桑德罗 斯奇巴尼选编：契约之债与准契约之债
   丁玫 译 
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〔意〕桑德罗?斯奇巴尼选编?阿尔多?贝杜奇协助?
丁玫 译
中国政法大学出版社
VOLUME STAMPATO CON IL CONTRIBUTO DEL CONSIGLIO NAZIONALE DELLE RICERCHE
本书的出版得到意大利国家科研委员会资助
CORPORIS IURIS CIVILIS FRAGMENTA SELECTA SULLE OBBLIGAZIONI DA CONTRATTO E QUASI DA CONTRATTO??????
a cura di Sandro Schipani ordinario di Diritto Romano
II Universit di Roma“Tor Vergata”Selezione realizzata con la collaborazione di Dott. Aldo Petrucci,ricercatore della Universit di Roma“Tor Vergata”
traduzione di Ding Mei dell'Universit della Cina di Scienze Politiche e Giurisprudenza
Centro di Studi di Diritto Romano
目录
第一编 词句的意义(2)
第二编 契约之债与准契约之债的产生(14)
第一章 债的要件、瑕疵(15)
第一节 意思、方式、文件及其证明力(15)
第二节 意思表示及对意思表示的解释(21)?
第三节 虚假行为(25)?
第四节 错误(27)?
第五节 胁迫和恐吓(33)?
第六节 欺诈(39)?
第七节 法律不知与事实不知(45)?
第八节 公正价格与价格失衡(49)?
第九节 对债权人的欺诈及保利安之诉(53)?
第十节 契约的保留效力(57)?
第十一节 行为的转换(59)
第二章 契约之债与准契约之债(63)
第一节 消费借贷(63)?
第二节 海运借款契约(89)?
第三节 使用借贷(93)?
第四节 不确定占有(97)?
第五节 寄托(99)?
第六节 船长，客店主，骡马店主承担的看管责任(103)?
第七节 质权(107)?
第八节 要式口约(109)?
第九节 奴隶解放允诺(109)?
第十节 买卖契约(111)?
第十一节 交换(185)?
第十二节 赁借贷契约(187)?
第十三节 行纪契约(213)?
第十四节 合伙契约(215)?
第十五节 委托契约(253)?
第十六节 海事活动(273)?
第十七节 商业活动(279)?
第十八节 分配之诉与特有产之诉(287)?
第十九节 不属于任一契约类型的协议(291)?
第二十节 简约(295)?
第二十一节 仲裁协议(297)?
第二十二节 允诺(301)?
第二十三节 无因管理(303)?
第二十四节 不当得利(305)?
第二十五节 拍卖债务人财产(309)
第三编 债的种类(318)?
第一章 自然之债，市民法之债及万民法之债(319)?
第二章 自然之债(321)?
第三章 善意诉讼与严法诉讼(327)?
第四章 期限、条件、方式(329)?
第五章 含选择权之债(337)?
第六章 选择之债(341)?
第七章 种类之债(353)?
第八章 多数人之债(357)?
第九章 处在他人权力下的人订立的契约(365)?
第十章 担保之债(371)?
第十一章 利息(375)?
第十二章 债的标的、履行方式及履行要求(381)?
第十三章 可分之债与不可分之债(387)?
第四编 债的标的(390)?
第一章 可能性(393)?
第二章 合法性(399)?
第三章 确定性(401)?
第四章 债权人利益(411)?
第五编 债的消灭(414)?
第一章 债的消灭(417)?
第二章 债的履行(421)?
第三章 于公共场所的提存(429)?
第四章 能力利益(433)?
第五章 债务的更新及债务人的更新(435)?
第六章 代物清偿(439)?
第七章 抵销(443)?
第八章 相反合意(445)?
第九章 免除、不得再请求简约(449)?
第十章 混同(451)?
第十一章 意外履行不能(455)?
第十二章 意外超负担(457)?
第十三章 迟延(459)?
