分居，但只有 4%适用共同监护，之所以如此，是因为下级法院普遍认为共同监护缺乏稳定性，并认为如果不能满足孩子对稳定性的需要，将不利于孩子的成长。但西班牙最高法院 2009 年在一份判决中明确指出，那种认为共同监护由于缺乏稳定性因而有损未成年人子女最佳利益的观点是站不住脚的，它不能成为拒绝共同监护的基础和理由。由此，有学者认为，稳定性被赋予了新的含义，即它不再是指稳定的住址，即未成年子女无须从一个家庭住址搬到另一个家庭住址，而是指情感稳定，即父母双方能就照顾子女达成协议并维持和谐而给孩子带来的情感稳定。

第二，子女利益最大化的司法诠释。西班牙法院在实践中面临的另一个难题是子女最佳利益原则的判断标准问题。一方面西班牙法律要求法官在授予共同监护时应确保符合子女的最佳利益，但另一方面西班牙民法典并没有界定“未成年子女最佳利益”的判断标准，因此很难确定该义务所应包含的内容，这使法院在判决时总是面临困难。对此，西班牙最高法院在 2010 年 3 月 10 日的判决中，诉诸比较法，在参考了法国、英国和美国的标准后，确定了以下考量因素: “父母双方与未成年子女的个人关系、未成年子女的意愿、未成年子女的人数、父母履行责任的情况、检察机关报告的结果以及其他因素。”

( 三) 西班牙地方立法关于共同监护的新突破

西班牙的法律体系是多元化的。除了中央政府外，还存在阿拉贡、加泰罗尼亚和纳瓦拉等具有高度自治权的大区，这些大区有自己的立法权。近年来，一些大区围绕共同监护也展开了法律改革。

1．阿拉贡立法。在阿拉贡，为了保障孩子在父母离异后保持其与父母及其家庭关系的权利，保障父母双方不受限制的享有父母权，2010 年 5 月该区通过新的法案，规定当夫妻双方离婚或分居无法就子女的照护达成协议时，共同监护将被视为优先考虑的监护模式。该法第 6 条第 2 款规定: “为了未成年子女的利益，法官应优先考虑共同监护( adoptará de forma preferente la custodia compartida) ，除非单独监护更为有利。”阿拉贡的这种改革具有重要意义，它首次在西班牙将共同监护设为优先考虑的监护模式，可以说是开创了共同监护在西班牙的新篇章。

2．加泰罗尼亚立法。与阿拉贡大区相类似，另一个自治大区加泰罗尼亚在 2010 年通过《关于加泰罗尼亚民法典第二卷和家庭相关的第 25 /2010 号法律》对监护制度进行了修改。该法第 233 条第 8 款第 1 项指出，婚姻的无效、离婚或者分居并不改变父母对子女负有的义务，因此，这种责任仍然保持其共同性( carácter compartido) ，在家庭破裂后要尽可能 的继 续 共同 履 行 父母 责 任 ( Ｒesponsabilidad parental) 。第 233 条第 10 款第 2 项规定，如果父母双方无法达成协议或相关协议未被法官批准，司法机关必须根据 233－8．1 规定的父母责任的共同性来决定监护的履行方式。但如果单独监护更有利于未成年子女，法官可以裁决单独监护。就离婚时子女的监护而言，2010 年的立法具有特殊的意义，因为它首次在法律中明确阐明了法官在决定监护时应遵循的基本原则，即考虑父母责任的共同性。正是因此，有学者认为尽管加泰罗尼亚立法并未明确的将共同监护作为一种优先选项，但立法者通过上述规定暗示法官应优先考虑共同监护。

根据第 233 条第 8 款第 3 项规定，法官在裁决双亲的父母责任时，应优先考虑未成年子女的利益。此外，第 233 条第 11 款规定了决定监护权归属时应考虑的因素，包括: ( 1) 未成年子女之间的感情、他们与父母分别的感情以及子女与父母各自住所内居住的其他人的关系; ( 2) 父母为保证子女利益的态度以及保证稳定环境的能力; ( 3) 父母双方相互合作以为子女提供最大程度的稳定环境的意愿，特别是为了充分保障子女与双亲关系的态度; ( 4) 在家庭破裂前父母双方对孩子的付出情况，以及为了保障子女利益所付出的努力; ( 5) 子女在监护人选问题上的愿望; ( 6) 在婚姻破裂前或诉讼开始之时达成的协议; ( 7) 父母的住所以及未成年子女和父母各自的时间安排。

