[罗马法原始文献摘要]

罗马法原始文献中

有关意思表示的部分内容[1]

 

一、意思表示的重要性

 

D.44，7，52，10  莫德斯丁：《论规则》第2编   许多债均可以用示意所表达的愿望设立。

 

?  Ｄ.５０，１７，７６   帕比尼安：《问题集》第２４卷     总而言之， 一切必须以心灵的决定去实施的行为，除非有合理的、明确的表示，否则是不能被完成的。

 

D.50，16，19   乌尔比安：《论告示》第11编  拉贝奥在《论内事裁判官》第1编中如此定义道：我们说“做某事”、“管理某事”、“订立契约”。“做”是一个在口头之债或要物之债中使用的一般用语，就象我们通常在要式口约中或支付现金的契约中使用的那样，“订立契约”是指相互间建立债的关系，即希腊人称之为“双务”的那类契约，如买卖、赁借贷、合伙。“管理”则是不需要明示的意思表示而去做某件事情。

 

D.2，14，1，3  乌尔比安：《论告示》第4编  “协议”一词是一个一般性用语，指为取得一致或达成和解而在当事人双方间商定的一切事项。就象我们说“汇合”是指那些来自不同地方的人向同一个地点聚集一样，“汇合”在另外一个意义上也是指不同的意向变为相同的意向，即达成一致。“协议”一词是广义的，正如贝蒂在他的论述中恰当使用的那样：所有契约，无论是以口头方式设立的还是以要物方式设立的，都必须包含一项协议，否则不产生任何契约关系债的关系。因此，口头达成的要式口约在缺少合意的情况下亦无效。

 

D.44，7，2pr.? 盖尤斯：《法学阶梯》第3编  在设立买卖、赁借贷、合伙、委托之债时，需基于缔约双方的合意。?

 

二、意思表示的形式

 

D.44，7，2，1?盖尤斯：《法学阶梯》第3编  我们说，以上述形式设立契约之债时需基于合意，这是因为上述契约之债的设立并不要求有任何表达方式或文字上的特别之处，只要求缔约双方的一致同意。?

 

D.44，7，2，2?盖尤斯：《法学阶梯》第3编   因此，这类契约可以在双方当事人不在的情况下订立。诸如通过书信或是以传递消息的方式订立。?

 

Ｄ.２，１４，２pr.   保罗：《论告示》第3卷   拉贝奥说：我们可通过交付物达成合意；在不在场的人之间，也可通过书信或信使达成合意。但人们认为：也可通过默示的同意（Tacite Consensu）达成合意。

 

三、意思表示的解释

 

D.34，5，3?保罗：《论问题》第14编   一段能够引起两种不同解释的意思表示并不表明我们两件物品都要，而只能理解为是要我们想要的那件物品。但是，当一个人说的和他想的不一致时，他既不要在那段话中提及的物品，因为那不是他想要的，又得不到他想要的，因为他没有说。?

 

D.45，1，110，1?彭波尼：《论库尹特·穆齐》第4编   如果你与我订立了一项这样的要式口约：“你允诺给我你的随便哪种女装吗?”这一要式口约所表述的更多的是债权人的意思而不是债务人的愿望。因此，应当加以重视的是订约的标的而不是债务人的愿望。如果债务人通常经营某类女装，那么，他就可以以交付该种女装来履行债务。?

 

D.45，1，38，18?乌尔比安：《论萨宾》第49编  在要式口约中，当就口约内容产生疑问时，应当作不利于债权人的解释。?

 

D.44，7，38?保罗：《论告示》第3编   我们不是受文字形式的约束而是受文字所表述的内容的约束。因此，我们认为以文字形式表达的内容与以语言形式表达的内容具有同等的效力。?

 

D.2，14，39?帕比尼安：《论问题》第5编   早斯法学家认为，内容含混或书写不清的简约不利于卖方和出借方。因为他们在起草简约时本应该书写得更为清晰、明了。?

 

D.45，1，80?乌尔比安：《论告示》第74编   无论在要式口约中出现多少次含混的表述，均应理解为是就履行契约所作的肯定的表述。?