第十四章 就欺诈、过失、看管、不可抗力及意外事变应当承担的责任(463)?
第十五章 隐瑕疵责任(471)?
第十六章 追夺责任(473)?
第十七章 履行不能的赔偿(475)?
第十八章 罚金(483)?
第六编 债的转移(486)?
第一章 债的转让(487)?
第二章 债的死因转移(491)?
索引(492)?
再版后记(505)
Morfologia
I. De verbarum significatione(1)?
II.Quibus modis contrahitur obligatio(13)?
1. De contractus rebus essentialibus et vitiis(14)?
1) De actuum voluntate et sollemnitate , et de(14)?
2) Cum quaeritur , quid actum sit(20)?
3) Quae simulate aguntur(24)?
4) De errore(26)?
5) De vi et metu(32)?
6) De dolo malo(38)?
7) De iuris et facti ignorantia(44)?
8) De iusto pretio et de laesione enormi(48)?
9) De creditorum fraude et actione Pauliana(52)
10)De causa supervenienti(56)?
11)De negotii conversione(58)?
2.De diversis modis quibus ex contractu et quasi ex contractu(62)?
1) De mutuo(62)?
2) De nautico foenore(88)?
3) De commodato(92)?
4) De precario(69)?
5) De deposito(98)?
6) De recepto nautarum, cauponum et stabulariorum(102)?
7) De pignore(106)?
8) De stipulatione(108)?
9) De iureiurando(108)?
10)De emptione venditione(110)?
11)De rerum permutatione(184)?
12)De locatione conductione(186)?
13)De aestimato(212)?
14)De societate(214)?
15)De mandato(252)?
16)De exercitoria actione(278)?
17)De institoria actione(278)?
18)De tributoria actione et de peculio(286)?
19)De conventionibus quae non transeunt in propium(290)?
20)De pactis(294)?
21)De compromisso(296)?
22)De pollicitationibus(300)?
23)De negotiis gestis(302)?
24)De indebiti solutione(304)?
25)De bonorum venditione(308)?
III.De diversis obligationibus(317)?
1.De obligationibus naturalibus civilibus et praetoriis(318)?
2.De obligationibus naturalibus(320)?
3.De iudiciis bonae fidei et stricti iuris(326)?
4.De die, condicione et modo(328)?
5.De obligationibus cum solutione alterna(336)?
6.De obligationibus alternis(340)?
7.De generis obligationibus(352)?
8.De duobus reis constituendi(356)?
9.De obligationibus eorum qui in potestate sunt(364)?
10.De fideiussionibus et de pecunia constituta(370)
11.De usuris(374)?
12.De obligationum praetationibus De obligationibus dandi(380)?
13.De obligationibus quae divisionem recipiunt vel non(386)?
IV.De praestationibus(391)?
1.Praestatio possibilis esse debet(392)?
2.Praestatio licita esse debet(398)?
3.Praestatio certa esse debet(400)?
4.Praestatio creditori interesse debet(410)?
V. Generaliter, de solutionibus et liberationis(414)?
1.Generaliter, de solutionibus et liberationis(416)
2.De solutionibus et liberationis(420)?
3.De deposito in publico(428)?
4.Sul beneficium competentiae ( sull'id?quod facere potest)(432)?
5.De novatione et delegatione(434)?
6.De in solutum datione(438)?
7.De compensatione(442)?
8.De contrario consensu(444)?
9.De acceptilatione et de pacto de non petendo(448)
10.De confusione(450)?
11.Si praestatio impossibilis facta est(454)?
12.Si praestationis difficultas plus , quam tolerabile est , facta est(456)?
13.De mora(458)?
14.Quando et quis dolum , culpam , custodiam praestare(462)?
15.De vitiis rerum venditarum(470)?
16.De iis qui evictione obligantur(472)?
17.De inadimpleti contractus damnis praestandis(474)?
18.De poena(482)?
VI.De transmissione obligationum(485)?
1.De obligationum cessione(486)?