二、英国离婚后父母对子女的共同监护制度差异化发展

( 一) 英国 1989 年《儿童法》

1．英国 1989《儿童法》的背景

自 1857 年《婚姻诉讼法》实施后，英国开启了通过司法程序离婚的大门。自此之后，离婚率逐年攀升，1858 年全英只有 244 件离婚案件，到 1942 年，离婚案件数上升到 10 万件。离婚率的增长引发了人们对离婚家庭儿童的关注。在保护儿童权利的理念下，随后的离婚制度在儿童保护方面做了相应的修订，但立法的混乱给执业律师带来很大的困难，民众也难以理解立法现状。1984 年，英国政府决定在儿童法领域进行改革，制定一部综合性的法典，这就是 1989 年的《儿童法》。

在 1989 年《儿童法》颁布前，法律委员会开展了长达 4 年的深入调查，作出了一份名为《儿童法评论: 监护和监护权》的报告。报告指出以下几个问题亟须纠正: 一是法律本身由于过于复杂和重复而让人困惑; 二是离婚的父母和他们的律师，以及法官都各自倾向于寻找有关子女抚养的方式，由此导致矛盾和冲突; 三是在关于监护和共同监护的适用上，法官之间的差异巨大，表现为部分法官经常授予共同监护而有些法官却几乎从未授予过共同监护。

2． 1989 年《儿童法》主要内容。第一，父母责任的概念和基本内容。为了解决上述问题，立法委员会确立的基本原则是父母应承担抚养孩子的首要责任，因此只有当孩子被置于一种让人无法接受的风险时国家和法院才能干预。正是基于该理念，1989 年《英国儿童法》首次引入了“父母责任”的概念，并规定了“不做指令”原则。所谓父母责任( parental responsibility) ，是立法委员会在父母权利( parental right) 和父母义务( parental duties) 基础上创设的，用以取代原来的父母权利和父母义务的新概念，其包含了权利和义务两个方面。《儿童法》第 3 条第 1 款规定，父母责任是指所有法律所允许的父母在与子女人身和财产相关的事项上所享有的权利、义务、权力和责任。第 2 条第 1 款规定，父母责任是一个持续性的责任，其不受离婚、分居的影响。所谓不做指令原则，是指该法第 1 条第 5 款规定法院在依据本法审理涉及儿童的案件时，除非作出指令比不作出指令更有利于儿童，否则法院不应作出任何指令。质言之，享有父母责任的人无须征得任何人的同意即可行使该责任，并且只有在有足够的证据表明法院干预比不发出任何法令对儿童更有利的情况之下，才可以发出法令。

第二，1989 年《儿童法》的居住令。1989《儿童法》引入了居住令( residence order) 概念，即确定父母一方与子女共同居住的指令。1989 年《儿童法》颁布前，法院使用的是监护令( custody order) ，采用居住令这一术语一方面是为了进一步强调父母双方在离婚后对子女仍有父母责任，仍要尽监护的职责，另一方面是为了将法院和父母的注意力集中到有关子女日常生活照顾的具体问题上。在这一背景下，法律术语“住所”( residence) 常被用来指称生活监护( physical custody) 。因此在英格兰和威尔士，法院可以颁发一个居住令，决定离婚后孩子应与谁一起居住，这也意味着，如果某人获得了居住令，其每天都将履行父母责任，抚养孩子。《儿童法》还规定，如果对不住在一起的多个人签发居住令，居住令上须指明，子女在不同住处居住的时间。尽管 1989 年《儿童法》没有明确提及共享居住令( shared residence order) ，但根据 1978 年解释法案( interpretation act c．30) 的规定，一般推定制定法中单词的单数也包含复数的情况，因此，孩子应与父母双方居住，即便他们并不共享同一房子。

共享居住令的形式多种多样，可以是孩子与父母分别居住一半时间，也可以是孩子工作日与一方居住而周末与另一方居住。现实中最普遍的方式则是孩子在上学期间与一方居住而放假期间与另一方居住。针对这种情况，立法委员会认为，相较于授予一方居住令和另一方交往令，“用一个包含父母双方的居住令……来描述这种情况更切合实际”。因此，从实质上来看，共享居住令主要是保证父母双方与子女都有一定的时间共同生活。正如上诉法院法官威尔逊( Wilson) 指出的那样，共享居住令更加强调，父亲和母亲在儿童生活中同等重要，虽然在具体的生活时间上仍有细微差别。