 

D.50，17，34?乌尔比安：《论萨宾》第45编   在要式口约和其它契约中，我们总是按照那些已经确定了的规则办事。要是未确定应当遵循的规则，那么，就应当遵循契约签订地通常使用的规则。要是不了解契约签订地的规则，而那些规则又是那样得多，怎么办呢?那么，就应当依据该地区的规则，使债务人所承担的债务降到最低限度。?

 

D.50，17，67?尤里安《学说汇纂》第87编   每当对一句话有两种理解时，应当作接近于要说明的问题的解释。?

 

D.50，17，94?乌尔比安：《论遗产信托》第2编  通常，多余的修词不影响遗嘱的效力。?

 

D.50，17，142?保罗：《论告示》第56编   保持沉默的人不一定表示承认，但肯定没有表示否认。?

 

D.50，17，172pr.?保罗：《论普拉蒂》第5编   在订立买卖契约时，一项表述不明确的条款，应当认为是不利于卖方的。?

 

D.50，17，144，1?保罗：《论告示》第62编  在要式口约中，当对某些情况产生疑问时，应当根据口约签订时的情况来考虑。?

 

四、意思表示瑕疵

 

1．虚假意思表示

 

D.44，7，54?莫德斯丁：《论规则》第5编   虚假的契约，比如虚假的买卖契约，不具有法律的约束力。因为制造出来的假象并不是事实。?

 

Ｃ.４，２２，２    戴克里先及马克西米利安皇帝致索特鲁斯   伪造的文件， 例如将明明是他进行的购买行为写成是其妻子的行为的文件，不能改变事实的本质，因此，事实问题将通过行省总督进行调查。 294年4月22日，恺撒担任执政官

 

Ｃ.４，２２,４    戴克里先及马克西米利安皇帝致德丘斯    如果某人让人把他做的一件事情写成是由他人做的，实际行为比文字记载有更大的效力。  294年11月23日，恺撒担任执政官

 

2．玩笑性质的意思表示

 

D.44，7，3，2?保罗：《法学阶梯》第2编    口头之债也是如此，只需基于缔约双方的合意即可产生债。但是，在开玩笑时或是在讲解时，我问你：“允诺否?”你回答：“允诺”。在这种情况下不产生债务关系。?

 

3．真意保留的意思表示

 

Ｄ.２，１５，１２   杰尔苏：《学说汇纂》第３卷    某人在其遗嘱中处理了他的全部财产，如果他后来推脱说，自己只考虑到了遗嘱的前一部分处分的财产，而未考虑到在遗嘱后面部分遗赠的财产，这是不能容忍的。

 

4．错误

 

D.50，17，116，2?乌尔比安：《论告示》第11编  基于错误不产生合意。?

 

D. 28，5，9pr.   乌尔比安：《论萨宾》第5编     每当立遗嘱人曾想写上一个继承人的名字，但是由于他认错了人(例如：我的兄弟，我的保护人)而写成了另一个继承人，则被认为：他写的这个人不是继承人，因为缺乏指定的意愿; 他想指定的那个人也不是继承人，因为他没有写出他的名字。

 

Ｄ.２８，５，９，１    乌尔比安：《论萨宾》第５卷    如果某人对物发生错误，例如，当他决定以遗嘱处分盘子时却说的是衣服，在这种情况下，盘子和衣服均没有被遗嘱处分，无论遗嘱是他自己书写还是通过他的口授让别人书写。

 

D.44，7，57?彭波尼：《论库尹特·穆齐》第36编  在所有契约的缔结中，无论是否基于善意而缔结契约，一旦产生错误，比如买方或借方希望得到的是某件物品，而与他们签订契约的人却以为是另一件，则契约无效。这一原则亦适用于合伙的组建。当意见不一致时，比如，合伙人对合伙事务产生错误，应当基于合意产生的合伙不成立。?

 

D.19，2，52?彭波尼：《论库尹特·穆齐》第31编  当我以为是以十枚金币为租金向你出租一块土地，而你却认为是以五枚金币承租时，租约不成立。但是，如果我认为是以较低的租金向你出租一块土地，而你却以为是以较高的租金承租的，那么，租约以租金不高于我开的价格而成立。

 

D.18，1，9pr.?乌尔比安：《论萨宾》第28编  大家都知道，在买卖契约中应当形成合意。如果就买卖本身或就价格以及其它事项发生分歧的，则买卖未完成。因此，如果我打算买一块位于高尔纳兰的土地，而你却想卖一块位于塞普罗尼的土地，由于未就买卖契约的标的达成合意，买卖契约无效。

 

D.18，1，9，1?乌尔比安：《论萨宾》第28编  如果仅仅是对标的名称使用的称呼不同，而就标的本身达成合意的，该买卖无疑是有效的。因为当就标的本身达成合意后，标的名称的错用，对买卖的成立也就没有影响了。?