2.De transmissione obligationum mortis causa(490)

前言
有关债的论述通常被认为是对从程式诉讼时期到优士丁尼时期制定的法律的延续性的最直接、最有力的证明，同时也是为后世继受并发展了的部分。在将罗马法与大陆法系的民法典以及商法典进行比较研究以后，这一继受也就显得尤为突出。在最近翻译出版的《意大利民法典》中附录的罗马法渊源注释就是最好的例证。IV卷分为“契约之债与准契约之债”和“私犯之债与准私犯之债”两个分卷。这一分类方法源于盖尤斯《法学阶梯》第3卷第88段（Gai.3,88），嗣后又在优士丁尼《学说汇纂》第44编第7章第1条前段（D.44,7,1pr.）(在罗马法文献和论著中，“D”代表《学说汇纂》（Diγesta），“C”代表优士丁尼《法典》（Codex），“J”代表《优土丁尼法学阶梯》（Justiniani lnstitutiones），紧跟其后的数字依次代表：编、章、条、款的编号，“pr．”表示首段(principium)。在本《民法大全选译》中也是采用上述缩写形式。——译者注)收录的盖尤斯《法学阶梯精选》的论述中得到了发展(应当将D.44,7,1pr.与D.44,7,5一起进行分析。——译者注)并且最终为优士丁尼《法学阶梯》所采用。(参见：J.3,13,2。与法国民法典一样，1865年颁布的意大利民法典亦采用了J.3,13,2的两分法模式，而现行意大利民法典则采用了D.44,7,5中阐述的三分法。——译者注)?
本卷的标题是按照优士丁尼《法学阶梯》的体系选定的。早在盖尤斯的《法学阶梯》中就已经显示出以一个独立的部分集中论述债的理论的分类思想。在这个部分中，将财产法律关系中有关债的概念、原理、规则以及有关各类单一债的关系的规定汇集在一起统一进行定义、区分和界定。此外，在论述各单一债的关系时，总则和分则的相互补充与配合显然是十分必要的。优士丁尼《学说汇纂》和优士丁尼《法典》未能实现这种统一，它们是按照所论述的、产生于不同原因的债以及这些不同种类的债所享有的诉讼保护的体系编排顺序的。《法学阶梯》的编排体系为我们指明了通往“总则”的道路，《学说汇纂》和《法典》的编排体系则突出了各单一债的典型特征。?
为了尊重这两种编排体系，我们在本分卷中设立总则的同时，对挑选出来的各单一之债，按照它们在《学说汇纂》和《法典》中的顺序加以编排。我们采用的这一编排方法旨在更清晰、更充分地反映不同种类债的关系之间的内在联系并揭示为实现尽可能公正地处理同类问题而试图保持的连贯性。?
在对各类契约和准契约的介绍中，没有穷尽所有准契约的形式。因为，它们中的一些编人后续的家庭和继承分卷中更为适宜。比如遗赠和监护。出于同样的考虑，某些我们称为法定之债（ex lege）的债的类型亦未编入本卷。比如属于家庭法范畴的赡养费之债。?
在本卷中，我们设立了专门的章节将无论是涉及契约的，还是涉及债、债的给付、债的种类以及债的构成要件的概念、一般原则以及具有普遍意义的规则汇集起来加以论述。由于优士丁尼《民法大全》没有总则部分致使没有与上述章节相对应的标题，因此，我们为它们添加了自己的标题。?
本卷的总则部分涉及债的全部内容，虽然也包括了上面我们提到的、本卷分则部分未涉及、而在家庭和继承分卷中论述的债的关系，但是，总则部分的核心内容却是有关“允诺——要式口约”和“买卖契约”的论述。?