( 二) 英国判例法的发展

1989 年《儿童法》的规定给了人们从法院获得共享居住令的希望，但行政部门明确表示不欢迎这种监护模式，他们认为“大部分孩子需要一个稳定的住所( need the stability of a single home) ，另外可以适用共同监护的情况，并无法院干预的必要”。官方消极态度的根源在于 1989 年《儿童法》采纳了子女利益最大化原则。该法第 1 条明确规定，法官在处理涉及子女问题时，应以子女最佳利益为首要考虑。而当时主流的观点认为，未成年子女需要一个稳定的家庭住所，让未成年子女变换住所会影响他们的这种心理需要，不利于儿童的成长。在 Ｒe H 案中，一对男女有一个 14 岁的孩子，三人从未真正一起生活过。但这个孩子一直由其父母共同照顾，直到有一天其母亲拒绝与孩子的父亲联系。在该案中，法院最终否决了共享居住令，认为“两个竞争性的家庭只会导致混乱和带来压力，这有违未成年子女的利益”。因此，起初英国法院严格遵循《儿童法》的规定，将共享居住令仅限于例外( exceptional circumstances) 的情况。在 A v A 案中，上诉法院法官布特雷尔斯洛斯( Butler Sloss) 在判决中颁发了一个法令，依照法令在安排子女学习之外的时间时，均等划分子女与父亲和与母亲各自生活的时间。在判决中，布特雷尔斯洛斯( Butler Sloss) 指出这种安排是有益的，但同时也承认这是一种特殊情况，称其为“特殊的法令”( an unusual order) 。

在这样的背景下，共同监护在英国进展缓慢。事实上，自 1989 年《儿童法》颁布，英国花了将近 10年的时间才实现了对共同监护态度的转变，这种转变是由哈尔( Hale) 法官在 D v D 案中实现的。哈尔( Hale) 法官在判决中明确表明其不会就法律规定做额外的解释，但所有这些法律在适用时应受《儿童法》第 1 条的限制，即应以子女最佳利益为首要考虑。D v D 案开启了英国共同监护的新阶段。从此，法官在授予共享居住令前无须表明存在特别情况( exceptional circumstance) ，也无须表明共同监护会带来积极的利益。这种变化表明共享居住令与其他法令并无不同，在考虑是否授予法令时唯一应考虑的就是未成年子女利益。事实上，《儿童法》第 1 条第 3 款规定法官在裁定儿童最佳利益时需要考虑: ( 1) 子女可得知之意愿及情感( 应考虑其年龄与认知能力) ; ( 2) 子女的物质、精神以及教育所需;( 3) 环境改变所可能造成的影响; ( 4) 年龄、性别、背景以及法官认为相关的其他特质; ( 5) 父母一方以及法官认为与此相关的其他人满足子女需要的能力; ( 6) 法官在诉讼中维护子女最佳利益的职权范围。虽然没有法律明确规定应优先考虑共享居住令，但英国法院似乎偏向于共享居住令。在 Ｒe P案中，初审法院否决了共享居住令，但孩子却几乎是与父母分别居住相同的时间。上诉法院许可了孩子父亲的上诉。在推翻原审判决时，沃尔( wall) 法官指出: “如果一个孩子与其父母分别居住相同的时间，那么我认为共享居住令最适合描述正在发生的事实。另外，如果不允许共享居住令，应有更好的理由。”

在 Ｒe F 案中，英国法院还创造了共享居住令的新方式。在该案中，孩子母亲没有固定的职业，父亲刚从海军退役。孩子的母亲表明想离开英国南部，移居苏格兰爱丁堡，孩子的父亲表示如果她这么做，他也会搬去那里以方便照看孩子。最终法官签发了共享居住令，一方面肯定了孩子母亲有移居爱丁堡的权利，同时也设置了一些灵活的联系方式，以方便孩子父亲即便不随孩子母亲移居爱丁堡，也能继续共同行使父母责任。