 

D.18，1，9，2?乌尔比安：《论萨宾》第28编  要是问，如果就标的本身并未出现错误，但是，将标的物的材料搞错了，诸如错将醋当作葡萄酒，错将铜当作金，错将铅当作银，或是错将其它类似银的物质当作银出售，那么，在这种情况下买卖有效吗? 马尔切勒在《学说汇纂》第6编中写道：“买卖有效”。因为已就买卖的标的达成了合意。尽管在标的物的材料上出现了错误，但是，买卖依旧有效。我在错将醋当作葡萄酒出售这件事上同意马尔切勒的观点，只要醋是用葡萄制造的。但如果醋不是用葡萄制造的，而是从其它植物中提炼的，那么似乎就是将一件物品当作另一件物品出售了。因此，我认为在其它情况下出现标的材料的错误，买卖无效。?

 

D.19，1，21，2?保罗：《论告示》第33编  正如我们前面讲过的一样，在我们就标的达成合意而搞错了标的物的材料的情况下，买卖成立。当然，卖方要向买方承担因与实际价值不符的损失的补偿责任。即使卖方亦不明知，仍要承担补偿责任。比如，卖方售出了一张他买了很久的香橼木桌子而实际上并非香橼木所制，在这种情况下，卖方仍要向买方承担补偿责任。

 

D.18，1，45?马尔西安：《论规则》第4编   拉贝奥在《拉贝奥遗作》中写道：如果有人错将翻新的衣服当作新衣服购买，特雷巴蒂认为，要是买方在不明知的情况下购买了释新的衣服，那么，卖方要补偿买方的损失。彭波尼和尤里安亦赞成这一观点。尤里安认为，即使卖方亦不明知，仍要向买方承担补偿损失的责任。要是卖方是明知的，则还要对出售后给买方造成的损失承担赔偿责任。比如：卖方在不明知的情况下错将黄铜罐当作金罐出售后要向买方承担补足本应出售的黄金金价的责任。?

 

D.12，6，65，2?保罗：《论普拉蒂》第17编   同样，基于某种原因而为的给付，比如：我以为他为我管理了我的事务，而实际上他并没有进行管理。尽管是误认，但却是我自愿、主动地履行的给付，那么，不能请求返还。?

 

D.45，1，22?保罗：《论萨宾》第9编  要是订立了一项这样的要式口约：我们是就金订立的口约，但给付我的却是铜。那么，你将因为给付的是铜而向我承担责任。因为我们已就要式口约的标的达成了合意。但是，要是你有意欺骗我，那么，我就可以对你提起欺诈之诉。

?

五、导致意思表示瑕疵的行为

（一）他人行为导致

1．诈欺

 

Ｄ.５０，１７，１４５    乌尔比安：《论告示》第６６卷   任何人都不被认为欺骗了知情并同意的人。

 

D.4，3，1，2?乌尔比安：《论告示》第11编   塞尔维是这样定义恶意诈欺的（注：关于“诈欺”之前为什么要加上“恶意”这一形容词的说明见D.4，3，1，3）：以欺骗他人为目的，制造假象或使用诡计。即表面上假装做某事而实际上却是在做另一件事。拉贝奥说，可能会出现并无假象而仅有恶意的诈欺；同样，也可能会出现没有诈欺的恶意仅有制造假象的情况。比如，为维护自己或他人的利益而用一种表面现象掩盖一个实质行为。拉贝奥的定义是这样的：恶意诈欺是任何一个使他人上当、受骗的阴谋、诡计和骗局。拉贝奥的定义是正确的。?

 

D.4，3，1，3?乌尔比安：《论告示》第11编   裁判官不满足于只讲诈欺，还要在诈欺前面加上“恶意的”这一形容词加以限定。因为，早期法学家们使用过善意诈欺这一术语。他们使用这一术语是出于深刻的洞察力，尤其是指为对付敌人和窃贼而使用的情况。?