构成罗马法契约之债的最基本和最核心的内容无疑是允诺——要式口约和买卖。前者是要式契约的典型形式。建立在庄严词句上的形式主义表述是其典型特征。在这一契约的缔结过程中，是取得权利的人而不是负有义务的人起着主导作用。这一契约是最能代表罗马法契约特点的契约形式，它存在于罗马法创立之初至古典法结束之时的整个历史时期。在要式口约中，受到重视的是宣告的程式而不是主体的意愿。要式口约是一种单务契约，也就是说，从这一契约中产生只约束一方当事人之债。要式口约也是一种抽象契约，一种适用于任一标的的给付的契约，因此，它也是一种适法行为，只不过是它包括了适法行为中债的内容，而不涉及它的原因。我们将有关“允诺-要式口约”中的许多内容编进了总则部分。在盖尤斯《法学阶梯》第3卷第92段及后段（Gai.3,92ss.）以及优士丁尼《法学阶梯》第3编第15章至第20章（J.3,15-20）中亦对这一议题作了较为全面的论述。?
属于合意契约的买卖契约，是公元前三世纪为适应与外国人的频繁商业交往的需要而产生的另外一种契约形式。它是一种只需基于合意而无需任何程式就可以完成的契约。它是以善意为基础的，也就是说，善意是这一契约的唯一制约力。买卖契约是双务契约的典范，从这一契约中产生约束双方当事人之债。这一双务性也正是拉贝奥在《学说汇纂》第50编第16章第19条（D.50,16,19）中探讨的内容。对于这一契约，优士丁尼《学说汇纂》用了一编以上的篇幅作了专门论述。我们不仅在总则部分大量选用了与买卖契约有关的论述，而且与分则部分其他种类的契约相比较，在分则中我们又用了一章的篇幅、对这一议题进行了详尽的论述。?
在本卷中，除买卖契约以外，我们还挑选了一些为适应商业交往的需要而产生和发展起来的其他契约：属于要物契约的消费借贷契约和海运借款契约；尤其是同属于合意契约的其他形式的契约：赁借贷、合伙和委托。最后还选入了一些涉及商业活动中指定人与被指定人之间相互关系的规定以及由谁、在怎样的财产限度内承担责任的规定。?
《契约之债与准契约之债》拉汉对照本的出版无疑是十分有益的。因为正是依据拉丁文术语塑造了继受罗马法的国家、即使是不同语系国家的法律语言；上述国家的法律语言的术语含义也正是在继受拉丁文术语的基础上完善和发展起来的，其中最有代表性的是对债法术语的继受和发展。因此，同时提供拉丁文本，使无论是对法学理论史的研究，还是对单一法律术语的对照成为可能。此外，拉丁文本还为那些想深入研究罗马法的人们提供了方便。?
拉丁文的翻译工作是由中国政法大学比较法研究所的丁玫教授完成的，并经过在罗马第二大学“法的历史和理论部”组成的意大利工作组成员阿尔多?贝杜奇（Aldo Petrucci）博士和朱塞培?德拉其那（Giuseppe Terracina）博士的校对。翻译工作是在丁玫教授作为访问学者多次在罗马第二大学访问期间完成的，得到（意大利）“国家科研委员会”（Consiglio Nazionale delle Ricerche）的赞助，并列人中国政法大学与“罗马法传播研究组”（Gruppo di ricerca sulla diffusione del diritto romano）达成的协定。该协定由中国政法大学校长江平教授、“罗马法传播研究组”主任别朗杰罗?卡达拉诺（Pierangelo Catalano）教授和罗马第二大学罗马法教授桑德罗?斯奇巴尼（Sandro Schipani）于1989年签署，并由后来的负责人付诸执行。本卷的筛选工作是由桑德罗?斯奇巴尼教授在阿尔多?贝杜奇博士的协助下完成的。?
本卷再版的校对工作是由中国政法大学比较法研究所的丁玫教授完成的。在将《债?契约之债》第一分卷和《债?契约之债》第二分卷合编过程中以及在对合编本的校对工作中，无论是在体系的编排方面还是在内容的增添方面，丁玫教授都提出了很好的建议。拉丁文的编排、整理工作同样是由丁玫教授完成的。拉丁文与中文的排版调整工作是由丁玫教授与本卷的责任编辑、我们尊敬的同事和朋友丁小宣先生共同完成的。本卷的再版工作同样纳入了我们上面提到的交流项目。?