尽管英国法院表现出对共享居住令的偏好，但并非所有的案件都适合共享居住令。在 Ｒe A 案中，父母共有三个孩子，两个女孩，一个男孩。两个女孩与母亲一起居住，而男孩则与父亲居住。男孩明确表明不愿见他的母亲。对此，哈尔( Hale) 法官强调，由于居住令解决的是子女与谁一起居住的法令，因此当某个子女不仅现在未与父母一方居住，而且在可预见的将来也不会与其一同居住，甚至不愿去见她时，很难授予共享居住令。学者认为该案表明相关部门应考虑孩子的年龄和意见。另一种不适合共同居住令的情况是其中一方出于不良企图而申请共享居住令。此外，在某些案件中，家长一方的出格行为也可能使共享居住令归于无效，如在 Ｒe M 案中，由于父亲存在家庭暴力，对孩子过于严厉，无法有效合作，并且安排孩子参与一些不合适的讨论，最终使法官否决了共同监护。

英国的判例法发展表明，英国法院对共同监护显然已经从怀疑转为积极肯定，甚至当父母双方存在冲突和异地居住的情况下，也可适用共享居住令。

三、英国和西班牙离婚后子女共同监护的比较

( 一) 对共同监护作为优先考虑的监护模式的态度不同

无论西班牙还是英国，一开始都对共同监护持谨慎的怀疑态度，担忧共同监护会有损未成年人对一个稳定家庭的需要，因此在历史上都曾倾向于将监护权授予父母一方，同时授予另一方探视权。但随着社会变化，人们将目光从离婚双方转向重点保护孩子的利益，认识到孩子有对父母持续性接触的需要，这也导致了共同监护理念的兴起。在这种趋势下，两国都做了一系列改革，旨在回应社会对共同监护的需要，目前都通过立法肯定了共同监护。从这个意义上，英国与西班牙起点相同，但从发展结果来看，二者却走上了不同的路径。相较而言，英国判例法的发展摒弃了旧的限制政策，不再将共同监护限于特殊的情形，甚至有的法院表明除非有更好的理由否则不应拒绝共同监护，这表明英国法院对共同监护有明显的偏好; 在西班牙，尽管阿拉贡地区的自治法律明确将共同监护设为优先考虑的监护模式，但西班牙民法典并无这样的明确规定，这也使得西班牙下级法院对共同监护并不积极，但最近西班牙最高法院已着手改变这一状况，希望能够通过培训工作改变下级法院对共同监护的看法。无论是西班牙和英国，其司法实践表明，共同监护正成为一种新的趋势。

( 二) 在确定共同监护时要考虑的因素不同

英国的法律发展表明，英国法院在判断是否授予共同监护时唯一考虑的因素是未成年子女的最佳利益。同时，为了帮助法官判断，《儿童法》第 1 条第 3 款规定了一些判断是否符合子女最佳利益时要考虑的因素。与之相比，西班牙法律虽然也将子女最佳利益作为判断是否授予共同监护时的重要考虑因素，但西班牙民法典第 90 条第 2 款规定，在法官认为双方协议违反子女利益或对婚姻一方造成重大伤害的，可以否决授予共同监护; 第 92 条第 8 款规定在离婚双方未能达成协议时，法官在当事人一方请求下持检察机关出具的支持其权利的报告，且认为共同监护是充分保护儿童利益的唯一方式时，可以许可共同监护。因此，子女最佳利益在西班牙只是优先考虑因素，却并非唯一因素。同时，由于欠缺具体的标准，也给西班牙司法实践带来一定的困惑。

( 三) 其他部门在确定监护时的地位不同

依照西班牙民法典第 92 条第 5 款和第 8 款的规定，西班牙共同监护分为两种情况，一种是配偶双方就共同监护安排能够达成协议时，这是最普遍的情形，另一种是配偶双方不能就共同监护安排达成协议时，这是作为一种例外的情况。根据《西班牙民法典》第 92 条第 6 款的规定，无论哪种情况，法官都应要求检察机关提交报告，以便确认所确定的监护机制是否合适。可见检察机关在共同监护判决中具有重要的地位，特别是在配偶双方不能就监护安排达成协议时，即便法官认为共同监护更为合适，但如果没有检察机关的支持报告，其也无权准许共同监护。与之相比，英国法院具有充分的自由来行使自己的司法权，其在判断是否授予共同监护时，无须受制于检察机关的意见，唯一考虑的因素就是是否符合子女的最佳利益。事实上，《西班牙民法典》第 92 条第 8 款有关检察机关权利的规定在西班牙也引起很大的争议，法官认为自己的司法裁判权受到了限制，认为该条规定违反了宪法的规定。西班牙宪法法院因此也对该条规定的合宪性展开讨论，并于 2012 年 10 月 17 日作出判决，宣告该条款违宪无效。