 

D.4，3，16?保罗：《论告示》第11编  裁判官在告示中还要求讲清诈欺的事实。因为，原告应该知道被告为什么认为自己受到了诈欺，而不能对这一事实无法确定。(注：指在被告向原告提起欺诈之抗辩的情况下，原告为证明自己没有进行欺诈，首先要了解被告提起抗辩的原因和事实依据。)?

 

D.50，17，47pr.?乌尔比安：《论告示》第30编  一个不是出于欺骗的建议不产生债。如果加入了欺骗和狡诈，被诈欺人可以提起诈欺之诉。?

 

D.50，17，49?乌尔比安：《论告示》第35编  诉权应当赋予被诈欺之人而不是其他人。?

 

D.50，17，55?盖尤斯：《论市政官告示中规定的遗嘱》第2编   行使自己权利的人不是对他人进行诈欺。?

 

D.50，17，129pr.?保罗：《论告示》第21编   无论债权人以何种方式获取清偿，均不认为是诈欺。?

 

D.50，17，116，1?乌尔比安：《论告示》第11编  遵从公法的人不是在诈欺。?

 

D.50，17，173，3?保罗：《论普拉蒂》第6编   对应当返还他人的物品主张权利的人，视为诈欺。?

 

D.50，17，99?威努勒：《论要式口约》第12编  不能认为不知道自己所负债务数额的人是诈欺。?

 

D.50，17，167，1?保罗：《论告示》第49编   不认为依据承审员的指示做事的人是诈欺，因为该命令是必须服从的。?

 

D.4，3，18，3?保罗：《论告示》第11编   对于明知卖方是用来给买方称量商品而出借不标准秤砣的人，特雷巴蒂说，应当赋予买方诈欺之诉对抗出借人。如果借来的秤砣重于标准砣，售出的商品多于应售商品，那么，可以依据返还之诉请求返还；如果该秤砣轻于标准砣则可依据买卖契约本身提起买卖之诉，请求给付短少部分的商品。但是，在商品使用不标准的秤砣称量交付而卖方却宣称自己使用的是标准秤砣的情况下，适用诈欺之诉。?

 

D.4，3，15，1?乌尔比安：《论告示》第11编  是否能以诈欺之诉对抗市政府是值得怀疑的。我以为，对市政府是不能以诈欺之诉相对抗的。因为，市政府怎么可以进行诈欺呢?然而，要是市政府从市府官员的欺诈行为中获取了利益，那么，我认为可以对市政府提起诈欺之诉。对于元老的欺诈行为亦可提起诈欺之诉。?

 

D.17，2，3，3?保罗：《论告示》第32编   如果合伙是违法设立的或是以诈欺他人为目的设立的，那么，根据法律规定不具有任何效力。因为善意是反对违法和诈欺的。?

 

2．胁迫

 

D.50，17，116pr.?乌尔比安：《论告示》第11编  任何事都不象胁迫与恐吓那样如此违背善意诉讼所依据的合意。我们认为，容忍胁迫和恐吓是违背善良风俗的。?

 

D.4，2，2?保罗：《论判决》第1编   胁迫是一种无法抗拒的强大的制约力。?

 

D.4，2，5?乌尔比安：《论告示》第11编  拉贝奥说，恐惧应当理解为是某人对可能给他带来的一定程度的灾祸所产生的惧怕，而不是随便哪种惧怕。?

 

D.4，2，8，3?保罗：《论告示》第11编   恐惧是为自身还是为孩子，这对适用告示中的规定并不重要。因为，从感情上讲，父母更耽心的是孩子而不是自己。?

 

D.4，2，7，1?乌尔比安：《论告示》第11编   如果一个人在偷盗、通奸或其它犯罪现场被抓获并因此向抓住他的人给付了财物，或向抓住他的人承担了债务，彭波尼在第28编中明确地写道：上述情况可以根据这一告示的规定办理。事实上，除持械拒捕的情况以外，不是每个通奸者或小偷都要被处死，但是，他们却怕死或是怕坐牢。因为，对他们来说，被不公正处死的可能性是存在的。因此，他们的惧怕是有道理的。要是为了使抓住他的人不告发而出售物品，似乎亦应根据这一告示的规定办理。因为，要是他被告发了，那么，就有可能受到我们上面提到的不公正的处罚。?