桑德罗?斯奇巴尼(Sandro Schipani)(意大利罗马第二大学罗马法教授，同时任该校的拉丁美洲跨学科研究中心主任，他还是萨萨里大学的法和罗马史教授、中国政法大学罗马法研究中心高级顾问、中南政法学院名誉教授、意大利罗马法传播研究组成员。)
1998年1月28日于罗马
再版后记
在1997年6月与丁小宣先生商定将《债?契约之债》第一分卷和《债?契约之债》第二分卷合编再版后，译者对两分卷的内容逐条进行了校对，修正了第一版中出现的翻译和印刷错误，对一些片段的中文译法进行了调整。合编后的《债?契约之债》第一分卷和《债?契约之债》第二分卷在结构框架上有较大改动。我们将全书分为六编：第一编“词句的意义”、 第二编“契约之债与准契约之债的产生”、第三编“债的种类” 、第四编 “债的标的”、第五编“债的消灭”、第六编“债的转移” 并将《债?契约之债》第一分卷和《债?契约之债》第二分卷的内容进行了混合编排。删除了《债?契约之债》第一分卷中的“一般消灭”及其内容。删除了《债?契约之债》第一分卷中的“债的产生” 、“以抗辩消灭债” 和“清偿”，将上述标题下的内容编入其他相关标题中。将《债?契约之债》第一分卷中“寄托与提存”改为“寄托”、将“法庭传唤与分配之诉”改为“分配之诉与特有产之诉”、将“免除” 改为“免除、不得再请求简约”、将“债的转移” 改为“债的转让”并增加了相应的内容。将《债?契约之债》第二分卷中的“合伙及经济生活中的其他组织形式”分为“合伙”、“海事活动”和“商业活动”三个相互独立的章节。在合编本的第二编第二章契约之债与准契约中新增了一节——第十九节“不属于任一契约类型的协议”。为适应新编排体系的需要，我们删除了一些与整体结构不协调的片段和意思含混的片段，增加了近50条新的片段。按照桑德罗?斯奇巴尼（Sandro Schipani）教授的提议，我们将再版后的合编本更名为《契约之债与准契约之债》以便更准确地反映本书所包含的内容。?
由于作品名称、法学家姓名、皇帝姓名、地名以及作品中相关人物姓名的变更涉及《民法大全选译》的各个分卷，尽管有些作品名称的译法不够准确，例如：《萨宾作品评论》或《萨宾作品评注》较之《论萨宾》更能反映作品的性质，但是，为避免歧义，除个别误译的以外，本书中作品的名称仍然延用《债?契约之债》第一分卷和《债?契约之债》第二分卷中原有的名称。除个别情况外，译者对法学家姓名、皇帝姓名、地名以及作品中相关人物姓名亦未作改动。变更和统一上述名称的工作将在出版《民法大全选译》合订本时进行。?
本书的再版计划是在丁小宣先生的建议下由译者与意大利罗马第二大学教授、中国政法大学罗马法研究中心高级顾问桑德罗?斯奇巴尼教授共同商定的；后者为本书的出版提供了载有拉丁文本的磁盘（译者根据克鲁格、蒙森编辑的拉丁文《民法大全》对斯奇巴尼教授提供的拉丁文本进行了校对、编辑和整理）、审定了译者整理、编辑的拉丁文目录并详细解答了译者在校对和拉丁文编辑过程中遇到的各种疑难问题。译者在此谨向斯奇巴尼教授致以崇高的敬意。?
在校对和拉丁文的编辑过程中，译者还得到了罗马第二大学阿尔多?贝杜奇（Aldo Petrucci）博士的热情帮助。在此译者谨向贝杜奇博士表示真诚的感谢。
译者
1998年3月16日于北京