四、英国和西班牙离婚后子女共同监护制度对我国的启示

( 一) 对我国有关子女监护规定的解读

无论是英国还是西班牙，都将父母与子女的责任视为一种基于身份关系而发生的特定责任，不受双亲离婚、分居的影响。因此，即便离婚后，不与子女共同居住的一方也应继续履行父母责任。父母责任既包括权利，也包括义务，特别是对子女的日常生活照顾义务。在婚姻存续期间，父母与子女生活在一起，共同照顾子女并无障碍，但离婚后，夫妻分居，此时父母共同照顾子女会面临诸多不便，因此子女的照顾主要由与子女一起生活的一方承担，即所谓的生活监护。由于生活监护要求子女一方与监护人一起居住，因此出现了单独监护和共同监护两种情况。单独监护是子女与父母一方居住，但同时赋予另一方探视权，而共同监护则是子女分别于父母居住一定的时间。由此可见，享有父母责任的人不一定与子女生活在一起。

在我国，《婚姻法》对父母子女关系仅做了概括性的规定，未就父母离婚后对未成年子女的监护作出规定，有关监护的一般规定由《民法通则》《民法总则》调整。我国《婚姻法》第三十六条规定: “父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女，离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。”《民法总则》第二十七条规定: “父母是未成年子女的监护人。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见( 试行) 》( 以下简称《民通意见》) 第二十一条规定: “夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权。”对于上述法律规定，有学者认为，离婚后父母平等的享有对子女的监护权，离婚父母对未成年子女统一实施共同监护。然亦有学者指出，“我国现行民法规定的共同监护与大陆法系的共同亲权和英美法系的共同监护存在着本质的区别，是一种以父母责任为出发点的监护制度，因而本质上是父母共同监护责任”。

笔者认为: 从字面含义来看，我国《婚姻法》第三十六条一方面指出离婚后父母仍对子女有抚养和教育的权利和义务，肯定了父母对子女共同负有监护责任，但另一方面指出“离婚后子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女”，“或”字表明立法者认为离婚后直接与子女居住的是父亲或母亲一方，从而排除了父母与子女轮流直接抚养的情况。由此可见，我国婚姻法区分了父母责任与生活监护。事实上，与生活监护对应的是法律监护。我国婚姻法的规定表明，无论是否离婚，父母都是孩子的监护人，享有法律上的监护权。但由于离婚后共同抚养变得不便，所以才会出现由谁抚养子女的问题。因此可以说，婚姻法规定的“抚养权”类似于“生活监护”，属于监护权的一部分。在我国现有立法背景下，父母一方除非被剥夺监护权，否则父母离婚后仍然具有法律上的共同监护权，这已为法律所明确，无须讨论，但在生活监护上，可能是一方单独监护，也可能是双方共同监护，司法实践中解决的正是这点。在这个意义上，笔者认为，《民法总则》及《婚姻法》所规定的监护权理应理解为一种基于父母责任的“共同法律监护”，而所谓的抚养权则应理解为生活监护。

( 二) 对《抚养意见》第六条的反思

我国最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》( 简称为《抚养意见》) 第六条规定，“在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，可予准许”。由该条规定的字面含义来看，某种意义上可以说我国司法实践部门实际上认可了共同监护，但相较于英国和西班牙，态度过于谨慎保守。

一方面，《抚养意见》第六条规定的条件过于苛刻。依照该条规定，实现共同监护需要满足三个条件，即首先父母双方要就轮流抚养子女达成协议，其次需有利于保护子女利益，最后还需法院许可。在英国，子女最佳利益是判断离婚后子女监护归属时唯一的考虑因素，因此如果有利于保护子女最佳利益，父母双方的融洽关系并非共同监护的前提条件; 在西班牙，如果父母双方已就共同监护达成协议，法院只需审核是否存在不合适情况即可，只有在父母双方不能就共同监护达成协议时，方需考虑共同监护是否有利于保护子女利益，且如果共同监护有利于保护子女利益，法官可以准许共同监护。

另一方面，《抚养意见》认为在这种情况下“可予”准许，这既表明这种情况下共同监护的例外性，即这种情况下的轮流抚养协议是作为一种特殊情况被予以许可的，又表明对这种轮流抚养协议的谨慎态度，即保留了不予许可的余地。这与西班牙和英国的最新立法发展构成鲜明对比，特别是阿拉贡和加泰罗尼亚的最新发展，二者无论是明示还是默示，事实上都将共同监护视为离婚时优先考虑的监护方式。