 

D.4，2，21，1?保罗：《论告示》第11编  对于被胁迫而做的事，在任何情况下裁判官都不会承认它的效力。?

 

D.4，2，14，3?乌尔比安：《论告示》第11编   在这一诉讼中，不必去追究是被告还是其他人进行了胁迫，只要证明对原告进行了恐吓或胁迫这件事实本身就足够了。因为，即使被起诉的人并未亲自进行恐吓或胁迫，但他却是从这件事中得到好处的人。通常，恐惧使被恐吓或被胁迫的人分辩不清究竟是谁对他进行了恐吓或胁迫。因此，被恐吓的人不必说明是哪个人对他进行了恐吓或胁迫，而只需指出是因为什么而受到恐吓或胁迫就足够了。比如，是为了让你免除某人的债务、或是为了让你转让某件物品、或是为了别的什么事情。要是一个人因他人的恐吓行为获利而被处以四倍的罚金，没有人会认为这是不公平的。因为罚金并不是立即执行的，而只是在不返还因胁迫他人而获取的利益的情况下才准许提起这一诉讼并判处罚金的。?

 

D.4，2，14，6?乌尔比安：《论告示》第11编  拉贝奥说：如果一个人在胁迫下承担了某项债务并自动指定了一名债务担保人，那么，债务人和担保人均不承担责任；如果不是债务人而是担保人受到胁迫而提供了担保，那么，只有担保人不承担责任。?

 

D.4，2，12，1?乌尔比安：《论告示》第11编   人们会问要是一个人因为自己曾遭受了胁迫而对另一人进行胁迫，裁判官是否会依据这一告示的规定返还他因遭受胁迫而转让的物品呢?彭波尼在第28编中写道：裁判官不必给他救助。因为以胁迫对抗胁迫就应当承担自己行为产生的后果。因此，要是他胁迫你作出了对他有利的允诺，事后我又胁迫他解除了你对他所作的允诺，那么也就没有什么是可以要求返还的了。?

 

D.4，2，12，2?乌尔比安：《论告示》第11编  尤里安说，为使自己的债务人履行债务而对他进行胁迫的人，不依这一告示的规定就胁迫之诉承担责任。因为，只有在给被胁迫人造成损失的情况下才适用这一诉讼。然而，无论怎样都不能否认债权人要受到有关胁迫的尤里安法的制裁并因此丧失债权。?

 

（二）自己行为导致——法律不知与事实不知?

    

Ｄ.２２，６，１pr.   保罗：《告示评注》第４４卷    不知或是对于事实的，或是对于法（Ius）的。

 

D.22，6，9pr.?保罗：《关于法律不知与事实不知》单编本   我们规定：法律不知给所有的人都带来损害，而事实不知却不给人带来损害。现在我们来考察一下法律不知和事实不知的情况。我们已事先规定了允许不满二十五岁的未成年人出现法律不知的情况；允许妇女在一些情况下因其性别的柔弱而出现法律不知。因此，对于他们，在没有违法行为的情况下，仅仅是因法律不知而出现的侵权，对自己不构成损害。按照这一原则，一名未满二十五岁的未成年人借钱给家子，不发生任何借贷的效力。?

 

D.22，6，9，2?保罗：《关于法律不知与事实不知》单编本  然而，仅仅是事实不知，对任何人都不构成损害，除非这个人被认为有重大疏忽。城里所有人都知道的事情，为什么只有他一个人不知道呢?拉贝奥准确地定义道：人对事物的认识程度应为既不是最细致周到的，又不是最粗枝大叶的，而是通过一般的注意就能获得的。

 

D.22，6，9，3?保罗：《关于法律不知与事实不知》单编本   拉贝奥认为，对于法律不知构成损害的原则应当这样理解：一个人为了解法律，在与法学家交往或在得到了法学家的指导后，仍旧出现法律不知的情况，对他构成损害。因为，这种情况是极少出现的。?

 

D.18，1，15，1?保罗：《论萨宾》第5编   卖方的事实不知有利于买方，只要他不是一个愚蠢的人。?

 

 

（本文原载于罗智敏译著《学说汇纂》[第一卷]。政法大学出版社2008年出版）

电子版编辑：陈范宏