英国和西班牙的法律发展表明，共同监护已经在国外获得了飞速的发展，并越来越多的成为人们的共识，但在我国，无论是《婚姻法》第三十六条，还是《抚养意见》第六条，都表明我国立法仍在循于传统的观点，坚守单独监护的原则。事实上，单独监护不利于孩子身心健康发展已为相关研究所证实，如美国和新西兰的研究表明，父亲监护的缺失与未成年人早孕之间存在正相关。我国虽然规定父母对子女享有共同监护责任，但实践中主要将监护权授予一方，这也使共同监护沦为一纸空文。

( 三) 明确子女最佳利益原则，细化评估要素

纵观历史，人们对父母子女间的法律关系的认识，逐步从家族本位转向父母本位再转向子女本位，联合国《儿童权利公约》更将儿童最佳利益作为一项基本原则予以明确。正是在这一趋势和背景下，英国和西班牙都引入了子女最佳利益原则，并将其作为离婚后子女监护的参考因素。事实上，“子女最佳利益原则”已成为各国婚姻法中所坚持的基本原则，更是某些国家法院在处理父母离婚后子女监护案件时的最高准则。虽然我国也是《联合国儿童权利公约》的缔约国，但无论是《民法总则》还是《婚姻法》都未明确子女最佳利益原则，更未将其确定为子女监护的最高原则，因此有必要予以明确。

但值得注意的是，英国和西班牙虽然都把子女最佳利益作为离婚后子女监护的判断标准，但两者不同的做法导致的后果却不相同。相较而言，英国法律通过明确考虑因素的做法为法官提供了参考和便利，而西班牙由于没有具体的规定，因此阻碍了司法实践的发展。然而值得一提的是，西班牙最高法院诉诸比较法，用开放的态度来吸纳各国有关因素的做法值得我国借鉴。因此，笔者认为不仅应明确子女最佳利益原则，同时亦应参考其他国家的立法来细化相关的评估要素。

( 四) 保障法院的审判权，慎重对待其他部门在监护裁决中的作用

在离婚后子女监护问题上，英国充分尊重法官的自由裁量权，而西班牙民法典授予检察机关较大的干预权，无论父母双方是否就共同监护达成协议，法官都需就子女的监护问题获得检察机关的报告。我国法律目前并无类似西班牙法律的限制，司法机关有相当的自由裁量权，但值得注意的是，部分学者建议法院在有关未成年子女监护权归属问题上应听取未成年人保护机关或监护机关的意见。对此，西班牙宪法法院对《西班牙民法典》第 92 条第 8 款的反思值得我们借鉴，即检察机关的介入限制了法院的司法裁量自由，构成对司法独立的侵犯，最终该款被宪法法院宣布违宪而失效。因此，笔者认为在离婚后子女监护问题的制度设计上，应慎重对待司法机关之外其他部门——如未成年人保护机关或监护机关——的作用，在保障司法独立的前提下，通过科学的制度设计来保障未成年子女的最佳利益。

五、结语

在过去半个多世纪里，人类的生活方式和观念发生了深刻的变革，这给各国婚姻家庭立法带来巨大的变化，特别是在亲子关系问题上，承认子女在家庭中的独立人格、独立的主体地位，强调子女的最佳利益，已成为世界各国立法的共识。然而这种观念的转变并非一蹴而就，而是不断的演化发展，并不断给离婚后子女监护问题带来冲击，如人们对子女最佳利益的理解从最初的住所稳定演变为现在的感情稳定，相应的子女不再是被动的接受父母离婚的事实，而是成为独立的主体，享有维持与父母感情联系的权利。

近年来，我国离婚率逐年升高，离婚子女的监护问题已成为我国家事审判解决的重点问题。然而，尽管我国《婚姻法》《民法总则》《民通意见》以及《抚养意见》等法律就离婚后未成年子女的监护问题做了规定，但这些规定都循于传统观点，不能反映社会发展的趋势。因此，笔者认为，以《抚养意见》第六条为基础，借鉴英国和西班牙的经验教训，重构我国离婚后子女共同监护制度，不啻为我国司法实践适应社会变化的一种选择。

编辑 | 刘畅

校对 | 覃榆翔